"O Estado é indispensável, pois é a única organização, operando em larga escala, capaz de conter os interesses privados em limites socialmente razoáveis e apta a intervir intensivamente sobre a coletividade associando eficiência e equidade. " [01]
1)CONSIDERAÇÕES SOBRE A IMPOSIÇÃO DE CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE AOS COOPERADOS INTEGRANTES DAS UNIMEDS – unimilitância:
O tema – unimilitância – objeto do estudo contratado tem gerado controvérsias levadas à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, e do Poder Judiciário, visando o pronunciamento sobre a validade da cláusula estatutária ou contratual que veda ao cooperativado a prestação de serviços em sociedades congêneres.
A matéria vem sendo debatida no âmbito da competência infra-constitucional (Lei 5.764/71), em processos levados ao CADE e ao Superior Tribunal de Justiça, este último sinalizando por maioria de seus integrantes, posição oposta ao entendimento do CADE, e favorável às cooperativas Unimeds, veja-se decisões a seguir colacionadas:
"Recurso especial. Previdência privada. UNIMED. Cooperado. Médico. Exclusividade.
1. O cooperado que adere a uma cooperativa médica submete-se ao seu estatuto, podendo atuar livremente no atendimento de pacientes que o procurem, mas vedada a vinculação a outra congênere, conforme disposição estatutária.
2. Recurso conhecido, mas desprovido, por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, após o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi conhecendo do recurso, mas negando-lhe provimento, no que foi acompanhada pelo Sr. Ministro Castro Filho, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Antônio de Pádua Ribeiro, conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Foram votos vencedores os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Fernando Gonçalves. Afirmou suspeição o Sr. Ministro Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueireido Teixeira. Brasília (DF), 10 de março de 2004 (data do julgamento). MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. Relator. RECURSO ESPECIAL N.º 261.155 - SP (2000⁄0053298-3). RELATOR:MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR. RECORRENTE: MARIALDA MEYER DE CASTRO ARAÚJO RECORRIDO:UNIMED RIO CLARO SP COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO. 2ª Seção. Data da publicação DJ 03.05.2004 p. 91."
Capturado no site http://stj.gov.br/SCON/juriprudencia/doc.jsp?livre = unimed&&b=JUR2&p=true... 14/3/2005.
A decisão transcrita embora tenha se realizado por maioria na esfera da 2ª Seção daquela Casa, é objeto de precedente para as demais demandas levadas ao âmbito do STJ, veja-se:
"RECURSO ESPECIAL. AGRAVO. COOPERATIVA DE MÉDICOS. UNIMED. EXCLUSIVIDADE.
I. Segundo a 2ª Seção desta Corte "o cooperado que adere a uma cooperativa médica submete-se ao seu estatuto, podendo atuar livremente no atendimento de pacientes que o procurem, mas vedada a vinculação a outra congênere, conforme disposição estatutária" (REsp 261.155⁄SP, Rel. p⁄ acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 03⁄5⁄2004).
II. Ressalva do ponto de vista do relator.
III. Agravo desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,
Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonçalves. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Barros Monteiro.
Custas, como de lei. Brasília (DF), 5 de agosto de 2004 (Data do Julgamento). MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Relator AgRg no RECURSO ESPECIAL N.º 260.958 - MG (2000⁄0052959-1)
AGRAVANTE: SÔNIA MARIA ALVES CARDOSO. AGRAVADO: UNIMED POÇOS DE CALDAS - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO LTDA.. Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Barros Monteiro. O referido é verdade. Dou fé. Brasília, 05 de agosto de 2004.Claudia Austregésilo de Athayde Beck, Secretária. Documento: 488587Inteiro Teor do Acórdão- DJ: 25/10/2004."
Capturado no site http://stj.gov.br/SCON/juriprudencia/doc.jsp?livre = unimed&&b=JUR2&p=true... 14/3/2005.
Em síntese apertada a maioria que compõe a segunda seção do Superior Tribunal de Justiça, vem referendar a possibilidade das cooperativas de exigir dos profissionais médicos ou da área de saúde contratados, credenciados ou ainda referenciados, a chamada UNIMILITÂNCIA, cuja prática obriga a exclusividade da prestação de seus serviços.
