INTRODUÇÃO
Antes de tratarmos sobre Direito Aéreo, importa compreender os contornos que envolvem a incansável tentativa do homem de conquistar os céus, a qual remonta à mitologia grega, com Dédalo e Ícaro.
Em termos mais concretos e históricos, temos como precursores da aviação o Frade Roger Bacon, no século XIII, Leonardo da Vinci, no século XV, Padre Bartolomeu de Gusmão, em 1709, os irmãos Montgolfier, em 1783, os irmãos Wright, em 1903, e o brasileiro Alberto Santos Dumont, em 1906, pra citar os mais emblemáticos. A dinâmica indústria inventiva da aviação civil, desde início do século XX, experimentou uma evolução radiante. Hoje, é possível dizer que ela assumiu um peso econômico, político e social inquestionável. Aliado a isto, sua postura global e transfonteiriça imprime especial complexidade às suas relações jurídicas.
É neste contexto que o direito aéreo adquire importância fundamental, ao abordar, dentre outras importantes questões, as relações jurídicas vinculadas com a navegação aérea, o transporte aéreo, e a soberania aérea dos Estados.
O presente artigo se propõe, de forma despretensiosa, a apresentar a evolução histórica do Direito Aéreo, desde as primeiras publicações sobre o tema, ainda no século XVII, passando necessariamente pela Convenção de Paris em 1919, até o advento da Convenção de Chicago em 1944, e neste prisma, a tratar da questão da soberania dos Estados quanto ao espaço aéreo sobrejacente aos seus territórios.
A EVOLUÇÃO DO DIREITO AÉREO INTERNACIONAL
O Direito persegue a evolução das máquinas voadoras desde finais do século XVII, quando as únicas máquinas voadoras eram os balões, os chamados aeróstatos. E persegue como o faz em toda a dinâmica humana, no intuito evidente de regular tais máquinas e suas operações, mas antes de tudo, na intenção primitiva clara de proteção dos indivíduos em terra e, designadamente, de regulamentação da utilização do espaço aéreo.
Nesta senda de coisas, o primeiro Tratado sobre Direito Aéreo foi escrito por Jean-Étienne Danck, intitulado De jure principis aereo, e publicado em 1689, no qual o autor define o Direito Aéreo como o conjunto de normas jurídicas relativas ao ar, àquilo que se encontra no ar e que limitar com o ar. Danck trata em particular da questão de se o Estado possui direitos sobre o ar, reconhecendo-lhe o direito de edificar sem restrição alguma na sua extensão vertical[1].
Em termos normativos, a primeira regulamentação visando à segurança da navegação aérea data de 1819, na França, ao exigir-se que os balões estivessem equipados com paraquedas. Quanto à jurisprudência, é já em 1822 que se tem notícia do primeiro caso de danos provocados pela aviação, quando o judiciário norte-americano atuou e resolveu a quaestio com arrimo na common law[2].
Mas é apenas em 1889 que se reúne a primeira conferência internacional de direito aéreo, e dois anos mais tarde, publicaram-se na Itália e na França os primeiros tratados de direito aéreo, oriundos duma conferência.
Dez anos passados, reúne-se em Haia, na Holanda, a 1ª Conferência de Paz, realizada em 22 de junho de 1899, que tratou da resolução pacífica de conflitos bélicos. No que respeita à guerra aérea, há que mencionar unicamente a decisão constante duma “declaração”, que vigorou por cinco anos exclusivamente para os Estados signatários, em que se proibiam lançamentos de projéteis, ou outros explosivos, de balões ou outros “novos meios semelhantes”, recomendação, aliás, que não logrou o êxito desejado, posto que já em 1907 tivesse lugar, na mesma cidade holandesa, uma 2ª Conferência de Paz, basicamente em virtude da guerra Russo–nipônica, de 1905, em cuja ata final sobressaía uma declaração repetindo a anterior, sobre proibição de lançamento de projéteis e explosivos de balões.
Em 1902, o Professor Ernest Nys Publicou um trabalho na Revue de Droit International et de Legislatio Comparèe onde, pela primeira vez, utilizou a expressão Direito Aéreo, em que fazia a distinção entre ar e espaço aéreo. Depois, em 1911 foi fundado em Paris o Comité Juridique de l’aviation, com o objetivo de elaborar um Código Internacional do Ar. E, naquele mesmo ano a Inglaterra promulgou o Aeronavigation Act que exigia o licenciamento prévio, por parte das autoridades locais, da utilização do espaço aéreo, na época, por balões.
