I – INTRODUÇÃO
O Poder Público não é concebido para aniquilar o indivíduo. Pelo contrário, é justamente nele que toda sociedade deposita suas esperanças de ter uma vida mais digna e harmonizada, com a diminuição das desigualdade regionais e, finalmente, com a proteção do Estado.
Visando democratizar o Poder, o Preâmbulo da Carta Magna institui um: "...Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social..."
É justamente nesse dogma que as sociedades modernas se embasam para distribuir justiça e paz social para toda a comunidade.
Não foi em vão que Shakespeare afirmou que o mandato arbitrário, divorciado do Estado Democrático de Direito, nega a certeza e a segurança que guarnecem as normas jurídicas. Em sua comédia, "O Mercador de Veneza", Shakespeare, citado por Recasens Siches, (1) nos apresenta o seguinte assunto:
"Antonio, comerciante de Venecia, ha recibido en préstamo del usurero Shylock una suma de dinero que deberá devolver en determinado plazo. En este contrato se acordó como cláusula penal que, en caso de que Antonio, el deudor, incurriese en mora, su acreedor Shylock podría cortar del cuerpo de Antonio en la parte del pecho una libra de su carne. Antonio incurrió in mora, y Shylock reclamó ante el juez su derecho a cortar la libra de carne en el pecho de Antonio. Ante lo monstruoso del caso, Bassiano, que quiere salvar a Antonio, pide al juez que quebrante una vez el Derecho para que triunfe la justicia, y obligue al acreedor a aceptar una suma doble y a renunciar a su pretensión de cortar la libra de carne del cuerpo de su deudor. Mas Porcia responde: ‘No puede ser, no debe ser. No hay poder en Venecia que pueda quebrantar una norma jurídica establecida. Esto podría constituir un precedente y de ello seguirse funestos errores en la vida del Estado.’ Si se rompiese la ley y se dictase una disposición contraria a ella, los ciudadanos sentirían que habían perdido toda tranquilidad, pues estarían librados al antojo de las autoridades y no al Derecho establecido. A hora bien, para que el lector no puede con demasiado mal sabor de boca, y al propio tiempo como ejemplo de que la interpretación de la norma requiere operaciones de estimativa orientada hacia la justicia, recordaré la solución que halló el juez. Sentado el principio de la inviolabilidad del Derecho vigente, por razón de la certeza y seguridad, el juez halla, gracias a una discreta interpretación, medio de respetar ese carácter intangible de la norma y la vez que no resulte agraviada la exigencia de justicia; y, así, el fallo que pronuncia está de perfecto acuerdo con el Derecho establecido y al mismo tiempo con lo que la justicia requiere. Cúmplase el Derecho vigente, cúmplase la ley que admite como válida aquella cláusula penal monstruosa y lo determinado en ésta: Shylock tiene derecho a cortar una libra de carne del pecho de su deudor; pero bien entendido, una libra exactamente, nada más, nada menos, porque si incurriese en exceso o en defecto, ya no se cumpliría con los términos del contrato y sería reo de un delito de lesiones.
La diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho consiste, en suma, en la diferencia entre dos tipos de mando esencialmente diversos: a) El mando que se funda exclusivamente en la voluntad del superior y concibe la relación entre éste y su súbito librada exclusivamente al antojo del primero, como basada tan sólo en la supremacía de un hombre sobre otro hombre; y b) El mando fundado sobre una norma y regulado impersonalmente por ésta, con validez objetiva.
En la historia de los regímenes estatales, el progreso se señala por una serie de procedimientos y de instituciones con las que se trata de evitar la arbitrariedad y de asegurar la legalidad de los mandatos de los titulares del poder público. Las declaraciones de derechos y las garantías constitucionales de éstos, la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, la institución de un poder judicial independiente, las reglas de procedimientos (a que deben acomodar sus actuaciones los cuerpos legislativos, los funcionarios administrativos y los tribunales), constituyen medios ideados para extirpar la arbitrariedad en el Estado."