Ou seja, declaram válida a exigência de exclusividade do vínculo, fundada na manifestação de vontade dos contratantes que aderem ao texto do Estatuto Social, cuja pena pelo descumprimento da obrigação institucional resulta na exoneração do quadro de associados.
O entendimento a respeito do tema é fundado na manifestação da vontade de quem participa como cooperado, fazendo valer o estatuto social como norma institucional que expressamente disponha sobre a proibição de participação do associado em outra empresa que explore atividade médica com fins mercantilistas.
Entendeu assim o Superior Tribunal de Justiça que a matéria é questão interna coporis relacionada a affectio societatis, motivo pelo qual não pode ser objeto de questionamento, sequer pelo Poder Judiciário.
No entanto, a matéria debatida não foi apreciada à luz do disposto no inciso III do artigo 18 da Lei 9.656/98, veja-se voto da lavra do Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do RESP n.º 261.155-SP a respeito:
"1... ..........................................................................
2... ..........................................................
3. No mérito, peço permissão para reproduzir a fundamentação de voto que proferi no REsp 212.169⁄SP, concluindo pela legalidade da disposição estatutária, apesar da dificuldade que dela possa resultar a outras entidades que atuam no comércio da medicina:
"1. O tema não é novo e já assim sobre ele me manifestei quando no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"Tenho por irrecusável que a UNIMED pode estabelecer limitações aos seus cooperativados, relativamente à prestação de serviços médicos a outras entidades, especialmente para aquelas que, segundo entendimento da classe, atuem de forma mercantilista, uma vez que a UNIMED foi instituída para combater esse modo de exploração do profissional da medicina.
Os associados da UNIMED sabem disso, estão inclusive obrigados a comunicar sobre essa situação quando do seu ingresso e, posteriormente, devem manter a cooperativa informada sobre eventual vinculação com outras entidades.
No momento em que o autor desta ação manteve-se subordinado à Golden Cross, infringiu regra disciplinar que o deixou à mercê da aplicação da sanção eliminatória. Logo, quanto ao conteúdo material do ato de exclusão dos quadros sociais, nada há que reparar." (Embargos infringentes n.º 591.022.926)
2. No Superior Tribunal de Justiça, tem predominado esse mesmo entendimento:
"Tenho que correto o acórdão. Com efeito, do fato de as normas internas da recorrida vedarem a participação de seus associados em organizações consideradas concorrentes, não se haverá de concluir que realizada a previsão contida no primeiro daqueles dispositivos. Não se vislumbra, com efeito, possa daí resultar a dominação do mercado nacional ou mesmo a eliminação, ainda que parcial, da concorrência. As empresas que se dediquem ao mesmo ramo de atividade poderão valer-se de outros médicos, ou mesmo atrair os profissionais ligados à recorrida e que considerem interessante dela se desvincularem. De notar-se, aliás, que não se menciona haja reclamação daquelas empresas, cuja atividade, segundo se alega, seria prejudicada." (REsp n.º 83.713⁄RS, Terceira Turma, Rel. em. Min. Eduardo Ribeiro)
3. No caso dos autos, o médico autor da ação pretende a anulação da deliberação tomada pelo Conselho de Administração da ré e a sua reintegração nos quadros da cooperativa, ao mesmo tempo em que continua prestando serviços a pacientes conveniados com outras empresas.
A referida decisão do órgão da cooperativa não viola a legislação indicada pelo autor da ação, como ficou explicado nos precedentes, razão pela qual deve ser mantida.
Na verdade, é livre o ingresso na sociedade cooperativa, é livre a aceitação das restrições que disso decorrem, e é livre a retirada do sócio cooperativado. Portanto, não existe nessa relação restrição ao direito de exercer a profissão. De outro ponto de vista, a proibição ao profissional de prestar serviços a outra entidade que está no mercado e os explora comercialmente, não significa violação à liberdade de concorrência, sendo comum a exigência de exclusividade."
