Sumário: 1. Introdução. 1.1.Contextualização. 1.1.2. Definição do tema. 1.1.3. Apresentação do problema. 2.Referencial teórico.2.1. Representação civil. 2.2. Representação processual. 2.3. Os processos comum ordinário e sumário e o "sumaríssimo". 2.4. Princípio da apreciação de lesão ou ameaça de direito pelo poder judiciário. 2.5. Da possibilidade de representação da pessoa física, por meio de preposto, perante os juizados especiais cíveis estaduais. 2.5.1. Das teses contrárias e fundamentos à representação da pessoa natural em audiência. 2.5.2. Fundamentos para aceitação da representação da pessoa física em audiência. 2.5.2.1. Princípios regentes dos juizados especiais cíveis estaduais e a inovação legislativa. 2.5.2.2. Do foro. 3. Conclusão. Referências. Notas.
1. Introdução
1.1 Contextualização
As pessoas jurídicas, como unidade de pessoas naturais ou de patrimônio que visam à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações (DINIZ, 2002, P. 206), são representadas em juízo por prepostos, quando devidamente identificados e autorizados por seus representantes legais, conforme reza o artigo 12 [01] do Código de Processo Civil [02].
As pessoas naturais, ou seja, os seres humanos considerados como sujeitos de direitos e obrigações (DINIZ, p. 137), podem se fazer representar em juízo, por interposta pessoa, desde que ambos possuam capacidade civil [03], em audiência preliminar, nos processos que tramitam sob o rito ordinário, conforme o disposto no artigo 331 do Código de Processo Civil e, em audiências de conciliação, nos processos que tramitam sob o rito sumário, consoante ao disposto no art. 277, do Código de Processo Civil, ambos in verbis:
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob a advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
§ 3º. As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.
Nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, regidos pela Lei nº 9.099/95, cujos feitos se processam por rito próprio, denominado pela doutrina como sumaríssimo, as pessoas jurídicas também podem ser representadas em juízo, por prepostos, conforme reza parágrafo 4º, do art. 9º desta Lei, verbis:
Art. 9º. Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.
§ 4º. O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado.
Porém, as pessoas físicas, por ausência de expressa disposição legal, são impossibilitadas pelos magistrados dos juizados especiais cíveis estaduais e juízes de turmas recursais, de serem representadas em juízo por prepostos.
Essa matéria restou pacificada com a edição do enunciado nº 20 no Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), determinando como obrigatório, o comparecimento pessoal da parte às audiências, nestes termos: "O comparecimento pessoal da parte às audiências é obrigatório. A pessoa jurídica poderá ser representada por preposto."
1.1.2 Definição do Tema
Diante desse quadro, discute-se a legalidade da vedação jurisprudencial da representação da pessoa física perante os Juizados Especiais Cíveis Estaduais.
1.1.3 Apresentação do Problema
A Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis Estaduais, ao ser promulgada, inovou o ordenamento jurídico pátrio e possibilitou o acesso das pessoas mais carentes ao Poder Judiciário, facilitando a mais ágil solução dos litígios que versem sobre direitos disponíveis, cujo valor pecuniário máximo, não ultrapasse 40 (quarenta) salários-mínimos.
Diante da vedação jurisprudencial da representação da pessoa física perante os Juizados Especiais Cíveis, as pessoas naturais ou físicas, com capacidade civil, que não têm disponibilidade de ficar à disposição do juízo, para comparecimento às audiências designadas pelo magistrado, seja por questões profissionais ou até mesmo por deficiências físicas, não possuem o direito de postular perante os Juizados Especiais Cíveis, pois não podem ficar à disposição do juízo, quando da realização das audiências designadas, vedação que, como dito, não existe nos processados que tramitam perante a Justiça Estadual Comum.
Desta forma, está se impedindo que as pessoas, a quem a própria lei dos Juizados Especiais Cíveis primordialmente se dirigi, ou seja, as pessoas menos favorecidas, tenham suas lesões e ameaças de lesões a direito tuteladas pelo Estado, por meio do Poder Judiciário, afastando-se, com isso, a apreciação dessas questões desse Poder.
