VII – CONCLUSÃO
Após toda a presente explanação, concluímos que o poder discricionário do MP em oferecer denúncias, solicitar investigações e ajuizar ações de improbidade administrativa não é absoluto, eis que vincula-se à lei e ao direito.
Como princípio vertebral do direito público, o princípio da legalidade, configurado com bloc de la légalité a que Maurice Hauriou (105) deixou registrado, serve para vincular todo o poder as normas jurídicas validamente instituídas.
O bem-estar de toda a sociedade está vinculado às normas constitucionais e legais, instituídas para trazer harmonia para toda a sociedade.
Ou, pelas lições de Rosseau, o poder não é maior do que a força da lei, devendo todos preconizarem o princípio da legalidade.
Não foi instituído o direito para ser um repositório de prerrogativa das autoridades públicas, pois a sua finalidade é aumentar as garantias da coletividade.
Assim, o excesso de poder do Ministério Público de invadir indevidamente a intimidade das pessoas e promover denúncias ou investigações indevidas, sem justa causa, agride a todos e deve ser rechaçado por toda a sociedade.
Dessa forma, não se admite denúncia ou investigações elásticas, onde o grau genérico é o preponderante, para que no curso dos trabalhos se apure se há ou não indícios de provas contra o acusado/investigado. Esses procedimentos causam um desserviço para o direito, devendo o MP não abusar do seu poder, evitando a onda do denuncismo inconsistente e indevido.
NOTAS
01
SICHES, Luis Recasens, Filosofia del Derecho, Ed. Porrúa, México, 2003, ps. 217/21802
MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 248.03
"Encontramos em nosso processo penal alguns princípios fundamentais que, disciplinando a realização da pretensão punitiva do Estado, constituem elementos essenciais de garantia para o acusado, relacionando-se com o direito de liberdade do cidadão, que a Constituição assegura." (FRAGOSO, Heleno Claudio, "Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva", in Separata da Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, nº 13, Abril-junho/96, Universidade do Estado da Guanabara – UEG, p. 63.04
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, "Necessidade de Justa Causa para a Instauração de Processo Administrativo Disciplinar. Impossibilidade do Procedimento genérico para que no curso se apure se houve ou não Falta Funcional", in Revista Ibero-Americana de Direito Público, volume IX, 1º trimestre de 2003, ed. América Jurídica, 2003, p. 176.05
MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 4ª Ed., São Paulo, 2004, p. 224.06
LORENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, 3ª ed., traduzido por José Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, ps. 483/484.07
STAMMLER, Rodolf. Tratado de Filosofia del Derecho, trad. da 2ª ed., Ed. Réus, Madrid, 1930, p. 209 e segs.08
"El Derecho justo es un peculiar modo de ser del Derecho positivo. De esta suerte, la concepción de Stammler supone que hay un Derecho positivo justo, otro injusto y otro parcialmente justo y parcialmente injusto. Si ello es así, frente a cada particular norma de un Derecho Positivo tine que ser posible cuestionarse si es o no ‘Derecho Justo’." (LARENZ, Karl. Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica, traduzido por Luiz Díez-Picaso, Civitas, Madrid, 1993, p. 21.09
ZIPPELIUS, Reinhold, Teoria Geral do Estado, traduzido por Karin Praefke-Aires Coutinho, Fundação Calaouste Gulbenkian, 3ª ed., 1997, Lisboa, p. 419.10
ZIPPELIUS, Reinhold, cit. ant., p. 420.11
ZIPPELIUS, Reinhold, cit. ant., p. 387.12
O artigo 9º da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 26.08.1789: "todo acusado se presume inocente até ser declarado culpado."13
BARRETO, Ireneu Cabral. A Convenção Européia dos Direitos do Homem, Aequitas Editorial Notícias, Lisboa, 1995, p. 112.14
"La presunción de inocencia es un elemento conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento." (PARDO, Miguel Angel Montañes, La Presunción de Inocencia, Aranzadi Editorial, 1999, Madrid, p. 35).15
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 2002, p. 385.16
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 2002, p. 385.17
STF, Rel. Min. Celso de Mello, HC nº 73.338/RJ, 1ª T., in RTJ 161/264.18
MORAES, Alexandre de. cit. ant., p. 388.19
LOBO, José Maria Queiroz. Princípios de Derecho Sancionador, Editorial Comares, Granada, 1996, ps. 92/93.20
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis, Saraiva, 1992, p. 283.21