Em 1913, a França e o Reino Unido celebraram um acordo bilateral que reafirmava o princípio da soberania vertical e proibia o voo em determinadas zonas na fronteira entre os dois países, numa época em que aviões rudimentares já eram utilizados.
Com a Primeira Guerra Mundial, e a utilização de balões e aeroplanos, viu-se a extrema necessidade de regulamentação do espaço aéreo, especialmente no tocante à proteção deste por parte dos Estados subjacentes. Assim sendo, o Direito Aéreo passou por substanciais evoluções após a primeira grande guerra, o que será analisado no ponto a seguir.
A I GUERRA MUNDIAL E A AVIAÇÃO – A ERA PIONEIRA DA AVIAÇÃO
O termo era pioneira da aviação, refere-se ao período da história da aviação anterior à 1ª Guerra Mundial, geralmente aceito como sendo os primeiros anos do século XX, entre 1901 e 1914.
Mas antes desta era, voar pela primeira vez numa aeronave mais pesada que o ar, chamado aeródino[3], foi a proeza de Le Bries, em 1586, num planador construído segundo o modelo das asas dum albatroz[4]. Quanto aos aeróstatos, foi em 1783 que os irmãos Montgolfier fizeram levantar do solo, pela primeira vez, um balão de ar quente, num voo tripulado que durou cerca de 30 minutos[5]. Dali em diante, os balões foram utilizados tanto para lazer, como para transporte de correio e outras mensagens, assim como para fins militares de reconhecimento e bombardeio, o que levou à policia parisiense a decretar, já no ano seguinte – 1784 –, a proibição de voos não autorizados.
Para a maioria dos estudiosos, o primeiro aeródino a voar controlado foi o Flyer dos irmãos Wright em 1903[6], mas os brasileiros atribuem o início da aviação ao 14-Bis de Alberto Santos Dumont, que em 12 de novembro de 1906 conquistou o Prêmio Archdeacon e o Prêmio do Aeroclube da França ao realizar um voo de 220 metros, a 6 metros de altura, em Paris. Já os franceses, ao avion de Ader[7]. Em 1909 o mítico feito de Blériot, de atravessar o Canal da Mancha, de Calais a Dover, demonstrava a rapidez e o avanço da tecnologia de aviação e navegação aérea daqueles tempos.
Debalde as rusgas sobre quem inventou o avião, o ano de 1909 pode ser considerado o real início da era da aviação, com uma série de fatos marcantes ocorridos naquele ano, como feiras internacionais de exibição aeronáutica, concursos, e lançamentos de publicações especializadas[8].
Uma vez que os princípios de voo motorizado controlado foram estabelecidos, houve um período no qual várias configurações diferentes de aeronaves foram testadas. Em 1914, a configuração de biplanos por tração tornou-se a mais popular forma de projeto de aviões, permanecendo assim até o final da década de 1920.
Não muito depois de ter sido inventado, o avião passou a ser usado para fins militares. O primeiro país a usar aviões para propósitos militares foi a Itália, cujos aviões atacaram posições otomanas durante a Primeira Guerra dos Balcãs, realizando o primeiro bombardeio aéreo de uma coluna inimiga da história, em 1 de novembro de 1911[9], aliás, quase que com o aval do Instituto de Direito Internacional, que em 1911 em Madrid, aprova um texto sobre o regime jurídico dos aeróstatos em que legitimou a guerra aérea, dizendo ser permitida, “mas sob a condição de não representar para as pessoas ou propriedades da população pacífica um perigo superior ao da guerra terrestre ou marítima.
Porém, a primeira guerra a usar os aviões em missões de defesa, ataque e de reconhecimento foi a Primeira Guerra Mundial, tendo a tecnologia aeronáutica observado um substancial avanço no curso dessa guerra. No começo da guerra, os aviões levavam apenas o piloto, mas logo muitos deles tornaram-se capazes de levar um passageiro extra, e, obviamente, armamento.
Com o advento do motor a pistão, e melhorias substanciais na aerodinâmica, as aeronaves resultaram significativamente melhores do que as pré-guerra. Para efeito de comparação, no começo da guerra, os aviões não passavam de 110 km/h. No final da guerra, muitos já alcançavam 250 km/h, ou até mais. No ano de 1915 os aviões já estavam equipados com metralhadoras na frente de suas fuselagens, o que deu início às dogfights, e hidroaviões eram usados para espionagem nos mares e bombardeio de submarinos e embarcações inimigas.
Os anos que se passaram entre a Primeira e a Segunda Guerra Mundial foram anos nos quais a tecnologia de aeronaves desenvolveu-se consideravelmente[10]. E foi exatamente neste período, pegando carona nos avanços tecnológicos oriundos da guerra, que as primeiras linhas aéreas começaram a operar.