2. Referencial teórico
2.1 Representação Civil
O Brasil é um Estado recente, pois somente fora "descoberto" em 1500, e foi colônia de Portugal durante muito tempo. Durante esse período colonial, vigoraram no Estado, as Ordenações Filipinas, sendo a legislação lusitana aplicada, conforme ensina o advogado TANURE (2004):
O Direito Pátrio como o próprio país é muito recente, porém tem bases milenares. O Direito Civil não foge à regra o qual tem suas origens cunhadas pelo Direito Lusitano o qual teve como seu principal centro de estudo a Faculdade de Coimbra que até o Século VIII dedica suas cátedras especificamente ao Direito Romano. A outra fonte, além das Ordenações da coroa portuguesa, foi o usus modernus pandectarum o qual também era criatura do ius civile. (Sem Grifos no Original).
Somente com a elaboração e promulgação do Código Civil Brasileiro de 1916 [04], o qual possuía raízes no direito romano, tendo como inspiração o Código Civil Francês, o ordenamento jurídico português deixou de ser aplicado para solução das questões civis no Brasil.
A fim de se modernizar o direito civil, promulgou-se a Lei nº 10.406/2002, instituindo-se o "Novo Código Civil [05]" (TANURE, 2004), o qual segue modelo do Código Civil Italiano de 1942, que possui, em sua parte especial, matéria sobre Direito de Empresa, apesar do Anteprojeto original de Caio Mario da Silva Pereira ter como base o aprimoramento do Direito das Obrigações, com base no modelo Alemão.
Com a unificação do direito privado, promovida pelo Código Civil, algumas mudanças ocorreram no instituto da representação, com a inserção da Representação em capítulo especifico na parte geral do Código Civil, pressupondo-se, por isso, devido a sua própria localização, que suas normas se aplicam aos demais institutos da parte especial do código, principalmente em relação à "Natureza Jurídica da Representação Societária" (TANURE, 2004).
Assim, com a disposição da Representação, na Parte Geral do Código Civil, atribuiu-se força normativa geral dessa sobre as forças de manifestação de vontade por meio de terceiro, chamada Teoria Geral da Representação [06].
O Direito Clássico, como informa TANURE (2004), não conhecia o instituto da Representação, nem mesmo da Representação Política, pois a célula de poder da época, assim como ainda é hoje, era a família e, o poder do Estado era exercido ou por uma Democracia Direta ou por Dinastia Divina. O Pater Familias era o detentor de todo o poder dentro da família e assim, só se admitia a Representação dentro do Pater Famílias, ou seja, intraneam personam. Isto correspondia à possibilidade de as pessoas submetidas ao poder do Pater Famílias o representarem, tais como os escravos e os filiis familias.
Porém, no Século XVII, Hugo Grotius [07] referiu-se à grande valoração da vontade como uma demasiada abstração do Direito, que sendo levado a níveis absolutos, gerou institutos como o da Representação.
Então, a Representação foi fruto da doutrina moderna reconstrutivista do Direito Romano, do qual o nosso Código de 1916 é fruto, porém este não abordou o instituto de forma independente, mas sim, de maneira disseminada dentro do Código, mais especificamente junto à cada matéria que se aplicava o tema, como na legislação esparsa, como é o caso da Representação das Pessoas Jurídicas. (TANURE, 2004).
A partir deste momento, a representação começou a receber os contornos atuais e iniciou-se também, as tentativas de sua conceituação exata.
ANDRADE (1998, p. 285) conceituou a Representação como uma forma pela qual se realiza negócios jurídicos por uma pessoa em nome de outrem.
A fim de se discorrer sobre o instituto da representação civil, de forma mais compacta e resumida, apresenta-se a posição de TANURE (2004), cuja lição não merece censura, sendo, portanto, reproduzida ipsis litteris:
O primeiro elemento a ser abordado é a contemplatio domini, a qual seja a declaração expressa por parte do representante de estar atuando em nome de outrem. É a exteriorização de tal elemento fundamental para que o terceiro saiba com quem esta se obrigando e, conseqüentemente, onerando seu patrimônio a troca de contraprestação garantida pela pessoa conhecida.
Como dito, em Roma não se admitia, como regra, a Representação. Isto devido à não se reconhecer a contemplatio domini. Então como eram concebido os casos estritamente necessários como a Tutela, a Gestão de Negócios e o Mandato?
Nestes casos se entendia que o negocio era realizado em nome da parte que diretamente negociava e só posteriormente é que, através de outro ato, se transferia ao interessado.
Então, como dito, com a abstração e o aprimoramento do Direito Moderno se passou a aceitar a contemplatio domini.
O segundo elemento peculiar é o poder transferido ao alieno nomine para que este realize o ato em seu nome. Este ponto é polêmico e é resolvido pela Teoria da Separação como observar-se-á adiante.
