O elemento que melhor distingue o contrato de trabalho de outro tipo qualquer de contrato é a subordinação jurídica. Subordinar vem de sub (sob, debaixo) + ordinare (ordenar), no sentido amplo de “estar sob ou debaixo de ordens”.
O vínculo de emprego será tanto mais presente no negócio jurídico quanto maior for o grau de subordinação do empregado ao patrão. Em contrapartida, quanto mais essa subordinação jurídica se esfumaça, tanto mais a relação empregado/patrão se afasta do molde celetista de relação de emprego e de contrato de trabalho.
Há inúmeras situações jurídicas próprias desse comércio jurídico que se situam numa zona gris em que a natureza do vínculo de emprego somente pode ser encontrada em cada caso concreto exatamente porque o grau de subordinação vai se esmaecendo até o ponto em que já não se pode saber se o sedizente empregado ainda continua empregado ou já deixou os limites em que o poder diretivo do empregador era efetivamente presente. Dentre essas, a mais representativa talvez seja a do alto empregado que, por decisão de assembleia de sócios ou acionistas, é alçado ao cargo de diretor da empresa. O que acontece com o seu contrato de trabalho?
Contrato de trabalho é um negócio jurídico bilateral onde um dos sujeitos – o empregado – se sujeita a despender em favor do outro – a empresa –, pessoalmente e de modo contínuo e oneroso, toda a sua capacidade produtiva. Se assim é, a eleição do empregado a cargo de diretor interfere no núcleo do contrato de trabalho porque se o empregado é eleito para cargo de direção da empresa, não poderá ser patrão de si mesmo. Ou prevalece o contrato de trabalho, no todo ou em parte, ou o contrato cessa e dá lugar a outro, seja de mandato ou representação, ou o sujeito passa a órgão da sociedade, e aí não há nem contrato nem mandato, mas algum efeito isso há de ter sobre a relação de emprego, que é o elemento ético, imaterial, subjacente ao próprio contrato de trabalho.
O elemento ético da subordinação jurídica, e do próprio contrato de trabalho, é a fidúcia (confiança), tanto que, desaparecida a confiança, desfaz-se o contrato de trabalho. Essa fidúcia existe em todos os cargos ocupáveis pelos empregados no âmbito da empresa, notadamente naqueles em que há exercício de uma função de confiança. A CLT estabelece quatro graus de fidúcia. Há a confiança genérica, própria de todo e qualquer tipo de contrato de trabalho porque a confiança é a raiz desse negócio, tanto que, esvaída a confiança, rompe-se o contrato mesmo, por justa causa, seja a falta grave praticada pelo empregado, seja pelo patrão. Fala-se, também, em fidúcia específica, que se exige, por exemplo, de certos trabalhadores, como os bancários. Diz-se, ainda, da fidúcia estrita, quando a CLT cuida da inexistência de estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador. E diz-se, por fim, da fidúcia excepcional, nos casos de gerência de que trata o art.62, II, da CLT. É esse grau de fidúcia excepcional que equipara o empregado eleito diretor de sociedade empresária ao alto empregado.
A CLT não tem disciplina própria para essa classe de trabalhadores que destoam do comum e em muito se aproximam do próprio patronato. A doutrina costuma referir-se aos contratos desses empregados, ou aos empregados eleitos diretores ou órgãos da sociedade empresária, como sujeitos de um contrato misto, isto é, em parte mandato, em parte contrato de trabalho.
O §2o do art. 511 da CLT diz que “categoria profissional” é a “expressão social elementar” que decorre da similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas. Ora, se esses empregados alçados à condição de diretores passam a deter um tal grau de confiança que os separa da coletividade de empregados e os aproxima do patrão, é claro que romperam a “similitude de condições” que os punha na mesma “expressão social elementar” que a lei decidiu chamar de “categoria profissional”. Pertencem, agora, a um outro mundo, e é justo que possam se ajuntar em sindicatos próprios e reivindicar um novo estatuto para os seus direitos porque nova é a realidade que passam a enfrentar.
É certo que há diferenças sutis entre o alto empregado e o empregado eleito diretor da sociedade empresária, mas o tratamento jurídico desejável para ambos é rigorosamente o mesmo. Essa denominação — altos empregados — constou primeiramente na legislação mexicana, mas assim também é na Itália, onde dispõem de estatuto próprio chamado “Legge dell’Impiego Privato”[1]; na França, onde são conhecidos como “employés supérieurs”[2], e na Alemanha, onde dispõem de tratamento diferenciado e são conhecidos como “leitendeangestellte”[3].