Esse exemplo trazido com muita lucidez pelo filósofo Recasens Siches, demonstra que, desde os tempos mais longínquos, o homem vem se atormentando com a força descomunal de quem ostenta o poder, e de outro lado a preocupação com o súdito, que só possui deveres, sendo que os seus direitos são exercidos quando o soberano permite.
Apesar da constante evolução tecnológica e social dos povos, quando o tema é direito público, as dores de um passado recente, responsáveis por chagas de injustiças, se inquietam na alma dos que sofreram este grave dissabor.
Portanto, nos preocupamos, no presente trabalho, em discorrer sobre alguns abusos de poder do Ministério Público quando instado a defender a sociedade, mesmo sem indícios de ilícitos, instaurando procedimentos penais e administrativos contra quem não deveria ser investigado. Para o homem de bem, a simples inclusão de seu nome em procedimentos investigatórios, sem um justo motivo, é suficiente para desestabilizar a vida da sua família e a sua própria, pois não existe vergonha maior para quem não cometeu um ato ilícito do que conviver com a dor de ser confundido com um infrator.
São freqüentes estes casos, pois em algumas situações, mesmo inexistindo ilícito penal ou administrativo, alguns Promotores entendem que estão obrigados a promover uma devassa na vida do cidadão, com inversão do princípio da presunção de inocência, para apurarem se há ou não ilícito contra o investigado. E, para piorar a situação, mesmo não existindo o menor traço de ilicitude ou de falta funcional do agente público, ele responde a natimortos procedimentos, com o custo grave da sua saúde física e mental, para no curso dos anos ser absolvido, exatamente por falta de prova ou pela negativa de autoria, dentre outros fundamentos.
Essa dor, causada pelo denuncismo ilegal e abusivo, vem se tornando freqüente em nosso meio jurídico, com a mutilação de várias pessoas, que não suportam a carga negativa dessa terrível injustiça e, a posteriori, mesmo sendo inocentadas, carregam seqüelas psicológicas por uma eternidade.
O escopo do processo penal, como deixou explicitado Manzini (2), é o de verificar o fundamento da pretensão punitiva e não o de torna-la realizável a todo custo. Nessa vertente, o magistral mestre italiano adverte que não existem normas que asseguram os meios de verificação da culpabilidade, outros dispõem de medidas tendentes a evitar ou abolir o erro e o abuso do direito de acusar. (3)
No campo disciplinar, os abusos de direito do Estado são ainda mais acentuados, eis que inúmeros processos são instaurados genericamente, para se verificar a posteriori se o servidor público indiciado é culpado ou não.
Manifestamos o nosso profundo inconformismo com tal fato em outra oportunidade, (4) deixando registrado:
"Sucede que a atuação conforme a lei e o direito, retira do Estado a ampla, geral e irrestrita discricionariedade, devendo a Administração Pública obedecer ao princípio da segurança jurídica, só instaurando o processo disciplinar quando estiver presente com toda certeza e materialidade, uma justa causa para sua instauração, sob pena de indevida invasão da privacidade do agente público."
A utilização irresponsável do processo administrativo disciplinar, tal qual no processo penal, traz a figura do abuso do direito de investigar, não mais tolerado em nosso ordenamento jurídico pátrio, que estabelece como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X, da CF).
Essa garantia constitucional de proteção à intimidade e à vida privada de todos impede intromissões ilícitas externas, do poder público, inclusive quanto ao bom nome do agente público em sua repartição, e no meio social que ele vive:
"... o conceito de intimidade relaciona-se as relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc." (5)
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (art. 5º, X, da CF), converter em instrumento de intromissão o direito de investigação ampla e genérica sem a existência de um fato concreto, desatrelado de um justo motivo ou de uma razão sólida.
Atento a estes valores fundamentais, Karl Larenz (6) expressa a necessidade de tutela eficaz, elevando os valores humanos em direito vigente com respaldo constitucional:
"Mas é verdade que se subejaz à Lei Fundamental o reconhecimento de determinados valores humanos gerais como, sobretudo, a dignidade humana e o valor da personalidade humana, e que para a tutela destes valores foram atribuídos ao indivíduo direitos fundamentais e princípios não estão uns a par dos outros, sem conexão, mas que se relacionam uns com os outros de acordo com o sentido e, por isso, podem tanto complementar-se como delimitar-se entre si (...) a lei geral que restringe o direito fundamental tem que ser, por seu lado, interpretada também à luz deste direito fundamental e do alto valor hierárquico que lhe cabe, de modo a que assim o direito fundamental continue a manter uma certa primazia."