A Teoria da Separação atua diretamente sobre o segundo elemento, o qual seja "O Poder de Representação". O elemento volitivo é requisito existencial do ato jurídico. E como explicar a transferência de Poder de Representação por sujeito carente de Vontade como é, por exemplo, o caso do incapaz?
Com a definitiva separação da Representação e suas espécies afim, se abre a possibilidade de ocorrer um, sem o outro. Sendo a Representação autônoma esta pode ser realizada com a postergação do elemento Poder.
Apesar de o legislador do Código Civil de 2002 não ter adotado literalmente esta posição, o mesmo se inclinou à Teoria da Separação. Ocorre que pela Doutrina mais atual, apoiada na Teoria da Separação, advoga-se que não é necessário Poder de Representação para que esta exista, sendo apenas condição de eficácia. Ou seja, não é necessário que haja uma necessária delegação de poderes para uma pessoa pratique negócios jurídicos em nome de outrem, o qual pode ser ratificado posteriormente ou ex post facto. [...]
A forma primitiva de se conceber a Representação como tema específico, foi descuidadamente mantida no Código Civil atual, conforme se verifica da dicção de seu artigo 120, in verbis: "Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; e os da representação voluntária, os da Parte Especial deste Código".
Isto ocorreu no último artigo do Capítulo destinado à Representação, dentro do Livro III, Parte Geral, o qual trata dos Fatos Jurídicos. Esta inserção de Capitulo próprio já demonstra a intenção do legislador de desvincular a Representação dos seus entes específicos, os quais são por ele geridos de forma genérica. O artigo em comento foi apenas um escorregão e demasiada cautela do legislador da década de 70.
Ademais, o referido artigo vem ao final do capitulo, ou seja, após o exame das outras normas gerais. Assim, o legislador dá a entender que após ultrapassada as normas gerais, passa-se à aplicação das normas especificas.
Esta é a base da Teoria da Separação que surgiu na Europa e já é adotada pelas legislações da Alemanha (BGB § 164 e seguintes), Portugal de 1966 (artigo 258 e seguintes) e a Italiana de 1942 (artigo 1387 e seguintes), apenas o legislador brasileiro, sob o discurso de que faria uma reforma ou uma nova carta, a fez pela metade.
Resumindo, a Teoria da Separação prega que, por exemplo, sendo o Mandato e a Representação institutos diferentes, poder-se-ia então haver um sem o outro, caso que explicaria os casos como a Gestão de Negocio, a Tutela e a Pessoa Jurídica.
2.2 Representação Processual
A representação processual, matéria diversa da representação civil, é amplamente lecionada pelos doutos professores de Direito Processual Civil e, portanto, há vasto o material didático sobre o assunto.
Por isso, para efeitos deste trabalho, converge-se o estudo do instituto, sob a única ótica do mestre GRECO FILHO (2003).
Antes do estudo da representação, em seara processual, há de se analisar os dois conceitos atribuídos ao termo parte: o conceito de parte legítima, que é aquela que está autorizada em lei a demandar sobre o objeto da causa; e o conceito simplesmente processual de parte, isto é, aquela que tem capacidade para litigar, sem se indagar, ainda, se tem legitimidade para tanto.
A questão da capacidade processual está ligada aos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, que é a trídua relação jurídica entre autor, juiz e réu. Os pressupostos processuais devem estar presentes antes da indagação da legitimidade das partes e demais condições da ação, de modo que, se não existirem os pressupostos processuais, o processo é inválido, não se chegando sequer a apreciar a existência do direito de ação.
A capacidade processual é um pressuposto processual relativo às partes. Em relação ao juiz, os pressupostos processuais são a jurisdição e a competência.
No que concerne, especificamente, à capacidade processual, pode-se dizer que ela apresenta três aspectos, ou três exigências:
a capacidade de ser parte;
a capacidade de estar em juízo;
a capacidade postulatória.
A primeira refere-se à chamada capacidade de direito, isto é, a condição de ser pessoa natural ou jurídica, porque toda pessoa é capaz de direitos. É capaz de ser parte quem tem capacidade de direitos e obrigações nos termos da lei civil.
Todavia, em caráter excepcional, a lei dá capacidade de ser parte para certas entidades sem personalidade jurídica. São universalidades de direitos que, em virtude das peculiaridades jurídicas de sua atuação, necessitam de capacidade processual.