A mesma discussão que envolve os ditos “altos empregados” resvala na questão dos empregados eleitos diretores de sociedades. A doutrina que contesta a existência de contrato de trabalho no caso dos altos empregados também diz que a eleição do empregado a cargo de direção fulmina a subordinação jurídica, núcleo do contrato de emprego, e faz, com isso, desaparecer a figura do empregado. Há nisso uma meia-verdade. É claro que a subordinação jurídica se rarefaz substancialmente quando o empregado é alçado à condição de diretor, mas não desaparece por completo. E se há resquício mínimo de subordinação jurídica, o contrato de trabalho continua existindo, ainda que de modo latente e preso por um fio tênue. Tanto quanto no caso dos altos empregados, há limites éticos, financeiros, corporativos e organizacionais que o empregado eleito diretor não pode desprezar, sob pena de ser desapossado do cargo, ou do mandato, e no fim das contas perder o próprio emprego
Doutrina muito aplaudida sustenta que o empregado eleito diretor ou administrador de uma sociedade anônima — as sociedades anônimas são empresárias por força de lei —, investido de mandato, não pode ser, ao mesmo tempo, empregado, já que, como diretor ou administrador, passa a ser “órgão da administração da sociedade” e, dentre suas funções, está justamente a de gerir os contratos de emprego, o que o poria na condição de empregado de si mesmo. Para essa corrente, o empregado eleito diretor perde a condição de empregado. Em verdade, um diretor ou administrador de uma sociedade por ações tanto pode ser diretor-órgão quanto diretor-empregado. O que define uma condição ou outra é a forma como seus serviços são prestados. Se, a despeito do rótulo de diretor, trabalhar sob subordinação jurídica e satisfizer aos demais pressupostos do art. 3o da CLT, obviamente a relação continuará sendo de emprego. O cargo de diretor, como visto, será apenas um invólucro do contrato de trabalho. No RR nº 412.290/97, a 3a Turma do C. TST decidiu que se o empregado eleito diretor se subordina apenas ao conselho administrativo de uma sociedade anônima, é diretor-órgão, e não diretor-empregado. É um juízo de valor, um critério de aferição, não importa se exato, mas é preciso ponderar que também o diretor contratado originariamente como diretor, e até mesmo os demais sócios de uma sociedade empresária, de uma forma ou de outra também se subordinam aos órgãos da sociedade, dentre esses o conselho administrativo. O fato de o diretor responder somente ao conselho administrativo não determina a natureza do seu vínculo com a sociedade empresária. É preciso mais que isso. A jurisprudência também já enfrentou a questão sob outro ângulo, o de saber se numa sociedade por ações o número de ações pertencentes a determinado empregado eleito diretor é determinante da sua condição de diretor-empregado, de empregado-acionista ou de diretor-órgão. O que se decidiu, no caso, é que se o sedizente empregado era diretor-superintendente da sociedade empresária, e seu maior acionista, o vínculo de emprego estava definitivamente afastado.
A doutrina aplica ao empregado eleito diretor por assembleia geral de sociedade empresária ora a “teoria do mandato, ora a “teoria de órgão da empresa”. Segundo a primeira corrente — teoria do mandato —, o empregado eleito diretor passa a ser “mandatário da sociedade”. Como o contrato de mandato pode cumular-se com o de emprego, o contrato de trabalho sobrevive à eleição do empregado a cargo de gestão empresarial. A outra corrente — teoria do órgão da empresa — entende que o empregado eleito diretor passa a ser “órgão da sociedade”, e não apenas mandatário dela. Nesse caso, tendo sido eleito diretor e, pois, órgão da sociedade, e responsável pela exteriorização da vontade da própria sociedade que o aceita como diretor, deixa de ser empregado, deixando de existir o próprio contrato de trabalho porque o empregado eleito diretor não pode ser patrão e empregado ao mesmo tempo.
A corrente que admite que o empregado eleito diretor é apenas ocasionalmente investido de um mandato na sociedade também diz, paradoxalmente, que, embora o contrato de trabalho sobreviva ao mandato, o trabalhador não terá qualquer direito de empregado, mas apenas as vantagens decorrentes do próprio mandato. É certo, porém, que se o empregado, embora eleito diretor da sociedade, continuar subordinado aos dirigentes máximos do negócio, não deixará, só por isso, de ser empregado. Apenas ocupa um cargo de maior relevância.
Doutrina e jurisprudência trabalhistas tratam a questão do empregado eleito diretor sob quatro vertentes. Para alguns, a eleição extingue automaticamente o contrato de trabalho; para outros, suspende-se o contrato de trabalho enquanto o empregado ocupar a função de diretor. Outros dizem que a eleição interrompe o contrato de trabalho enquanto o empregado exercer cargo de diretor. E outros, por fim, dizem que não há qualquer alteração jurídica na vida do empregado eleito diretor de sociedade.
Para Mozart Victor Russomano, o contrato de trabalho se extingue por incompatibilidade entre contrato de trabalho e mandato. Segundo diz, o trabalhador que aceita cargo de direção da empresa renuncia à condição de empregado. Terminado o mandato, esse empregado não tem o direito de retomar o cargo de origem porque ao aceitar o mandato teria rescindido o contrato de trabalho. Délio Maranhão diz que o contrato de trabalho apenas se suspende, já que durante a gestão da empresa não receberia salário, mas “pro labore”. A única consequência seria que o tempo gasto no exercício do mandato de diretor não se computaria para qualquer fim, mas o empregado poderia retomar o cargo de origem tão logo terminasse o mandato. Alice Monteiro de Barros adota a teoria da suspensão do contrato e defere ao empregado nessas condições o único efeito de contar esse tempo de mandato para cálculo do FGTS, seguindo a orientação do E. 269 do TST e a do art.16 da Lei nº 8.036/90. Evaristo de Moraes Filho entende haver interrupção do contrato de trabalho, contando-se o tempo gasto como diretor para todos os fins do contrato de trabalho. Por último, J. Antero de Carvalho entende que a eleição do empregado a cargo de direção da sociedade não tem qualquer reflexo jurídico na sua condição de empregado, em sentido estrito.
O E. no 269 do TST diz que a eleição do empregado ao cargo de diretor suspende o contrato de trabalho, não se computando o tempo do mandato para nada, exceto se, mesmo diretor, continuar subordinado a outros diretores, de modo que seja possível aferir a subordinação jurídica que o qualifique como empregado.
O art. 16 da Lei nº 8.036/90[4] permite que a empresa continue depositando o FGTS mesmo nos casos de empregado eleito diretor. Terminado o mandato, o diretor poderá levantar os depósitos do FGTS. Se abrir mão do mandato, antes do tempo, somente levantará o FGTS nas hipóteses do art. 4º da Lei nº 6.919/81.
Notas
[1] “Lei do Emprego Privado”
[2] “Altos Empregados”.
[3] “Empregados seniores”.
[4] Lei do Fundo de Garantia.