Em 1919 e durante a década de 1920, várias linhas aéreas seriam estabelecidas na Europa e nos Estados Unidos. Estas companhias usavam aviões antes usados na Primeira Guerra Mundial, para carregar carga e passageiros. Tais aeronaves eram elegantemente decoradas e mobiliadas, mas muito barulhentas e não pressurizadas e condicionadas.
Em 30 de março de 1922, o Comte. Sacadura Cabral e o Cap. Gago Coutinho, iniciam a primeira travessia do Atlântico Sul sem paradas, a bordo do hidroavião Fairey de nome "Lusitânia", partindo de Belém, em Lisboa, e chegando à baía de Guanabara, no Rio de Janeiro, em 17 de Junho[11]. Este fato revelou a real possibilidade de travessias transoceânicas, e suas possibilidades econômicas.
Assim, após o término da Primeira Guerra, houve uma espécie de renascimento do interesse pela aviação comercial, entretanto, ainda permaneciam sem soluções vários problemas que contribuíam para certa estagnação da navegação aérea internacional, em especial a questão da soberania do espaço aéreo sobrejacente aos Estados[12].
Outras questões de ordem prática e legal, como dificuldades linguísticas nas comunicações (cada País tendia a utilizar seu idioma nativo para comunicações, gerando situações de incompreensão e insegurança de voo), cartas de navegação aérea sem padronização (cada país tinha seu modelo de representação cartográfica), formalidades e exigências diversas, demandadas por cada País, em termos de segurança, documentação, formação de tripulação, etc., redundam numa clara miscelânea legislativa, fizeram despertar a necessidade de regulação deste setor, dando razão à Convenção de Paris, em 1919, logo no rescaldo da guerra.
A Convenção de Paris, costuma-se dizer, foi a primeira a produzir uma Convenção Internacional para regular a aviação civil, ou seja, uma espécie de marco regulatório do Direito Aéreo Internacional.
O DIREITO AÉREO INTERNACIONAL
A partir da Convenção de Paris, de 1919, já se pode falar em Direito Aéreo Internacional. O Direito Aéreo Internacional pode-se definir como o ramo do Direito Internacional Público que regulamenta todos os aspectos do espaço aéreo atmosférico. Inclui-se assim, não só a navegação aérea, mas também outro tipo de atividade que se desenvolva neste espaço, especialmente as mais variadas formas de comunicação[13]. Ou ainda, num conceito de viés finalístico, é Direito Aéreo o conjunto de normas que regulamentam a utilização do espaço aéreo[14].
J. Coelho dos Santos entende Direito Aéreo, de forma mais abrangente, como o sistema de princípios e regras de direito público e privado, nacional e internacional que regulamenta a constituição e funcionamento das organizações aeronáuticas e as relações jurídicas resultantes da atividade aérea civil[15], conceito este, com o qual fazemos coro.
Discute-se a nomenclatura utilizada, se adequada ao objeto de estudo deste ramo do Direito, assim como sua autonomia jurídica em face do chamado Direito Aeronáutico, ou Direito da Aeronáutica. Contudo, não restam dúvidas de que a noção de Direito Aéreo é bem mais ampla que Direito Aeronáutico, uma vez que este se refere apenas à aviação enquanto forma de deslocação pelo ar[16]. A própria Convenção de Chicago, de 1944, adota o termo Direito da Aviação, se referindo ao Direito da Aeronáutica, por englobar questões que tecnicamente não se incluem dentro do conceito de aeronáutica, como registro de aeronaves, serviços aeroportuários, etc.[17].
Atualmente, alterca-se sobre uma trilogia de nomenclaturas, quanto ao Direito Aéreo, Direito Aeronáutico, e mais atualmente, o Direito Aeroespacial, sendo que neste estaria contido o Direito Espacial. Trata-se, pois como dito alhures, dum tema regido por regras ainda atinentes ao Direito Internacional – daí a nomenclatura adotada de Direito Aéreo Internacional – ou mais especificamente, em se tratando de fontes de direito, por Tratados, Convenções ou Acordos Internacionais entre Estados soberanos[18].
Para Pontes de Miranda[19], a denominação Direito Aéreo não seria a mais apropriada, por compreender mais do que se pretende, visto que serve a muitos fins. Refere-se ao Direito Aeronáutico como Direito da Navegação Aérea, termo aquele adotado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica[20] [21], e pela Constituição Federal do Brasil[22].
Inobstante as lições do nunca suficientemente festejado, Professor Pontes de Miranda, adotamos para o presente estudo a terminologia mais aceita internacionalmente, e mais ampla, de Direito Aéreo, até mesmo por conta do âmbito de abrangência deste trabalho que não excede ao Direito Espacial[23].