Mais recentemente, a mesma eg. Terceira Turma reiterou o entendimento:
"I - No direito cooperativo, assentou a doutrina que os estatutos contêm as normas fundamentais sobre a organização, a atividade dos órgãos e os direitos e deveres dos associados frente a associação. São disposições que valem para todos os partícipes (cooperados) por isso que de natureza geral e abstrata, tal como a constituição reguladora da vida do estado rege o comportamento das sociedades personificadas. Tais normas não assumem uma característica contratual, mas regulamentar ou institucional.
II - O associado que adere a Cooperativa Médica sujeita-se ao seu estatuto. Não está obrigado a não atuar livremente no atendimento a pacientes que o procurem. Todavia não pode vincular-se a outra entidade congênere, provocando concorrência à cooperativa e desvirtuando a finalidade com que instituída" (REsp n.º 126391-SP, Terceira Turma, Rel. em. Min. Waldemar Zveiter, DJ 27-09-1999).
A Lei 9656, de 4.6.98, cujo art. 18, inc. III, veda às operadoras de planos ou seguros privados estabelecerem cláusulas de exclusividade, não se aplica à entidade ré, uma vez que a relação que se estabelece é de natureza cooperativa. Além disso, trata-se de diploma não apreciado no r. acórdão recorrido, e a divergência é posterior aos fatos que originaram a demanda.
4. Por isso, conheço do recurso, pelo dissídio, mas lhe nego provimento. É o voto.
Por sua vez, o voto vencido, exarado pelo Exm.º Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, acompanhado pelo Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, em sintonia com os julgados especializados emanados pelo CADE (Processos Administrativos n.º 080012.001280/2001-35, n.º 0011866/94-84, 08012-003210/98-46 e 08012010271/98-51), se posicionam no sentido de que as cláusulas restritivas devem ser interpretadas restritivamente (no caso o artigo 29, § 4º da Lei 5.764/71), e que decisão favorável a proibição, nos termos pretendidos afronta a Lei antitruste (antiga 4.137/62 e a atual 8.864/94):
"No julgamento do REsp n. 212.169⁄SP, em que se discutia de igual questão, envolvendo, também, outro profissional da medicina e a Unimed Rio Claro, proferi o seguinte voto-vista, verbis:
".....................................................................................
O parágrafo 4o do art. 29 tampouco restou malferido, pelas mesmas razões acima. O autor não é empresário ou agente econômico. É um profissional liberal que percebe honorários, volta-se a frisar.
Finalmente, quanto aos arts. 21, II, 29, caput, e 35, IV, da Lei n. 5.764⁄71, eles, como acima adiantado, implicam na interpretação das cláusulas do Estatuto, que encontra o óbice da Súmula n. 5.
.......................................................................................
O Estatuto da Unimed é vago, genérico, creio que propositalmente vago e genérico, porque, assim fica o Conselho de Administração com plenos poderes para até arbitrariamente interpretar os comportamentos dos cooperados e puní-los sem muita oportunidade de defesa. Os poderes são quase que ilimitados. Ao dizer que pode ser excluído o cooperado que "venha a exercer qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que conflite com os seus objetivos" (art. 12, "a"), o Estatuto não apenas autoriza o discricionarismo, mas vai além: permite a arbitrariedade, pois que o conceito de atividade prejudicial ou contrária aos objetivos fica à livre compreensão do Conselho.
......................................................................................
Não identifico incompatibilidade de objetivos ou comportamento prejudicial à cooperativa pelo simples fato de o profissional da medicina ser também referenciado ou credenciado de uma instituição de seguro saúde. Ele não deixará, com isso, de atender às suas obrigações como cooperado. Prestará serviços atendendo pacientes vinculados ao plano de saúde Bradesco e receberá pelo trabalho que realizar. Nada além.
Note-se, aliás, que há uma incongruência no Estatuto.
No art. 5o, parágrafo 4o, é dito que (fl. 117):
"§ 4o. Não se considerará obstáculo para admissão e exercício dos direitos sociais, o fato de ser o médico acionista ou quotista de hospitais, casas de saúde ou instituições congêneres, desde que essa pessoa jurídica, a critério da Unimed em observância ao § 4º, do artigo 29, da Lei 5764, não seja identificado como colidente com os objetivos da Cooperativa."