Não foi em vão que Spinoza afirmou em seu Tratado Teológico-Político que a verdadeira aspiração do Estado não é outra senão propiciar a paz e a segurança da vida, com a instituição de leis justas e respeitadas por todos.
Sem segurança não há direito, que deve ser justo para servir a sociedade.
E Stammler (7) apelava para um "direito justo", compatível com o "ideal social", instituído para proporcionar a necessária segurança jurídica.
Sendo que o direito justo é instituído para proporcionar a manutenção (8) dos direitos fundamentais da sociedade, que "consiste em proteger em espaço de liberdade individual contra a ingerência do poder do Estado e contra a sua expansão totalitária." (9)
A Lei não tolera a arbitrariedade, como fundamento do poder estatal, tendo "as raízes da moderna concepção dos direitos de liberdade individuais dirigidos contra o Estado" e "residem em direitos individuais específicos face ao poder real." (10)
Vincula-se o direito, nessa vertente, à realidade.
Na atual fase do direito público, onde as constituições fixam limites e prerrogativas, não é mais lícito que o poder de investigar possa chegar a excessiva perseguição, na tentativa de punir por punir determinada pessoa, agente público ou autoridade.
Equilíbrio como idéia de direito deve ser perquirido em respeito às liberdades individuais tão fundamentais para a estabilização de uma sociedade livre e justa.
Mesmo ostentando a prerrogativa de investigar, o Ministério Público não possui um "cheque em branco", capaz de preenche-lo como bem lhe aprouver, escolhendo este ou aquele para ser fiscalizado.
O abuso de direito ofende ao próprio direito, sendo defeso ao Ministério Público uma atuação contrária à sua própria instituição que é a de fiscalizar a lei.
Kant já preconizava, em sua filosofia moral, que a restrição de uma liberdade somente era possível segundo uma lei universal, consoante informa Zippelius: (11)
"A exigência de a acção do Estado se realizar de acordo com leis universais, surge como um preceito da razão, da igualdade de tratamento, da democracia e da segurança jurídica: de acordo com a filosofia moral de Kant, a universalidade de uma norma de conduta era o critério da sua justiça. Também uma coexistência de liberdades individuais só seria racionalmente possível de acordo com leis universais."
Portanto, a instauração de procedimento penal ou administrativo sem que haja um mínimo de plausibilidade de sua existência, distorce o direito e ofende ao interesse público.
Estas razões iniciais justificam a preocupação de todos os operadores do direito, onde o "desvio de poder" ou desvio de finalidade, vicia o ato público, contaminando a sua raiz.
A doutrina contemporânea nacional não tem demonstrado muita atenção para o abuso de poder de denunciar na esfera administrativa, desenvolvendo-se seu foco para o aspecto do desdobramento penal. Entendemos que tanto no direito penal, como no direito administrativo, é dever da autoridade instauradora do procedimento um juízo preliminar, mesmo em sumaria cognito, onde fique caracterizado um justo motivo lastreado por indícios ou por uma fundamentação compatível com a imputação, sem que ela seja construída pela intelectualidade do subscritor da peça.
Por isso, que a denúncia ou a Portaria que instaura um processo administrativo disciplinar ou até mesmo a ação de improbidade administrativa, não podem trazer em seus fundamentos a incerteza, a obscuridade, e ser inconcluente quanto aos elementos causais, gerando acusações vagas e elásticas.
II – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA INVERTE O ÔNUS DA PROVA – IMPOSSIBILIDDE DE PROCEDIMENTO GENÉRICO
O princípio da presunção de inocência foi um dos atributos construídos pela Revolução Francesa de 1789, (12) onde não se admitia mais que se presuma culpa ao acusado. Funciona esse salutar princípio como um limite a acusação penal ou administrativa, que deve ser provada através de elementos lícitos pelo órgão público, não competindo ao acusado demonstrar a sua inocência. Cabe ao MP comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do investigado, pois a suspeita não dá azo a inversão do ônus da prova.
