Até o advento da Lei Federal nº 11.107, de 06 de abril de 2005, o consórcio público era apontado pela doutrina brasileira como acordo bastante semelhante ao convênio. A diferença básica decorria do fato de o primeiro ser reservado à celebração de entidades estatais da mesma espécie ou, para ser mais específico: entre dois ou mais Municípios; entre dois ou mais Estados. [01] Tal distinção tinha ar de filigrana, ao diferenciar relações de natureza tão próximas reportando-se apenas à identidade dos participantes. Mais apropriado talvez fosse conceber que os consórcios abrangiam a atuação direta de todos os envolvidos em prol da causa comum, em regime de gestão associada; enquanto isso, no convênio o normal seria aparecer um partícipe responsável pela execução, enquanto outro lhe dava apoio; ou, ainda, no convênio cada um teria atribuição específica, coordenadamente, mas os partícipes não agiriam sobre as mesmas tarefas e bens em regime de administração compartilhada.
O recente Diploma Legal optou por trilhar caminho diferente da visão doutrinária dominante. De modo claro, admite a participação de entidades de natureza distinta no consórcio (art. 1º, § 2º), retirando aquela restrição que, isolada de outras considerações, parecia, no fundo, desprovida de razão científica. Em compensação, a Lei trouxe à baila uma série de condições que tornam hoje o consórcio um instrumento bem peculiar. As principais novidades a merecer destaque são:
- a existência de um protocolo de intenções bastante detalhado e – por que não reconhecer? - complexo (arts. 3º e 4º);
- a celebração de contrato de consórcio público, vinculando as entidades consorciadas com força obrigacional (art. 5º);
- a obrigatoriedade de constituição de uma pessoa jurídica própria para representar o consórcio(art. 6º);
- a celebração de contrato de rateio entre as entidades consorciadas, a ser formalizado para cada exercício financeiro, com a finalidade de estabelecer o compromisso de cada um na aplicação de recursos em prol do consórcio (art. 8º);
- a celebração de contrato de programa, quando houver obrigações sem caráter financeiro a serem assumidas pelos entes federativos, relacionadas, por exemplo, à transferência de bens ou cessão de pessoal para o consórcio (art. 13).
Antes de examinar essas inovações, torna-se necessário registrar alguns aspectos preliminares sobre o novo marco jurídico.
O primeiro deles tem a ver com a própria constitucionalidade da Lei de Consórcios Públicos, ao menos no tocante à aplicação a Estados, Distrito Federal e Municípios. O artigo 241 da Carta Constitucional prevê que a União, bem como os demais entes federativos disciplinem, por meio de lei, os consórcios públicos. A interpretação mais lógica é a de que cada um edite suas normas. Haveria, pois, espaço para uma lei nacional sobre o tema, ou seja, a alcançar todas as unidades de nossa Federação?
Claramente, o legislador procurou, no texto legal, legitimar a competência da União, com base em sua atribuição privativa para editar normas gerais sobre contratos. Não só a ementa, mas também seu artigo 1º assinalam que a Lei Federal nº 11.107/05 estabelece normas gerais para a celebração de contratos de consórcio público. O fundamento constitucional, portanto, seria o artigo 22, XXVII, o mesmo que justifica as Leis Federais nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, entre outras.
Encurtando a discussão, manifesto ver na Lei Federal nº 11.107/05 a abertura de novas possibilidades, ainda que acompanhada de certas restrições. Com efeito, a criação de pessoa jurídica própria e a celebração de contratos de consórcio e de rateio, eram aspirações que, exatamente pela falta de previsão nacional, ensejavam controvérsias quanto à concretização.
Aqui é importante passar para a segunda preliminar, pois seu enfrentamento permite fechar o raciocínio sobre a primeira.
Não se pode imaginar que a soma de esforços entre entidades estatais da mesma envergadura deva sempre assumir a forma do consórcio público nos termos previstos na Lei Federal nº 11.107/05. Para quem admitir a validade desse Diploma Legal e sua aplicabilidade aos Municípios, Distrito Federal e Estados, parece forçoso compreender que para relações mais simples o convênio possa ser adotado. Imagine-se, por exemplo, o acordo para usar o ginásio público de propriedade de um deles; ou mesmo para organizar um evento comum de interesse comum dessas entidades. Não parece certo considerar que pequenos acertos entre Municípios devam se submeter às regras complexas do consórcio. Criar uma entidade jurídica específica para esse fim, após a elaboração de um complexo protocolo de intenções seria notório atentado contra o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à economicidade. A Lei Federal rompe integralmente com a distinção doutrinária até então existente e estabelece outros paradigmas para diferenciar consórcios e convênios, ambos podendo ser utilizados por entidades idênticas.