Ora, se um cooperado pode ser sócio ou quotista, portanto um dos donos, de um hospital ou casa de saúde ou instituições congêneres, que têm, como é curial, objetivo de lucro, qual a razão para se excluir o cooperado que não é sócio ou quotista da Bradesco Seguros, apenas presta-lhe serviços como médico?
Tudo soa não como uma tentativa de preservação do "espírito cooperativo", mas como uma batalha comercial, em que as vítimas, lamentavelmente, são os doentes, que órfãos do sistema público de saúde, vêem o atendimento às suas necessidades ser conduzido por interesses que escapam à sua compreensão.
Em conclusão, seja por importar o exame das normas legais apontadas pela recorrente na interpretação das cláusulas estatutárias, obstaculizado pela Súmula n. 5 desta Casa, seja porque, mesmo assim se fazendo, não se identifica a presença das ofensas aos dispositivos legais em tela, não conheço do recurso especial, rogando vênias ao eminente relator."
O voto prevaleceu na 4ª Turma, sendo eu designado relator para o acórdão, que recebeu a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL. COOPERATIVA MÉDICA. EXCLUSIVIDADE. AFASTAMENTO DA ENTIDADE. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 5-STJ. INCIDÊNCIA.
I. Não se conhece de recurso especial cuja controvérsia recai na interpretação de cláusulas do estatuto da cooperativa que, supostamente, vedariam o credenciamento de médico dela participante por outra instituição da área da saúde, para assistir a seus filiados.
II. Incidência, na espécie, da Súmula n. 5 do STJ.
III. Recurso especial não conhecido."
Ainda a acrescentar, em reforço, o que rezam as Leis ns. 9.656⁄98 e 8.884⁄94, verbis : (Lei n. 9.656⁄98 – Dispõe sobre planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde)
"Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado ou credenciado de uma operadora de planos ou seguros privados de assistência à saúde, impõe-lhe as seguintes obrigações e direitos:
........................................................................................
III - a manutenção de relacionamento de contratação ou credenciamento com quantas operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde desejar, sendo expressamente vedado impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". (destaquei)
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(Lei n. 8.884⁄94 – "Lei Antitruste")
"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
........................................................................................
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
........................................................................................
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
........................................................................................
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;" (destaquei)
E não se diga que por se cuidar de uma cooperativa, a ré estaria infensa a tais normas, porquanto não pode a natureza da instituição prevalecer sobre toda e qualquer norma direcionada, especificamente, ao exercício de uma atividade vinculada à área da saúde, bem assim as que visam proteger, em essência, o cidadão e o consumidor, cujo bem-estar não pode ser olvidado no exercício da atividade econômica. Seria privilegiar a forma, meramente, em detrimento de princípios maiores, guardados em normas de ordem pública.
Essa matéria foi trazida para a 2ª Seção, havendo por bem o colegiado, em preliminar, dada a diversidade de decisões a respeito das instâncias ordinárias, algumas a favor e outras contra a Cooperativa, enfrentar o cerne da controvérsia, contornando os óbices existentes, no escopo de pacificar a matéria.
Como, naquela assentada, também apreciei o cerne da controvérsia, e, efetivamente, não identifiquei, como visto acima, restrição legal à filiação do médico cooperativado a outra instituição de saúde, como prestador de serviços profissionais, no que beneficia, sem dúvida, a população, porquanto notadamente em uma cidade interiorana, com menor número de médicos, deve ser proporcionado amplo acesso aos mesmos pelos usuários dos planos, mantenho, rogando vênias, meu entendimento antes exposado, no sentido, aqui – como o recurso especial é da médica e não da cooperativa – de lhe dar provimento, para julgar procedentes as ações, reincluindo-a nos quadros da ré, restabelecendo, em conseqüência, a r. sentença de 1o grau, proferida pelo M.M. Juiz Sidnei Antonio Cerminaro (fls. 272⁄284). É como voto.