Nessa condição está, por exemplo, a massa falida, o espólio, a herança jacente ou vacante, as sociedades sem personalidade jurídica, a massa do insolvente, o condomínio e algumas outras entidades previstas em lei. Nesses casos, tais entidades não têm personalidade jurídica, mas têm capacidade de ser parte, podendo figurar como autores ou como réus. A regra, porém, é a de que para ser parte é preciso ser pessoa natural ou jurídica.
Segundo aspecto da capacidade refere-se à capacidade de estar em juízo, isto é, não basta que alguém seja pessoa, é necessário também que esteja no exercício de seus direitos. Esta capacidade, perante a lei civil, costuma ser chamada capacidade de fato. Assim, por exemplo, o menor de idade é pessoa natural e, portanto, capaz de direitos, podendo ser parte, mas não tem ele capacidade de estar em juízo porque não está no exercício de seus direitos. A capacidade de estar em juízo equivale, portanto, à capacidade de exercício dos direitos, nos termos da lei civil. Aqueles que, por acaso, não estejam no exercício de seus direitos devem ser representados por via da representação legal.
Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil [08]. O dispositivo faz referência a dois institutos previstos no Código Civil, a representação e a assistência do incapaz. Os absolutamente incapazes são representados; os relativamente incapazes são assistidos, em regra.
Além da representação dos incapazes, a mesma figura aparece no caso das pessoas jurídicas ou daquelas entidades acima referidas, que necessitam de alguém que manifeste por elas sua vontade. No caso das pessoas jurídicas, serão elas, de regra, representadas por aqueles que os estatutos da entidade assim dispuserem. Primordialmente serão representantes os diretores da entidade ou o presidente, dependendo de disposição do respectivo estatuto constitutivo. Essas sociedades, bem como as fundações, estarão em juízo por meio dessas pessoas, seus representantes legais.
Para aquelas entidades que não possuam personalidade jurídica, o Código de Processo Civil enuncia os seus representantes legais em seu artigo 12, ou seja, a massa falida será representada pelo síndico; a herança jacente ou vacante, por seu curador; o espólio, pelo inventariante; as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos bens; o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.
Ainda o mesmo art. 12 do Código de Processo Civil esclarece que a União será representada por seus procuradores, os chamados "Procuradores da República", determinando, semelhantemente, que os Estados, o Distrito Federal e os Territórios sejam também representados em juízo, ativa e passivamente, pelos respectivos procuradores. O Município será representado pelo prefeito ou procurador, se este existir. Nem todos os Municípios brasileiros possuem procurador que possa receber citação; nesse caso, o prefeito é o representante legal do Município.
O defeito de capacidade processual ou mesmo a irregularidade da representação das partes não provoca a imediata extinção do processo, porque juiz deverá suspendê-lo, marcando prazo razoável para ser sanado o defeito. Se o vício for corrigido, o processo prosseguirá. Contudo, se no prazo assinalado, a parte não providenciar a correção da irregularidade, o juiz decretará a nulidade do processo se a providência a ser realizada cabia ao autor; cabendo tal providencia ao réu, será ele considerado revel; se a determinação do Juiz era dirigida a um terceiro interveniente voluntário, este será excluído do processo: Se dirigida a terceiro interveniente coacto, como na denunciação da lide, decretará sua revelia.
Além de todas essas disposições relativas à capacidade processual, é preciso lembrar que a lei civil admite também a figura da representação voluntária, isto é, aquela que se faz mediante mandato, por meio do seu instrumento adequado, que é a procuração. A representação distingue-se do instituto chamado de substituição processual [09], pois nesta alguém atua em nome próprio no interesse ou sobre direito de terceiro; naquela alguém atua em nome do terceiro e sobre o direito deste.
O terceiro aspecto da capacidade processual, que é a capacidade postulatória, tratada na seqüência.
Nos termos do artigo 14 do Código de Processo Civil, compete às partes e aos seus procuradores: expor os fatos em juízo conforme a verdade; proceder com lealdade e boa fé; não formular pretensões nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; não produzir provas nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.
Todas essas normas podem ser reduzidas ao princípio básico de que todos devem colaborar com a administração da justiça, fazendo valer as suas razões, mas sem o emprego de subterfúgios ou atitudes antiéticas. Isto não quer dizer que a parte fique tolhida no exercício de todas as faculdades processuais, mas sim, de que não pode abusar do direito ao exercê-las.