O processo passou de inquisitivo para acusatório, elevando-se a presunção de inocência em princípio fundamental da ciência do direito, como pressuposto de todas as garantias dos procedimentos acusatórios, sendo proibida a condenação por meras suspeitas ou presunções.
Os princípios informadores da presunção de inocência também estavam presentes, há vários séculos, na Constituição não escrita dos britânicos, e se traduzia na condição de elevar a necessidade da certeza como condição para um veredicto condenatório: beyond any personable dout.
Na emenda V, da Constituição dos Estados Unidos da América, se reconhece o direito a todo cidadão ao due process of law que, segundo interpretação do Tribunal Supremo Constitucional daquele país, pressupõe a presunção de inocência.
Na verdade, a Revolução Francesa presenteou o mundo com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, incorporando as idéias dos pensadores (filósofos) da época e a ilustração, muito especial, do Marquês de Beccaria, que havia publicado em 1764 sua obra (Dei delitti e delle pene", que teve enorme repercussão em toda Europa, onde se criticava abertamente a falta de garantias do procedimento inquisitório, onde o acusado era tratado em um primeiro momento como culpado, de tal forma que para afastar esse dogma ele tinha que provar a sua inocência, tornando a apuração viciada e inconclusiva.
A solidificação desse salutar princípio se tornou uma realidade mundial, onde os povos sentiam-se obrigados a não mais condenar ninguém por mera presunção.
Nesse sentido, o artigo 11.1.da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948, dispõe que: "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y em juicio púbico en el que se hayan asegurado todas las garantias necessarias para su defensa."
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, aprovado também pela ONU, em 16.12.66, estabeleceu em seu artigo 14.2, que: "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley."
No mesmo sentido, a Convenção Européia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4.11.1950, dispõe em seu artigo 6.2, que "qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada."
Comentando a citada Convenção, Ireneu Cabral Barreto, (13) define a presunção de inocência como:
"A presunção de inocência é um dos elementos do processo equitativo, que abarca o conjunto do processo independentemente do seu destino e que se dirige antes de tudo aos juízes, ao seu estado de espírito e a sua atitude mental. No momento da decisão, o juiz sem parti pris ou prejuízo, deve basear-se apenas em provas diretas ou indiretas, mas suficientemente fortes aos olhos da lei para estabelecer a culpabilibilidade, ele não deve partir da convicção ou da suposição de que o acusado é culpado."
O princípio da presunção de inocência em nosso direito positivo vem contido no art. 5º, LVII, da CF. Funciona esse princípio como uma garantia que ninguém será considerado culpado, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
No processo administrativo disciplinar incide o mesmo princípio, (14) que possui uma presunção juris tantum, podendo ser elidida ou afastada mediante "a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e com a garantia da ampla defesa." (15)
Em boa hora a era da verdade sabida foi descartada do cenário do processo administrativo, para dar lugar a verdade real, onde os fatos e as provas devem desconstituir a presunção de inocência do servidor público.
Não se julga mais administrativamente pelo fator político, onde a vontade da Administração Pública era a prevalente, independentemente da materialidade ou das provas do procedimento serem contrárias ao entendimento do poder público.
Isto porque, a "presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda taxativamente a condenação, inexistindo as necessárias provas." (16)
Por esse princípio, necessariamente, deverá o acusador provar que o servidor praticou um ato delituoso, pois é vedada a condenação se inexiste as necessárias provas que justifiquem o apenamento.
O Estado Democrático de Direito, do qual o Brasil é signatário, tem na presunção de inocência um de seus princípios, onde qualquer cidadão, inclusive o agente público, não poderá entrar no rol dos culpados pelo cometimento de ato ilícito se não for provado, pelo órgão ou ente apurante, que ele cometeu qualquer ilícito ou falta disciplinar. As chamadas provas diabólicas, que são plantadas de maneira irregular, obtidas por meios ilícitos ou não, não são admitidas, pois o acusado no processo disciplinar não tem que provar que é inocente de qualquer acusação a ele imputada. Quem tem o dever e a obrigação de provar a culpa disciplinar do agente público é a Administração Pública. Exemplo: no caso de haver uma acusação de estelionato, onde é dirigido ao agente público a acusação contida no art. 171, do Código Penal, quem deverá provar que houve ou não o crime?
