Resumo: O cheque é um título de crédito cuja principal característica seria ser uma ordem de pagamento à vista. Entretanto, o brasileiro inventou a modalidade de parcelamento de pagamentos independente da emissão de carnês ou da necessidade de consignação em conta corrente, de forma extraoficial e baseada na confiança entre os “contratantes”. Tal “normatização” informal, a despeito da completa desregulação a que se propunha, trouxe a necessidade de atuação do Poder Judiciário para resguardar o direito dos prejudicados, o que acabou por desfigurar o instituto. O presente artigo tenta descrever o caminho dessa criação tipicamente brasileira e as tentativas do Poder Público de regular essa inovação, em especial o Judiciário, dada a inércia dos órgãos regulatórios competentes.
Palavras-chave: Cheque. Pré-datado. Pagamento. Judiciário.
Introdução
Em períodos de hiperinflação, como a que o Brasil viveu nas décadas de 1980 e 1990, uma das formas de estabilização dos compromissos que os compradores dispunham era o crediário, em que o cliente recebia um carnê com prestações pré-definidas, já com a taxa de correção monetária incluída, que poderia ser maior ou menor do que a efetiva inflação do período.
Entretanto, tal incerteza era compensada pela previsibilidade das taxas de correção, que eram definidas na contratação ou já estavam embutidas na própria mensalidade. Logo, o cliente precisaria apenas calcular a sua renda e a adequação da mensalidade a este limite.
Mesmo com o fim do período hiperinflacionário, a partir da implementação do Plano Real em 1994, os brasileiros continuaram utilizando-se do sistema de crediário, ainda que embutidos de taxas abusivas de juros, em razão da baixa maturidade financeira que os consumidores do país apresentam.
Com isso, as empresas passaram a enxergar nessas taxas de juros embutidas nas prestações a sua fonte principal de lucro, e com isso passaram a estimular esse tipo de consumo, inclusive com a venda dos produtos a preços de custo, exceto pelo acréscimo de juros.
Porém, apenas as grandes marcas e lojas conseguiam implementar tais mecanismos, em razão da disponibilidade de caixa para permitir a postergação dos recebimentos, além da operacionalização da sistemática de emissão, cobrança e controle dos carnês, o que transformou grandes franquias de lojas em verdadeiros bancos.
Já as empresas de menor porte não dispunham de tais mecanismos. Ademais, estas empresas têm como característica sua proximidade com os clientes, o que facilitaria a negociação entre os contratantes.
Nesse contexto surgiram os cheques pré-datados, em que o cliente preenche a quantidade de cheques equivalente às parcelas, ou mesmo um só cheque, mas para uma data posterior (daí a maior correção do termo “pós-datado”), de preferência após o recebimento do salário pelo cliente.
Logo, o título de crédito que seria uma ordem de pagamento à vista, tornou-se uma operação de crédito em que o cheque seria a garantia de pagamento, tudo isso em razão de não preencher um dos requisitos essenciais desse tipo de relação jurídica.
Nesse sentido leciona Rubens Requião (p. 398)
"O art. 1º da Lei n° 7.357, de 2 de setembro de 1985, expõe os requisitos essenciais que o cheque deve conter: I - a denominação "cheque" inscrita no contexto do título e ex- pressa na língua em que este é redigido; II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar do pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.
Sendo o cheque um título formal, está revestido de requisitos que a lei Ihe impõe. São os requisitos essenciais que acima enunciamos. Faltando um deles sequer, descaracteriza-se o documento como cheque, deixando de ser um título cambiário, e, portanto, insuscetível de ser transmitido por endosso. Nesse sentido acentua o art. 2o, tanto da Lei Uni- forme de Genebra como da lei especial, que o título a que faltar qualquer dos requisitos enumerados não vale como cheque, ressalvando os casos que prevê expressamente. O sistema é o mesmo do já estudado na letra de câmbio (n° 545 supra). Sem os requisitos essenciais, salvo as ressalvas legais, passa a ser um simples papel destituído da feição de cheque, uma simples prova de confissão de dúvida, sujeitando-se à disciplina do direito comum; não será transmissível por endosso, mas por cessão de crédito, nem se aplicarão ao portador os princípios da inoponibilidade das exceções. (grifei)
No mesmo sentido a lição de Marlon Tomazette (p. 265):
Todavia, no Brasil, a pós-datação do cheque não possui autorização legal. Muito pelo contrário, no nosso ordenamento jurídico, consta a seguinte regra: "O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário" (Lei nº 7.357/85 - art. 32). Diante desse dispositivo, discute-se a legitimidade da pós-datação do cheque. [...] Entretanto, tal combinação é perfeitamente válida e vincula as partes que assim ajustaram. A pós-datação não altera o vencimento do cheque, mas gera efeitos obrigacionais entre as partes (grifei).
Por óbvio, tal “arranjo” causou diversos problemas, que demandaram atuação do poder público para salvaguardar as partes prejudicadas.
O presente artigo tentará demonstrar como o poder público atuou para tentar “regulamentar” uma criação espontânea da sociedade sem desvirtuar completamente a característica essencial do cheque, qual seja, a de ser uma ordem de pagamento à vista.
Discussão
O cheque é um título de crédito regulamentado, no Brasil, pela Lei n. 7.357/1985, que em seu artigo nº 32 elimina qualquer dúvida acerca da característica de ordem de pagamento à vista, conforme se extrai do seu teor que passo a colacionar:
CAPÍTULO IV
Da Apresentação e do Pagamento
Art . 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-escrita qualquer menção em contrário.
Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação.
Entretanto, como visto acima, a necessidade de novos métodos de pagamento fez surgir no país a figura do cheque pré-datado, em que o emitente preenche uma data futura em que deve ser realizado o saque.
Porém, em razão de o cheque ser uma ordem de pagamento à vista, o sacador não está obrigado a aguardar a data preenchida no campo para efetuar o saque, situação confirmada pelo próprio Banco Central em seu sítio eletrônico:
5. Um cheque apresentado antes do dia nele indicado (pré-datado) pode ser pago pelo banco?
Sim. O cheque é uma ordem de pagamento à vista, válida para o dia de sua apresentação ao banco, mesmo que nele esteja indicada uma data futura. Se houver fundos, o cheque pré-datado é pago; se não houver, é devolvido pelo motivo 11 ou 12.
Do ponto de vista da operação comercial, divergências devem ser tratadas na esfera judicial.2
Esse entendimento trouxe diversos problemas, havendo inclusive discussões sobre a possibilidade de se constituir crime de estelionato a emissão de cheque pré-datado sem fundos.
Tal entendimento, contudo, foi afastado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do seguinte julgado:
PENAL. ESTELIONATO. CHEQUE EM GARANTIA DE DÍVIDA.
1. Comprovado mediante simples cotejo entre os fatos deduzidos na peça inaugural e os documentos que a acompanham, haver sido emitidos cheques, pré-datados, como garantia de dívida, fica desvirtuada a função de ordem de pagamento à vista, com exclusão da fraude caracterizadora do delito.
2. Ordem de "habeas corpus" concedida para trancar a ação penal.
(RHC 7.620/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 01/07/1998, DJ 24/08/1998, p. 107)
Esse entendimento, por óbvio, se aplica apenas aos casos em que não resta comprovada a intenção fraudulenta do emissor do cheque, no sentido da súmula nº 26 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe, in verbis:
Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.
A despeito do entendimento esposado acima, ainda havia os efeitos cíveis do indevido saque da ordem em momento anterior ao acordado, que pegavam despreparado o emitente, gerando efeitos patrimoniais indiscutíveis, como a inscrição em cadastro de inadimplentes e a necessidade de se entrar em linhas de créditos cujas taxas de juros são enormes.
Em razão disso, os Tribunais passaram a tentar preservar os emitentes que, de boa-fé, haviam sido prejudicados pela apresentação prematura dos cheques. Tais esforços cristalizaram-se na súmula n. 370 do Superior Tribunal de Justiça, nesses termos:
Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.
(Súmula 370, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 16/02/2009, DJe 25/02/2009)
Portanto, o silêncio eloquente dos órgão reguladores sobre o tema trouxe ao judiciário a missão de tentar conferir alguma segurança jurídica às transações que envolvessem a figura do cheque pré-datado, a fim de preservar a normalidade das atividades comerciais sem onerar demais os pólos da relação.
Cabe ressaltar, entretanto, que essa regulação trazida pelo judiciário de forma alguma desvirtuou a característica essencial do título de crédito chamado de cheque.
Em verdade, a jurisprudência manteve a característica de ordem de pagamento à vista do cheque pré-datado.
O que se fez foi afastar o entendimento de que sua apresentação antes do acordado ensejaria danos morais ao emitente, sem proibir que tal apresentação seja realizada, criando-se, assim, apenas um ônus ao sacador.
Além disso, a jurisprudência também afastou a possibilidade de tipificação como estelionato quando não houver o dolo de fraude. Este entendimento, por óbvio, não desvirtua em nada as características do cheque como título de crédito e, em sendo pré-datado, uma confissão de relação obrigacional.
Conclusão
A segurança jurídica e regulatória devem ser buscadas para se propiciar um ambiente favorável aos negócios. Para tanto, o entendimento sobre certos institutos legais deve sempre buscar um maior grau de objetividade, a fim de se diminuir a possibilidade de que eventos fortuitos atinjam situações já estabilizadas.
Entretanto, a vida real, com suas intempéries, cria a demanda por soluções menos burocráticas e que abarquem as parcelas mais desfavorecidas da população.
Nesse contexto, o exsurgimento da figura do cheque pré-datado trouxe a necessidade de se tentar preservar a boa-fé objetiva entre as partes.
Porém, a figura estatal competente para tanto, qual seja, o Banco Central do Brasil, entendeu por “lavar as mãos” e considerar a criação brasileira um indiferente jurídico, que não merecia ser tratado diversamente da normatização já existente.
Daí a atuação do Poder Judiciário, que por meio de reiteradas decisões – que acabaram por solidificarem-se em súmulas – trouxe regulação às relações comerciais fundadas nesta figura criada pela prática usual da população.
Bibliografia
ASSIS NETO, Sebastião de; JESUS, Marcelo de; MELO, Maria Izabel de. Manual de Direito Civil. 5ª. Salvador : Juspodivm, 2016. Vol. Único.
LENZ, Carlos Eduardo Thompson Flores. Considerações acerca do prazo decadencial nas ações edilícias. Porto Alegre: s.n., 2002, 45, Revista do Tribunal Federal da 4ª Região, pp. 13-42. 0103-6599.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo : Saraiva, 1989.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: títulos de crédito . 6 ed. São Paulo: Atlas, 2015.
Nota
2 https://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/servicos6.asp#5 visualização no dia 23/10/2018.