Além da capacidade de ser parte e da capacidade de estar em juízo, para se propor ou contestar um pedido judicial, a parte precisa estar representada por advogado legalmente habilitado. Isto é o que se chama capacidade postulatória, ou seja, a capacidade técnica de se pleitear corretamente perante o Poder Judiciário, salvos nos casos em que a Lei permite demandar-se sem a representação de advogado, como a de postulação perante os Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais, cujas lides versem sobre direitos disponíveis e não superior a 20 (vinte) salários-mínimos
Para o advogado pleitear em nome de outrem, direito alheio, precisa estar, além de regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasi, munido do instrumento de mandato, que é a procuração. Entretanto, poderá, em nome da parte, intentar ação, independentemente do instrumento de mandato, a fim de evitar a decadência ou prescrição, bem como, intervir no processo para praticar atos reputados urgentes, obrigando-se a exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze dias, prorrogáveis até outros quinze, por decisão do juiz. Posteriormente, os atos praticados sem o instrumento de mandato deverão ser ratificados sob pena de serem considerados inexistentes, respondendo o advogado pelas despesas e perdas e danos, se houver [10].
A procuração é, portanto, o instrumento que revela a representação em juízo. Poderá ela ser outorgada por instrumento público ou particular, de forma sucinta, assinado pela parte, com firma reconhecida ou não, devendo constar a chamada cláusula para o foro em geral [11]. Com a procuração, o advogado está habilitado a praticar todos os atos do processo, salvo receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e substabelecer.
Esses atos especiais que importam em disponibilidade sobre o direito e a ação, devem constar expressamente da procuração, para que o advogado possa praticá-los em nome da parte, não se incluindo, portanto, na cláusula genérica para o "foro em geral".
Sob a denominação "Da substituição das partes e dos procuradores", o Código de Processo Civil trata da sucessão no processo ou alteração subjetiva da demanda, não se devendo confundí-la com a verdadeira substituição processual, que é referente à legitimidade das partes.
A regra geral determinada pelo Código é a de que não se permite, no curso do processo, a substituição voluntária das partes, salvo nos casos previstos em lei. Proposta a demanda, conservam-se as partes até o seu final, ainda que haja alteração da titularidade do direito litigioso.
Conforme dispõe o art. 42 do Código de Processo Civil: "a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes".
Assim, autor e réu primitivos continuarão na demanda como tais, sendo, possível, nos termos do Código, a substituição, se houver concordância da parte contrária. Ainda assim, se a parte contrária não concordar com a substituição, no caso de alienação da coisa ou do direito litigioso, o adquirente ou o cessionário, que agora passou a ser o titular do direito discutido no processo, mas não pode assumir a posição de parte principal, pode intervir como assistente do alienante ou cedente, que continua como autor ou como réu. Na verdade, nesta última circunstância, o alienante ou cedente que não é mais dono, continua a litigar sobre direito alheio e em nome próprio, havendo, portanto, uma substituição processual em que o autor ou réu primitivos, que são o alienante ou o cedente, passam a ser substitutos processuais dos verdadeiros donos, adquirente ou cessionário, sem que haja a sucessão no processo.
2.3 O Processo Comum de Procedimentos Ordinário e Sumário e o "Sumaríssimo" dos Juizados Especiais
A fim de conceituarmos os tipos de processo e procedimentos, recorre-se novamente às lições do mestre GRECO FILHO (2003).
O processo é a relação jurídica que se instaura e se desenvolve entre autor, juiz e réu; na exteriorização, o processo se revela como uma sucessão ordenada de atos dentro de modelos previstos pela lei, que é o procedimento.
No processo de conhecimento há o procedimento ordinário e o sumário e, o dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, denominado sumaríssimo; no processo de execução há o procedimento de execução das obrigações de fazer ou não fazer, da execução para a entrega de coisa, da execução por quantia certa contra devedor solvente, da execução por quantia certa contra devedor insolvente, da execução contra a Fazenda Pública e da execução de obrigação alimentícia; no processo cautelar há o procedimento geral (art. 802) e os procedimentos específicos. O procedimento cautelar geral é, às vezes, usado como subsidiário e complementar a certos procedimentos especiais.
Não há processo sem procedimento e não há procedimento que não se refira a um processo. Mesmo nos casos de processo nulo ou procedimentos incidentais o procedimento não existe em si mesmo, mas para revelar um processo, ainda que falho.
O processo, segundo o conteúdo da prestação jurisdicional que tende a produzir, pode ser de conhecimento, de execução ou cautelar. O processo de conhecimento tem por fim a decisão sobre uma lide e se encerra com a sentença; a finalidade do processo de execução é a satisfação de uma obrigação consagrada num título, produzido em processo de conhecimento judicial ou em negócio jurídico documentado (extrajudicial); a finalidade do processo cautelar é a da proteção provisória, rápida e emergencial de bens jurídicos envolvidos no processo.