Nesse prisma, volto a afirmar, agora com mais ênfase, que a Lei Federal na verdade procura superar obstáculos para o desenvolvimento de relações mais complexas, onde as soluções tentadas pelos Municípios até há pouco, como a criação de fundações de direito privado para gerir e aparelhar o consórcio, eram polêmicas; muitas vezes a estrutura organizacional do acordo era frágil exatamente para fugir de maiores controvérsias jurídicas. Decerto existe espaço para críticas sobre alguns exageros, mas não a ponto de comprometer a validade da Lei, com base na incompetência da União para tratar de modo nacional do tema. De mais a mais, o consórcio é uma relação que representa acordo de vontades a gerar obrigações para os participantes e nesse sentido pode ser classificado em sentido mais amplo como contrato, sim, ainda que de caráter associativo; sendo assim, a competência da União, para editar normas gerais, é presente e, pelos motivos mencionados, não se afigura afronta ao artigo 241 da mesma Lei Maior.
Feitos esses esclarecimentos, cumpre passar em vista as principais condições a serem observadas.
DO OBJETO DO CONSÓRCIO
O primeiro ponto é analisar se há especificação quanto ao objeto do consórcio, ou seja, se ele se destina a abrigar atividades de determinada natureza. O mencionado artigo 241 da Carta Constitucional, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98, prevê que as leis disciplinadoras dos consórcios públicos e dos convênios de cooperação autorizem a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. De igual sorte, a Lei Federal nº 11.107/05 refere-se, em algumas passagens, aos serviços públicos como objeto dos acordos ali tratados. Cabe concluir pela restrição da aplicação dos consórcios aos serviços públicos? Esta pergunta, por si só, contém boa dose de relatividade, capaz de embaralhar a resposta mais direta.
A conceituação teórica sobre serviço público é um dos temas mais controversos na teoria do Direito Administrativo, o que repercute na definição das atividades classificáveis como tal. Em sentido amplíssimo, serviço público é expressão que serve para designar qualquer atuação estatal, inclusive as legislativas e judiciais. No entanto, é mais aceitável hoje em dia delimitar seu alcance para particularizar apenas uma parte das tarefas públicas, relacionada à prestação de comodidade à população e destinada a gerar proveitos individualizados, na figura de cada usuário.
Entre as lições contemporâneas sobre o assunto destaca-se a de Celso Antônio Bandeira de Mello, que conceitua serviço público como
"toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público". [02]
Qualquer que seja a posição sobre o alcance da expressão "serviço público" no texto constitucional, não se deve considerar que o objeto do consórcio seja apenas a atividade descrita pelo ilustre publicista.
Com efeito, não faz sentido algum imaginar que os consórcios públicos e também os convênios de cooperação, os instrumentos por excelência para celebrar a associação de interesse comum, estejam limitados tão-somente aos serviços públicos, em sentido estrito. Diante do federalismo solidário ou mesmo do federalismo de integração, em curso na Federação brasileira, traduzido, entre outras passagens constitucionais, na competência administrativa comum do artigo 23 da Lei Maior, seria um contra-senso permitir a utilização desses acordos apenas para a gestão de serviços públicos, contrariando longa prática federativa. Note-se que ao longo do caput do artigo 23 são listadas atribuições compartilhadas dos nossos entes federativos e muitas não ensejam, no rigor técnico, atividades enquadráveis no conceito de Bandeira de Mello, como, por exemplo, proteger o meio ambiente e os bens de valor histórico, artístico e cultural, fomentar a produção agropecuária ou estabelecer e implantar a política de educação do trânsito.
Considero que o legislador infraconstitucional deixou passar importante chance de esclarecer de uma vez por todas o alcance e, o que é pior, até contribui para maiores confusões que precisam ser desfeitas. Isso ocorre principalmente em seu artigo 4º, que no inciso IX define como cláusulas necessárias do protocolo de intenções aquela que autorize a gestão associada de serviços públicos, explicitando alguns aspectos mais típicos do serviço público em sentido estrito, como a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização e os critérios técnicos para definição de tarifa. É o equívoco de mirar uma hipótese mais específica, esquecendo-se de contextualizar (no caso, relativizar) sua aplicabilidade. Se for levado ao pé-da-letra o texto legal, até mesmo os serviços públicos gratuitos (educação e saúde) estariam excluídos, o que é inimaginável e revela a necessidade de interpretação do texto em conformidade com a Constituição. Decerto as alíneas "c" e "e" do art. 4º, IX têm aplicabilidade condicionada a situações mais específicas, não sendo cláusulas obrigatórias de todos os consórcios, enquanto para as demais alíneas cumpre advertir que a alusão ao serviço público seja compreendida em sentido amplo.