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, Malheiros, 1995, 20ª ed., p. 591.22
AGU, Processo nº. 10168.001291/95-93, Parecer AGU/MF – 04/98, Parecer GQ 147 de 23 de abril de 1998, aprovado pelo Presidente da República em 27/04/98.23
AGU, Processo nº. 03000-005894/95-10, Parecer GQ nº. 136, de 19 de janeiro de 1998, aprovado pelo Presidente da República em 26/01/98.24
"A apenação é imprescindível que demonstradas, de maneira convincente, a materialidade e a autoria da infração, hipótese em que a edição do ato disciplinar torna-se compulsória. A caracterização da inobservância da proibição de receber a própria, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, compreendida no art. 117, XII, da Lei nº. 8.112, de 1990, pressupõe o exercício regular das atribuições cometidas ao servidor." (Parecer GQ 139 – AGU, de 30/01/98, aprovado em 19/02/98."25
"Na hipótese em que a veracidade das transgressões disciplinares evidencia a conformidade da conclusão da Comissão de Inquérito com as provas dos autos, torna-se compulsório acolher a proposta de aplicação." (Parecer AGU nº. GQ 135, 8/12/97, aprovado em 18/12/97.26
STJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, ROMS 11336-PE, 5ª T., DJ de 19.02.2001, p. 188.27
ENGISH, Karl, Introdução do Pensamento Jurídico, traduzido por J. Batista Machado, 8ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2001, p. 242.28
SANTOS, Moacyr Amaral, A Prova Jurídica no Cível e Comercial, 1º V., 4ª ed., Max Limonad, 1970, São Paulo, ps. 19/20.29
SOTELO, José Luis Vázquez. Presunción de inocencia del Imputado e Intima Convicción del Tribunal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 241.30
O artigo 1º da Convenção Européia dos Direitos do Homem estipula: "Obrigação de respeitar os direitos do homem."31
LARENZ, Karl, Derecho Justo-Fundamentos de Ética Jurídica, cit. ant., p. 21.32
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis, Justa Causa para a Ação Penal, Ed. RT, São Paulo, 2001, p. 18.33
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Código de Processo Penal Comentado, vol. 2, Ed. Saraiva, São Paulo, 1997, p. 123.34
MIRABETE, Júlio Fabrini, Código de Processo Penal Interpretado, 8ª Ed., Atlas, São Paulo, 2001, p. 1426.35
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis, Justa Causa para a Ação Penal, Ed. RT, São Paulo, 2001, p. 291.36
STF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., HC 79.844-6, julgado em 15.02.2000, JSTF – LEX 260/361.37
ROSS, Alf. Direito e Justiça, Edipro, São Paulo, 2003, p. 199.38
TRF – 1ª Região, Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, 3ª T., HC nº 2003.01.00.002342-4, julgado em 11.03.2003, Bol. IBCRIM 126/702, maio 2003.39
TRF – 4ª Região, Rel. Des. Fed. Amir Sarti, HC nº 2002.04.01.004100-7, julgado em 25.03.2002, JSTJ 154/553.40
STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., HC 80.161-7, julgado em 27.06.2000, JSTF – LEX 267/349.41
Cf. STJ, HC, Rel. Min. Costa Leite, RSTJ 29/113.42
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 6ª ed., Armênio Amado – Editora, Coimbra, 1984, p. 52.43
STF, Rel. Min. Victor Nunes, HC nº 42697/GB, 1ª T., DJ de 2.02.66, Ementário 642-01, p. 359.44
Cf, TRF – 2ª Região: HC 95.02.29694-0, Rel. Des. Fed. Celso Passos, 3ª T., DJ de 26.10.96; HC 93.02.210010-3, Rel. Des. Fed. Celso Passos, 3ª T., DJ de 16.02.93; HC 93.02.20728-5, Rel. Des. Fed. Paulo Barata, 3ª T., DJ de 30.06.94; HC 93.02.00129-6, Rel. Des. Fed. Valmir Peçanha, 3ª T., DJ de 9.09.93.45
TRF – 2ª Reg., Rel. Des. Fed. Celso Passos, HC 95.02.29694-0, 3ª T., DJ de 24.10.96.46
STF, Rel. Min. Victor Nunes Leal, HC 42.697/GB, 1ª T., DJ de 2.02.66, p. 66.47
FRAGOSO, Heleno Cláudio. "Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva", Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, cit. ant., ps. 72/73.48
"Necessária é, para a aplicação do poder disciplinar, a ocorrência de ‘irregularidade no serviço’, quer dizer, explicitamente ‘falta aos deveres da função’ e não, portanto, mera insuficiência profissional genérica." (J. Guimarães Menegale, O Estatuto dos Funcionários, vol. II, Forense, 1962, p. 637.49
MENEGALE, J. Guimarães. O Estatuto dos Funcionários, volume II, Forense, 1962, p. 638.50
COSTA, José Armando da. Controle Judicial do Ato Disciplinar, Brasília Jurídica, ps. 202/203.51
DALLARI, Adilson Abreu. Limitações à Atuação do Ministério Público, Malheiros, 2001, p. 38.52
DALLARI, Adilson Abreu. cit. ant., p. 38.53