Ora, a resposta é bem clara, tendo em vista que o agente público, por militar em seu favor a presunção de inocência, não terá que provar nada, se a Comissão Disciplinar não obtiver provas contundentes que houve ou não um lesado e que foi na condição de servidor público que foi cometido o ato ilícito.
O princípio da prova é inverso, tendo em vista que compete à acusação provar que o servidor público é culpado, militando em favor do acusado o princípio da presunção de inocência.
Essa presunção de inocência só poderá ser elidida com a devida prova (constatação) de que houve falta disciplinar, pois in dubio pro reo.
Aliás, sobre a presunção de inocência e o princípio do in dubio pro reo, o STF (17) assim sentenciou:
"Nenhuma acusação pessoal presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao MP comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico, do processo político brasileiro (Estado Novo), criou para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência. (Decreto-Lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5)"
Assim, deverá a Administração Pública, irrecusavelmente, verificar a ocorrência dos seguintes elementos de prova a ser produzida contra o acusado:
- que ela seja licitamente obtida;
- que se pratique e desenvolva com observância do devido processo legal;
- e que ela seja suficiente para elucidar os fatos apurados.
A suficiência da prova é a questão mais intrigante na apuração disciplinar, porque mesmo ela sendo analisada em caráter subjetivo pela Comissão Disciplinar, ela deverá ser robusta, sob pena de se invalidar apenamentos construídos sobre seu manto. Tendo em vista que "a previsão do in dubio pro reo é um dos instrumentos processuais previstos para garantia de um princípio maior, que é o princípio da inocência" (18), que só poderá ser elidido com robusta e suficiente prova em contrário.
Sendo certo que a prova é a soma de evidência que conduzem à certeza.
A jurisprudência da Corte Constitucional da Espanha, (19) sobre a presunção de inocência, se encaixa perfeitamente nos princípios declinados, pois também se coaduna com os elementos embasadores do Estado Democrático de Direito:
"La presución de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador garantizado el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. La apreciación que el órgano administrativo realice solo es suscetibile de revisão ante la jurisdicción ordinaria, sin que la valoración que ésta haga de la prueba pueda ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, no por la de este tribunal cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la via de amparo se limita a comprobar si esta prueba existe, debiendo en tal caso considerar satisfechas las exigencias de la presunción, la cual sólo se vulnera no ha habido prueba o cuando la apreciación judicial de la misma es arbitraria o carente de conexión lógica con el contendio de las pruebas sobre las que se realza."
Pois bem, deixando de lado os princípios citados, deverá a Administração provar que os acusados cometeram as transgressões que a eles são imputadas.
Essa prova terá que ser inequívoca, suficiente para o apenamento proposto. Não basta a Comissão Processante refutar as alegações do servidor, com a inversão de posições, tendo em vista que compete ao poder público provar a ocorrência de fatos que desencadeiam em inobservância das normas disciplinares.
O ônus da prova, como dito alhures, é da Administração, por intermédio da Comissão Processante, como se extrai também das sempre lúcidas lições do mestre Rigolin: (20)
"No processo administrativo disciplinar originário, o ônus de provar que o indiciado é culpado de alguma irregularidade que a Administração lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administração a autora do processo a ela cabe o ônus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ação ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado."
Da mesma forma, Hely Lopes Meirelles, (21) ao pronunciar-se sobre a instrução, concluiu que nos "processos punitivos as providências instrutórias competem à autoridade ou comissão processante e nos demais cabem aos próprios interessados na decisão de seu objeto, mediante apresentação direta das provas ou solicitação de sua produção na forma regulamentar."