A mesma amplitude veja-se no § 3º do citado artigo; não há razão para admitir a doação, destinação ou cessão de uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos dos Municípios consorciados apenas diante de atividade que enseje comodidade à população e seja fruível individualmente, excluindo-se atividades importantes, como as relacionadas ao poder de polícia ambiental ou urbanística – apenas para apanharmos um exemplo -, que poderiam gozar do compartilhamento de radares e de sistemas mais modernos de tecnologia de informação, geridos por uma entidade específica e comum a todos. É novamente o federalismo solidário que requer tal interpretação. Nitidamente recorre-se aqui, mais uma vez, à interpretação conforme a Constituição, cuja formulação básica, segundo Canotilho, é a de que "no caso de normas polissêmicas ou pluri-significativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição". [03]
Excluindo-se as atividades impassíveis de compartilhamento (por exemplo, a legislativa), é aceitável que o consórcio público execute qualquer tipo de ação atribuída às entidades estatais, como a gestão de bens, o fomento do setor privado e o poder de polícia, além é claro, do serviço público.
DO PROTOCOLO DE INTENÇÕES
O artigo 3º da recente Lei Federal impõe a elaboração de protocolo de intenções como condição prévia para a celebração de consórcio público. Não é difícil enxergar que o protocolo fará as vezes do plano de trabalho para os convênios, com duas grandes diferenças: pelo conteúdo mínimo descrito no artigo 4º, o protocolo de intenções revela-se peça bem mais complexa e que deverá ser levada à ratificação por lei formal.
Doze incisos – mitológico número dos trabalhos de Hércules - compõem a listagem das cláusulas mínimas e podem ser conjugados da seguinte forma:
- identificação básica do consórcio – com sua denominação, especificação quanto à finalidade, ao prazo de duração e à sede (inciso I), identificação dos entes consorciados (inciso II) e delimitação da área de atuação (inciso III);
- instituição e funcionamento da pessoa jurídica responsável pelo consórcio – com a definição de sua personalidade jurídica (inciso IV), os critérios para a entidade representar os entes consorciados em assuntos de interesse comum (inciso V), normas de convocação e funcionamento da Assembléia Geral, que será a instância máxima da associação, definindo-se o número de votos de cada membro (incisos VI e VII e § 2º); ainda deverão constar o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado (inciso IX), as condições para que sejam celebrados contrato de gestão ou termo de parceria e parece-me, mais do que isso, qualquer contrato ou acordo com terceiros (inciso X); por fim, no protocolo estará a autorização para a gestão associada de serviços públicos, em favor da entidade criada (inciso XI);
- direitos dos contratantes – basicamente será o de exigir o pleno cumprimento das cláusulas pelos demais participantes.
Na realidade, o conteúdo mínimo do protocolo de intenções não se esgota no artigo 4º da Lei Federal nº 11.107/05. A leitura atenta dos seus mandamentos sugere que outros elementos devam estar muito bem definidos naquela peça preliminar, como certos aspectos estruturais sobre a elaboração formal e material dos contratos de rateio e dos contratos de programa, assunto que desenvolverei mais à frente. De igual sorte, as formas de alteração e extinção do protocolo e, ainda, a possibilidade de suspensão, de retirada por vontade própria ou mesmo de exclusão de entidade consorciada se afiguram elementos a constar dessa definição inicial, sem esquecer do ingresso de novas entidades ao grupo.
Será oportuno no próprio protocolo, a ser ratificado por lei, disciplinar-se aquilo que esteja submetido ao princípio da reserva legal, mesmo se for o caso de tratamento provisório, à espera de outra lei específica. Como ensina Canotilho:
"Esta reserva de matérias significa que elas não devem ser reguladas por normas jurídicas provenientes de outras fontes diferentes da lei (por exemplo: regulamentos). Ainda por outras palavras: existe reserva de lei quando a constituição prescreve que o regime jurídico de determinada matéria seja regulado por lei e só por lei, com exclusão de outras fontes normativas." [04]
Há de se convir, por exemplo, que se a participação dos Municípios depende de lei formal, também devam estar contempladas em diploma legal as hipóteses de exclusão ou retirada, e até mesmo da suspensão de um dos membros do consórcio, situação que temporariamente obsta a atuação municipal aprovada por lei. Cabe, por exemplo, confirmada a conveniência, prever-se no protocolo de intenções que se um Município não conseguir aprovar. por lei, a modificação daquela peça em determinado prazo, ele possa ficar suspenso do consórcio, por decisão da Assembléia Geral; enquanto isso, seria promovida a alteração pactuada, evitando-se que o consórcio ficasse em compasso de espera quando apenas um dos envolvidos não conseguisse a ratificação legal necessária. Destaque-se que, nesse contexto, não haveria de se enxergar no tratamento uma punição, mas tão somente medida assecuratória para o progresso das atividades consorciadas.