"O jornalista transforma, de bom grado, o inquérito judiciário num duelo simbólico entre o juiz de instrução e o acusado, no qual o arbitro não é mais o juiz, mas sim o jornalista." (Antoine Garapon, O Juiz e a Democracia, Editora Revan, 1996, p. 80).54
BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional, tomo II, Renovar, 2002, p. 553.55
STF, HC nº. 67.039/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24/11/89.56
STF, HC nº. 71.466/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19/12/94.57
GUASQUE, Luiz Fabião e GUASQUE, Denise Freitas Fabião, O Ministério Público e a Sociedade, Freitas Bastos, p. 19.58
"Uma das garantias mais expressivas do processo penal vigente nos países democráticos é a de que não pode haver processo sem um princípio de prova, sem um fumus boni iuris." (Weber Martins Batista, Liberdade Provisória, Forense, 2ª ed., 1985, p. 27).59
"(...) II – No Processo Administrativo Disciplinar o ônus da prova incumbe à Administração." (AGU – Parecer nº. AGU/MF – 04/98 (Processo 10168.001291/95-93, de 23 de abril de 1998.)60
Cf. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, O Limite da Improbidade Administrativa – O Direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92, Ed. América Jurídica, Rio de Janeiro, 2004, p. 519.61
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, 22ª ed., Forense, p. 731.62
LIEBMAN, Enrico Tullio, Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, Intelectus Editora, 2003, Tocantins, ps. 25/26.63
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de f. Montevidéo - Buenos Aires, 2004, Montevideo, p. 45.64
"Alegação manifestadamente infundada, porque desarrazoada e contrária ao sistema jurídico e à jurisprudência firme, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, denota litigante de má-fé, a justificar, mesmo de ofício, a multa autorizada em lei" (STJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Resp nº 270.232, 4º T., julgado em 5.10.2000.)65
"Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: (...) VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (...)"66
"Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (...) III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal".67
TFR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, AC nº 157.480-CE, 6ª T., DJU de 19.04.89, p. 5.776.68
GAZOTO, Luiz Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da Ação Penal Pública, Ed. Manole, 2003, p. 132/133.69
"É dever do Estado zelar pela lealdade processual, cabendo ao juiz, de ofício, aplicar a sanção cabível. Recurso não conhecido." (STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp nº 51.208, 4ª T., DJ de 12.6.95., p. 17.628.)70
TJ/SP, 4ª CC, RTJESP 117/42, apud TUCCI, Rogério Lauria. Ação civil pública: abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário, cit. ant., p. 356.71
TUCCI, Rogério Lauria. "Ação civil pública: abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário", in Aspectos polêmicos da ação civil pública, Saraiva, 2003, p. 456.72
STJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Resp. nº 65.906, 4ª T;, DJ de 02.03.98, p. 93.73
STF, Rel. Min. Celso de Mello, Ed. 246.564-0, 2ª T., julgado em 19.10.99, RTJ 270/72.74
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual, RT, 2002, p. 57.75
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. 1, 18ª ed., Forense, 1995, p. 430.76
STOCO, Rui. cit. ant., p. 58.77
STRENGER,Irineu. Reparação do dano internacional privado, RT, 1973, p. 24.78
A denúncia deve necessariamente apresentar-se lastreada em elementos que evidenciam a viabilidade da acusação, sem que se configure abuso do poder de denunciar, coarctável por meio de habeas corpus." (STJ, RSTJ 37/104.)79
Aprofundado em "Necessidade de justa causa para a instauração de processo administrativo disciplinar. Impossibilidade do procedimento genérico para que no seu curso se apure se houve ou não falta funcional", Mauro Roberto Gomes de Mattos, in Revista Ibero-Americana de Direito Público, vol. IX, Ed. América Jurídica, 2003, p. 175.80
"(...) Ação penal. Trancamento. Denúncia inepta. A denúncia deve conter a narração do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (CPP, art. 41), com precisa indicação da conduta impetrada ao réu, de modo a propiciar-lhe o pleno exercício do direito de defesa. É inepta a denúncia que formula acusação genérica ou que não aponta de modo circunstanciado qual o fato punível cuja autoria é imputada ao réu (...) (STJ, RSTJ 134/519.)"É inepta a queixa-crime que, por meio de acusação genérica, imputa aos diretores de uma empresa um fato penalmente atípico." (STJ, RSTJ, 116/392.)