Para cada tipo de processo há uma variedade de procedimentos. Como o processo é instrumental, a lei prevê um procedimento adequado a determinadas espécies de questões de direito material, a fim de que, da melhor forma possível, respeitados certos princípios, possa a atividade jurisdicional dar atendimento à eventual lesão de direito alegada pelo autor.
Essencial é que o procedimento (maneira pela qual se sucedem os atos processuais e seu modo de execução) seja adequado, apto a atender essas finalidades, não só no esquema legal mas também em sua realização prática.
2.3.1 Princípios processuais
Princípios são proposições de caráter geral que informam determinado ramo do conhecimento. Segundo a extensão de sua aplicabilidade, podem ser onivalentes, quando informam toda uma ciência; plurivalentes quando informam vários ramos da mesma ciência; monovalentes quando atuam em um ramo de determinada ciência.
Segundo o modo de atuação, podem ser deontológicos ou epistemológicos: são deontológicos quando se situam no plano do ideal, do dever-ser; são epistemológicos quando atuam diretamente sobre a realidade, deles se extraindo conseqüências práticas interpretativas ou integrativas.
Podem ser enunciados quatro princípios deontológicos do processo:
Lógico: escolha dos meios mais seguros e expeditos para procurar e descobrir a verdade e evitar o erro;
Jurídico: proporciona aos litigantes igualdade na demanda e justiça na decisão, atendendo à finalidade do processo que é a declaração da vontade concreta da lei;
-
Político: máxima garantia social dos direitos com o mínimo sacrifício individual de liberdade, atribuindo-se força para o processo no sistema de equilíbrio dos poderes do Estado e da garantia de direitos da pessoa;
Econômico: as lides não devem ser tão dispendiosas a ponto de deteriorar o seu objeto ou discriminar os pobres na obtenção da justiça.
Esses princípios, se pudessem concretizar-se integralmente como realidade, formariam o processo ideal. As dificuldades práticas, porém, acabam determinando um distanciamento entre a realidade e o dever-ser, de modo que este permanece como um modelo ao qual o processo deve tender, seja ao ser elaborada a lei sobre processo, seja no momento de sua aplicação.
Respeitados esses ideais, o processo, em sua exteriorização, deve ser o mais simples possível. O legislador, ao elaborar um procedimento, deve atentar para a simplificação no aspecto quantitativo, morfológico e sistemático. No aspecto quantitativo, deve reduzir ao mínimo a quantidade ou o número de formas e atos; no morfológico, deve promover a simplificação externa dessas mesmas formas e atos; no sistemático deve manter correlação perfeita entre os conceitos jurídicos e sua forma respectiva, e também devem as formas do processo (os procedimentos) variar segundo a relação jurídica litigiosa varia em seus elementos morfológicos proeminentes.
2.4 Princípio da Apreciação de Lesão ou Ameaça de Direito pelo Poder Judiciário
O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, institui o princípio da apreciação de lesão ou ameaça de direito pelo Poder Judiciário, nestes termos :
art. 5º. todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
xxxv - a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito;
O Brasil é um Estado Democrático de Direito e possui por esse princípio constitucional que sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça, o Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, será chamado a intervir, para aplicar o direito ao caso concreto (MORAES, 2003, p. 103).
Esse princípio constitucional é garantia do cidadão, rico ou pobre [12], de que sempre que houver a possibilidade de ameaça a direito ou lesão, o Estado, por meio do Poder Judiciário, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial, devido a sua indeclinabilidade. Neste sentido é a lição de MORAES (2003, p. 103):
Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação jurisdicional é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que toda violação de um direito responda a uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.
Os Juizados Especiais Cíveis Estaduais são uma forma de democratizar o acesso à Justiça, pois, conforme reza o art. 54 da Lei nº 9.099/95: "O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas."
Sem a necessidade de pagamento das despesas processuais, as pessoas que não possuam condições financeiras de arcar com o ônus do processo, podem se valer dos Juizados Especiais Cíveis, naquelas causas arroladas pela Lei [13], na busca da tutela de seus direitos.