Portanto, não basta a Comissão Processante presumir a culpabilidade do servidor, deixando a ele a tarefa de provar sua inocência. No processo administrativo disciplinar, o ônus da prova incumbe à Administração, autora do procedimento. Inverter-se essa posição se afigura como ilegal e inadmissível em um Estado de Direito como o nosso, onde o acusado não precisa demonstrar sua inocência, pois compete ao acusador demonstrar, cabalmente, a culpa do servidor.
Essa é a jurisprudência administrativa, inclusive:
"(...) II – No Processo Administrativo Disciplinar o ônus da prova incumbe à Administração.
III – Para a configuração da inassiduidade habitual imputada ao servidor era imprescindível a prova da ausência de justa causa para as faltas ao serviço. A Comissão Processante não produziu a prova, limitando-se a refutar as alegações do servidor. Inverteram-se as posições, tendo a Comissão presumido a ausência de justa causa, deixando ao servidor a incumbência de provar sua ocorrência.
IV – Não provada a ausência de justa causa, não seria de aplicar-se a penalidade extrema ao servidor.
V – O pedido de revisão deve ser provido para invalidar a demissão do servidor, com a sua conseqüente reiteração, na forma do art. 28, da Lei nº. 8.112, de 1990." (22)
"A penalidade do servidor deve adstringir-se às faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convicção capazes de imprimir a certeza quanto à materialidade da infração. No processo disciplinar, o ônus da prova incumbe à Administração." (23)
A inexistência de provas, retira a possibilidade de qualquer punição ao servidor público, visto ser necessário, para a apenação, a liquidez e certeza. Não se admite a condenação ou a imposição de penalidades no caso de se "ouvir dizer" que determinado servidor público transgrediu as normas disciplinares. Sem prova concreta e robusta, que não dê margem de dúvidas, não há como se punir o acusado em processo disciplinar.
Essa é a conclusão do Parecer CJ nº. 1/98 da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça:
"(...) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é a medida mais adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo."
Sem materialidade (24) e autoria, devidamente comprovada, (25) através de robustas provas, fica comprometida qualquer apenação ao servidor público, que tem em seu favor, a presunção de inocência.
Portanto, sem que sejam demonstradas, a materialidade e autoria do acusado, a Comissão Processante fica desautorizada a imputar fatos delituosos ao servidor público.
No direito disciplinar, só a certeza possui o condão de levar o servidor público a condenação. Sem esse requisito, in dubio pro reo.
Por essa razão é que o art. 168, da Lei nº. 8.112/90, condiciona o julgamento às provas dos autos:
"Art. 168 – O julgamento acatará o relatório da Comissão, salvo quando contrário às provas dos autos."
Dessa forma, a Comissão Processante não poderá ser julgador autoritário, "espécie de dono do processo" ou da "verdade", pois ela deverá ser fiel a materialidade e autoria, presentes nas provas do autor.
Em outra situação jurídica, o ato administrativo discricionário, com motivação subjetiva, não possui a força de afastar a presunção de inocência de candidato a admissão em concurso público, quando investiga socialmente a vida pregressa de futuro Juiz de Direito: (26)
Constitucional - Administrativo - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - Concurso Público - Magistratura Estadual - Entrevista - Investigação social e da vida pregressa - Ato Administrativo Discricionário - Motivação - Caráter Subjetivo - Impossibilidade - Presunção de Inocência (Art. 5º, Inciso LVII, CF) - Inexistência de punição referente a Processo Disciplinar, por retenção de autos, junto a OAB-BA - Candidato Aprovado - Situação Fática Consolidada - Nomeação. 1 - O ato administrativo, para que seja válido, deve observar, entre outros, o princípio da impessoalidade, licitude e publicidade. Estes três pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivação dos atos administrativos, que é o conjunto das razões fáticas ou jurídicas determinantes da expedição do ato. Tratando-se, na espécie, de ato do tipo discricionário e não vinculado – posto que visa a examinar a vida pregressa e investigar socialmente o candidato à admissão em concurso público -, uma vez delimitada a existência e feita a valoração, não há como o administrador furtar-se a tais fatos. Não se discute, no caso sub judice, se o ato que prevê a análise da conduta pessoal e social do indivíduo, através da apuração de toda sua vida anterior, é legal ou não, porquanto, notoriamente sabemos que o é. Há previsão tanto na lei (LOMAN, art. 78, parág. 