Paralelamente à situação imaginada acima, é também o protocolo que deverá consignar a possibilidade de suspensão ou mesmo exclusão do Município consorciado que não contemplar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas a serem assumidas por contrato de rateio. A Lei Federal nº 11.107/05 sinaliza, sim, a hipótese, mas ela deverá estar contemplada na legislação dos Municípios integrantes para se tornar exeqüível.
As grandes questões ligadas à participação dos Municípios no consórcio são assuntos inerentes ao protocolo de intenções, passível de ratificação legal.
DO CONTRATO DE CONSÓRCIO PÚBLICO
Como é de amplo conhecimento, um dos pontos que davam ao consórcio ares de precariedade decorria da aplicação a eles da perspectiva vigente para os convênios, no sentido de que as partes não ficavam obrigadas a cumprir seus encargos até o fim, ao menos com o rigor que ocorre em uma relação contratual. [05] Sob certo ponto de vista, ao espírito de cooperação seria incompatível o estabelecimento de deveres recíprocos, ou, pior ainda, de penalidades em caso de descumprimento. Assim, tudo dependia da boa vontade dos entes associados em cumprir com zelo suas atribuições e de manterem-se unidos na empreitada.
A própria classificação do instrumento ora em exame como contrato indica a intenção de que existam, sim, obrigações mútuas. O texto legal, porém, não quis deixar dúvidas e consignou que no protocolo de intenções deva constar "o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas de consórcio público" (art. 4º, XII). Ou seja, cada um dos participantes pode se ver obrigado a executar suas tarefas, inclusive por via judicial. Em outra passagem, prevê-se que mesmo a retirada do consorciado não prejudicará as obrigações assumidas por ele (art. 11, § 2º).
O contrato somente poderá ser celebrado após a formalização do protocolo de intenções e da ratificação por lei de cada ente federativo envolvido. Como que a reconhecer a complexidade da situação, o próprio diploma federal estabelece:
- caso o protocolo de intenções assim preveja, o contrato de consórcio público pode ser celebrado por apenas uma parcela das entidades que subscreverem aquela peça preliminar (art. 5º, § 1º);
- a possibilidade de ratificação com reserva, caso esta seja aceita pelos demais subscritores do protocolo de intenções (art. 5º, § 2º);
- o condicionamento da ratificação realizada após dois anos da subscrição do protocolo à homologação pela Assembléia Geral (art. 5º, § 3º);
- a dispensa de ratificação do protocolo de intenções em relação ao ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo, disciplinar por lei sua participação no consórcio público (art. 5º, § 4º); o texto legal dá a entender que seja uma lei prévia, mas específica para consórcio determinado, sem se poder invocar, para tal dispensa, o disciplinamento genérico do assunto, com base no artigo 241 da Constituição da República; mesmo porque desassiste à norma infraconstitucional excepcionar a regra da autorização legal específica existente para o caso (art. 37, XIX e XX da CRFB).
Registre-se que a redação da Lei Federal pode até originar entendimento desavisado no sentido de que, com a ratificação legal, o protocolo de intenções se converteria automaticamente no contrato de consórcio. Não se recomenda tal interpretação calcada na literalidade, sempre insuficiente e frágil para a boa análise jurídica. O protocolo de intenções, como já se disse aqui, deve ser compreendido como é o plano de trabalho para o convênio: uma peça preparatória e até mais detalhada. De outra forma, seriam complexas certas questões básicas da relação contratual, como o início de sua vigência e a aceitação da ratificação com reserva pelos demais subscritores. Ratificado o protocolo, haverá ainda de ser celebrado o contrato propriamente dito, ao qual, por motivos óbvios, é inaplicável o procedimento licitatório.
Uma última palavra sobre o tópico é devida, a título de esclarecer a retirada voluntária de um dos membros do contrato de consórcio ou mesmo a modificação ou extinção deste. Para o primeiro caso, exige-se ato formal perante a Assembléia Geral (art.11), mas pelos motivos expostos, parece também necessário que o ente para se desligar dependa de lei autorizativa, porque a decisão afeta a lei que admitiu sua participação. Quanto à alteração ou extinção do contrato, deverá ser aprovada pela Assembléia Geral e, normalmente, ratificada por lei de cada ente consorciado (art. 12); deve-se entender, porém, que no tocante à modificação contratual, a exigência de ratificação limitar-se-á às previsões submetidas à reserva legal, ou seja, basicamente àquelas que alteram o disposto no protocolo de intenções.