Com a edição da Lei dos Juizados Especiais Estaduais, o ordenamento jurídico retomou sua marcha em direção ao efetivo acesso à Justiça [14], uma, porque como dito, para se postular perante os juizados, há a isenção do pagamento de custas processuais, em primeiro grau, o que sempre foi o maior entrave à população mais carente do País a ter acesso à Justiça, que, relembra-se, é a maioria absoluta da nação e; duas, porque é afastado o princípio da sucumbência e da capacidade postulatória para se apresentar em juízo, nas causas de até 20 (vinte) salários-mínimos [15].
Atendendo ao ditame constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário e a fim de se respeitar os princípios deontológicos do processo, especialmente o Jurídico, Político e Econômico, o legislador ordinário editou as Leis 9.245/96 e 10.444/2002, que alteraram, respectivamente, as dicções dos já colacionados artigos 277 e 331 do Código de Processo Civil.
De acordo com esses dispositivos, as pessoas físicas, podem ser representadas em juízo, por procuradores, desde que estes tenham poderes especiais para transigir.
Nada mais lógico e óbvio que, se a pessoa pode ser representada por interposta pessoa, representante, para quase todos os atos da vida civil, inclusive o casamento [16], não há motivos para se obstaculizar que o cidadão seja representado também em juízo.
Advogar tese contrária a essa é retroceder no tempo, é militar que o fim colimado pelo processo é o próprio procedimento, é apegar-se exageradamente a forma, discriminando com isso, determinadas frações da sociedade, pois, como se sabe, há profissões que exigem a constante ausência da pessoa de seu domicílio, como, v.g. caminhoneiros e representantes comerciais. Além do que, há aquelas pessoas que possuem limitações físicas para comparecer em juízo.
Por isso, exigir que esses cidadãos fiquem à disposição do juízo, para atender aos chamados das audiências judiciais, é negar-lhes o acesso à justiça, que deve ser real e não somente formal [17], e fere o princípio constitucional princípio da apreciação de lesão ou ameaça de direito pelo poder judiciário.
2.5 Da possibilidade de representação da pessoa física, por meio de preposto, perante os Juizados Especiais Cíveis Estaduais
2.5.1 Das Teses Contrárias e Fundamentos à Representação da Pessoa Natural em Audiências
Conforme determina o art. 51 da Lei nº 9.099/95, em caso de ausência o autor, haverá a extinção do feito sem julgamento do mérito, que poderá, posteriormente, ser reativado mediante o pagamento das custas respectivas.
Na ausência do réu à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz [18], aplicando-se, portanto, as sanções da revelia, devendo o juiz, proferir, desde logo, sentença [19].
Com base nesses dispositivos legais, os magistrados dos juizados especiais, têm aplicado as sanções da revelia aos réus ausentes, mesmo que devidamente representados por preposto e extinguindo os processo, sem julgamento de mérito, aos autores faltosos, condenando-os, inclusive, ao pagamento das custas processuais, sendo esse entendimento pacífico na jurisprudência, consoante ao já demonstrado.
A Turma Recursal do Estado do Paraná, em contrapartida, está caminhando no sentido do reconhecimento da possibilidade da representação da parte, por preposto, pois ao editar o enunciado nº 11, possibilitou que o réu, quando pessoa física, possa se representada por preposto, desde que munido de procuração com poderes especiais para transigir, afastando-se, com isso, a decretação da revelia, nestas exatas palavras: "Não caracteriza revelia quando o réu, não comparecendo na audiência, apresenta contestação válida ou se faz representar por advogado ou preposto com poderes para transigir."
Apesar dessa inovação jurídica da Turma Recursal do Estado do Paraná, ainda não se possibilitou que a parte, quando autora, possa ser representada por preposto, continuando a se extinguir os processos, sem julgamento de mérito, quando não há seu comparecimento pessoal às audiências.
Porém, na vanguarda da aceitação da representação da pessoa física em audiências, está a Terceira Turma Recursal Cível, dos Juizados Especiais, do Estado do Rio Grande do Sul, onde em recentíssimo julgado (15/03/2005), admitiu a representação da parte por outrem, quando há situação anormal que imponha grave ônus financeiro à parte, conforme se verifica no seguinte aresto:
EMENTA: RÉ NÃO CITADA PESSOALMENTE E RESIDENTE EM SALVADOR/BA. CIÊNCIA INDIRETA DA EXISTÊNCIA DO FEITO E OUTORGA DE PROCURAÇÃO AO SEU IRMÃO PARA REPRESENTÁ-LA NO PROCESSO, INCLUSIVE COM PODERES PARA ACORDAR. A REGRA QUE EXIGE O COMPARECIMENTO PESSOAL DAS PARTES PRESSUPÕE SITUAÇÕES NORMAIS, EM QUE AMBAS AS PARTES RESIDEM NA MESMA COMARCA. TAL EXIGÊNCIA PODE SER AFASTADA, QUANDO UMA DAS PARTES RESIDE EM LUGAR MUITO DISTANTE. REVELIA INDEVIDAMENTE DECRETADA. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR A SENTENÇA.