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DALLARI, Adilson de Abreu. "Limitação do Ministério Público na ação civil pública", in Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais, Malheiros, 2001, p. 38.82
DALLARI, Adilson de Abreu. cit. ant., p. 38.83
STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS nº 23.452/RJ, pleno, DJ de 12.5.2000.84
FRAGOSO, Heleno Cláudio, Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva, cit. ant., p. 73.85
Cf. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Legalidade, RT, São Paulo, 1994, p. 58.86
WELZEL, Hans. Direito Penal, tradução de Afonso Celso Resene, Ed. Romana, 2ª Tiragem, 2004, Campinas, p. 35.87
JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Tomas. Tratado de Derecho Penal – Parte General, Traduzido por Miguel Olmedo Cardenete, Ed. Comares, 5ª ed., 2002, Granada, p. 3.88
Cf. ROSAS, Roberto. Do Abuso de Poder, tese de doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ, 1968, Rio de Janeiro, p. 20.89
"A regra de competência não é um "cheque em branco" concedido ao administrador. A Administração serve, especificamente, a interesses públicos caracterizados. Não é lícito ao agente servir-se de suas atribuições para satisfazer a interesses pessoais, sectários ou político-partidárias, ou mesmo a outro interesse público que não filie ao seu âmbito de competência." (TÁCITO, Caio. Direito Administrativo, Saraiva, 1975, São Paulo, p. 5)90
TÁCITO, Caio. Ob. cit. ant., p. 7.91
TÁCITO, Caio. "Desvio de Poder do Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais", Revista Trimestral de Direito Público, nº 4/93, Malheiros, 1993, São Paulo, p. 32.92
LAFERRIÉRE, Traité de la juriduction administrative et des recours contentieut, 2ª ed., 1988, p. 584, apud ISAC, Jaime Sanches. La Desviación de poder en los derechos francés, italiano y español, Instituto de Estudios de Administración Local, 1973, Madrid, ps. 64/65.93
HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, 9ª ed., 1919, Paris, p. 508.94
LAUBADÉRE, André de. Traité élementaire de Droit Administratif, 1957, Paris, p. 681.95
BEURDELEY, Le détournement de pouvoir dans l’intérêt financier ou patrimonial de l’Administration, 1928, Paris, p. 1196
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Processual Penal, V. II, Saraiva, 1980, São Paulo, p. 90.97
GAZOTO, Luís Wanderley. O Princípio da não-obrigatoriedade da Ação Penal, Manole, 2003, São Paulo, p. 9398
GAZOTO, Luís Wanderley. Cit. ant., p. 94.99
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Cit. ant., p. 75.100
JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública: Princípio da Obrigatoriedade, 3ª ed., forense, 1998, Rio de Janeiro, p. 48.101
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, RT, 1991, São Paulo, p. 78.102
CRETELLA JUNIOR, Helly. O Desvio de Poder na Administração Pública, Forense, 1997, rio de Janeiro, ps. 63/94.103
BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política, FGV, 1983, Rio de Janeiro, p. 674.104
GAZOTO, Luís Wanderley. Ob. cit. ant., p. 119.105
HAURIOU, Maurice. Précis Elementaire de Droit Administratif, 5ª ed., 1943, Paris, p. 230.