Pois bem, ultrapassadas essas considerações, é fato que a aviação, como ciência, constitui uma das atividades humanas que mais avanços registraram num período tão curto, e a utilização de aeronaves transpôs fronteiras, acidentes geográficos e oceanos, impondo aos Estados a transformação de seus ordenamentos jurídicos de forma progressiva na sequência da evolução tecnológica da aviação, ou seja, dos ordenamentos nacionais de regulação da navegação aérea, por um sistema internacional com vistas à fluidez do tráfego e do comércio mundial.
Em verdade, quase todas as questões de Direito Aéreo têm implicações internacionais, como soberania, jurisdição, relações entre Estados e outras pessoas jurídicas dotadas de personalidade internacional, nacionalidade, harmonização do direito privado, conflitos de lei, etc.[24]. Daí a estreita ligação entre Direito Aéreo, Direito Internacional Público e Privado, pelo que se demanda uma breve, porém necessária, abordagem sobre estes.
O Direito Internacional Público, en passant, pode ser considerado como o corpo de normas jurídicas que regula as relações entre Estados e outras pessoas coletivas dotadas de personalidade internacional, enquanto que o Direito Internacional Privado tem por objeto a produção normativa tendente à resolução de conflitos de leis e conflitos de jurisdições. Assim é que o Direito Aéreo Internacional é a integração entre o Internacional Público e o Privado, cujo escopo é proporcionar um sistema internacional de normas visando à regulação de atividades de aviação civil e a eliminação dos conflitos ou incongruências na aplicação das leis internas de cada Estado[25].
As fontes deste Direito Aéreo Internacional são o Direito Consuetudinário, as Convenções, Tratados e Acordos Internacionais em Direito Aéreo[26], e as decisões dos tribunais competentes que constituem meios subsidiários de determinação do direito aplicável.
O Direito Consuetudinário Internacional fora considerado a fonte mais importante do Direito Aéreo Internacional, até o advento da Convenção de Paris de 1919, quando sua relevância principiou por atenuar-se, até, de modo definitivo, a Convenção de Chicago de 1944, e suas convenções e tratados multilaterais e bilaterais – embora estes últimos só possam ser considerados fontes de direito entre as partes contraentes[27].
Como fonte atualmente mais respeitável do Direito Aéreo Internacional, as convenções, tratados e acordos internacionais, consubstanciam pactos pelos quais dois ou mais Estados, ou organizações internacionais instituem ou pretendem instituir relações entre si, subordinadas à lei internacional vigente. É, pois, impositivo que as normas e princípios reguladores dos tratados internacionais se apliquem, ipso jure, às convenções e tratados bilaterais de Direito Aéreo Internacional no que se refere aos requisitos formais, e à sua interpretação.
Ainda que o estudo dos tratados internacionais não seja objeto deste estudo, impõe lembrar que dos tratados não podem resultar obrigações ou direito a Estados não contratantes, ou seja, Estados não signatários. Entretanto, Estados terceiros podem aceitar expressamente obrigações dum determinado tratado, mesmo que não seja parte, desde que com o consentimento dos contratantes originários.
Como última fonte do Direito Aéreo Internacional, temos a jurisprudência, ou a jurisdição para resolver conflitos de interesses, que é exercida por diversos tribunais – especificamente as suas decisões –, como o Conselho da ICAO[28] (CICAO), o Tribunal Internacional de Justiça (TIJ)[29], Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE)[30] e outros Tribunais especiais indicados nos tratados, e aceitos pelas partes conflituosas.
A exposição das fontes de Direito Aéreo Internacional que acabamos de percorrer demonstra que hodiernamente, esta é uma ciência jurídica autónoma baseada num arcabouço normativo próprio, numa instituição internacional criadora de direito ou, no mínimo, promotora da sua criação internacional e dotada de uma jurisdição apta a assegurar a coerção jurídica das normas aplicáveis, a ICAO – International Civil Aviation Organization.
Tratando-se de um ramo de direito recente reconhece-se sem hesitar, todavia, que aqueles elementos estruturantes e indispensáveis à confirmação da autonomia de qualquer ramo de Direito, não atingiram ainda o grau de aperfeiçoamento de que se revestem outros ramos mais antigos, e por isso, mais consolidados. O Direito Aéreo é bem o reflexo do nosso tempo: nele se vê a era da velocidade, das transformações rápidas que vivemos, e o dinamismo da vida internacional e dos indivíduos, uma cada vez maior interdependência e cooperação internacionais[31].