2º), como nas normas editalícias (item 3.4.1). Entretanto, o que não se pode aceitar é que este ato, após delimitado e motivado, revista-se do caráter da subjetividade, gerando uma verdadeira arbitrariedade. 2 - Tendo o Tribunal a quo embasado a motivação do ato, real e exclusivamente, na existência de procedimento disciplinar contra o candidato, por retenção de autos, junto a OAB-Bahia, e sendo juntado a este writ certidão do referido Órgão de Classe (fls. 31) asseverando, textualmente, que "o requerente não sofreu, por parte deste Conselho, até a presente data, qualquer penalidade disciplinar relacionada com o exercício da advocacia", inexiste fato concreto que obste seu ingresso na carreira pretendida, sendo nulo o ato impugnado, por falta de motivação. Presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Magna Carta) violada. 3 - Consolidada a situação fática por força de liminar, anteriormente, deferida, resultando na aprovação final do impetrante em 40º lugar, conforme Edital nº 10/97 (fls. 105/109), configurado está o direito líquido e certo a ser agasalhado por esta via mandamental. 4 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acórdão recorrido, conceder a ordem, assegurando ao impetrante-recorrente, em virtude de sua aprovação no Concurso para o Cargo de Juiz Substituto do Estado de Pernambuco, sua nomeação neste, obedecida sua classificação no certame. 5 - Custas ex leges. Honorários advocatícios indevidos a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF."
Têm-se, que a presunção de inocência afasta a arbitrariedade do poder, por falta de pertinência, devendo o ato discricionário da Administração Pública evitar os excessos e o abuso, como dito por Karl Engish: (27)
"Finalmente, também a proibição da ‘arbitrariedade’ e da ‘falta de pertinência’ (Unsachlichkeit) (...) No seguimento destas normas consideradas havemos de pressupor que, na utilização do poder discricionário são evitados excessos e os abusos desse poder. Neste momento estamos a supor que a decisão ‘pessoal’ é uma decisão ajustada (sachgerech), proferida com base numa convicção íntima e sincera."
Somente a certeza é que tem o poder de afastar a presunção do in dubio pro reo, ainda mais quando se correlaciona ao direito sancionatório.
E para o atingimento desse estado de espírito (certeza), deverão estar presentes os seguintes elementos básicos na formação do convencimento, segundo as autorizadas palavras de Moacyr Amaral Santos: (28)
"1) A certeza é uma e não pode deixar de ser uma só. Em matéria de certeza, não existe meio-termo; tem-se a certeza ou não se tem. Por isso mesmo a convicção não tem graduações. Não é lícito ao Juiz dizer que está mais convicto a acreditar do que não.
2) A convicção deve resultar de provas para os quais haja limitação preestabelecida de valor quanto ao objeto provado. É o princípio da liberdade objetiva das provas, que admite exceções para os atos que desempenham de forma especial."
Para ser válido o ato jurídico, mesmo aquele que determina a mera investigação penal ou administrativa contra o investigado, é necessário um mínimo de plausibilidade jurídica, respaldada por indícios ou provas, pois a individualidade e a vida privada do servidor público não podem ser violadas sem um justo motivo.
Assim, as irregularidades funcionais não podem ser fabricadas ou presumidas, elas devem ser alcançadas, mesmo que acanhadamente, no ato da instauração do procedimento, pois a presunção de inocência é uma verdade inteira, desvendada ou alterada através de provas em contrário. (29)
Dessa forma, o acusador é que possui o interesse de estabelecer um fato, que deve ser certo e determinado, com fundamento lógico e pressuposto jurídico existente, demonstrado através do fumus boni iuris, tendo em vista que a presunção de inocência só será refutada pelas provas.
Somente a demonstração de um fato concreto, mesmo que em tese, respaldados por elementos confiáveis, é que dão azo a invasão da privacidade alheia, incluindo-se nesse contexto matérias inerentes ao vínculo público e ao bom nome que o agente público possui em seu meio.