BRASIL, Terceira Turma Recursal do Estado do Rio Grande Do Sul, Recurso Cível Nº 71000616912, Recorrente Marga Luiza Franke Boff, Recorrido Elizabet Teresinha Paulo, Porto Alegre/RS, 15/03/2005, disponível no site , pesquisa realizada em 20/05/2005. (Sem Grifos no Original).
2.5.2 Fundamentos para Aceitação da Representação da Pessoa Física em Audiências
Antes da análise dos fundamentos que seguem, tem-se que da pura exegese do art. 51 da Lei nº 9.099/95, verifica-se que há a previsão de extinção do processo, sem julgamento de mérito, quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo.
Não há vedação legal para que o autor compareça às audiências, por meio de representante, somente de que não se ausente.
Por isso, conclui-se que não há fundamento legal para a vedação de comparecimento do autor, por meio de representante, além do que, essa vedação constitui em inequívoca restrição ao direito constitucional de acesso à justiça, promovida pela determinação da presença física da parte às audiências.
Compondo a síntese dos fundamentos comprobatórios da possibilidade jurídica da representação da pessoa física nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, há de se considerar também o que segue.
2.5.2.1 Princípios Regentes dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e as Inovações Legislativas
A Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis Estaduais, determinou como princípios a orientá-lo: a oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e gratuidade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação [20].
Como os processos dos juizados são regidos pela informalidade e a busca pela conciliação ou transação, impor às partes, o comparecimento pessoal às suas audiências, é exigir formalismo exagerado, que nem mesmo é previsto no Código de Processo Civil com toda essa energia.
A Lei dos Juizados Especiais foi editada em 1995, tendo todos os seus méritos pelas inovações já mencionadas. Por sua vez, a Lei nº 10.444, que promoveu a mini-reforma no Código de Processo Civil, foi editada em 2002, sendo, portanto, mais recente que a Lei 9.099.
Apesar da Lei dos Juizados Especiais Estaduais ser mais específica do que a nº 10.444/02, essa inovou o Processo Civil e trouxe ao mundo positivo jurídico regras para se buscar a efetividade da tutela jurisdicional e aproximar o processo ao seu modelo ideal.
Como essa Lei possibilitou a representação da pessoa física em audiência, não há justificativa para permanecer inerme a exegese dos sobreditos dispositivos legais (artigos 20 e 51 da Lei nº 9.099/95), pois está na contramarcha do processo moderno.
Além disso, há a regra prevista no art. 13, caput e seu parágrafo primeiro, [21] de que não se pronunciará nulidade se não houver prejuízo. Princípio este que está vinculado aos princípios da simplicidade, informalidade e economia processual.
Por essa regra, somente as nulidades que impliquem em prejuízos para as partes, deverão ser pronunciadas.
Mesmo que se considere que haja alguma nulidade processual, em sentido lato, no fato do não comparecimento pessoal de alguma das partes em audiência, tem-se que não há motivo para se aplicar qualquer sanção aos litigantes, diante da ausência de prejuízo às partes, pelos seguintes fundamentos.
Nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, há previsão legal de realização de duas audiências, uma de conciliação e outra de instrução, que poderão ocorrer simultaneamente.
Na primeira audiência, buscar-se-á, de plano, a conciliação (art. 21, Lei nº 9.099/95 [22]).
Como nos juizados somente são processadas lides que versem sobre direitos disponíveis, qualquer pessoa capaz, pode representar uma das partes em juízo e transigir sobre o pedido.
Na audiência de instrução, de igual forma, o representante da parte poderá transigir e prestar declarações em nome daquela, pois, caso não possa elucidar ao juízo, os fatos que a parte teria conhecimento, poderá ser considerado como confesso, se as demais provas dos autos assim admitirem, não havendo a necessidade de qualquer outra sanção que não esta.
Por outro lado, caso o representante cometa algum ato ultra vires, que são aqueles realizados além do objeto da delegação ou transferência de poderes, aqueles realizados com excesso de poder ou com poderes insuficientes, não gerarão qualquer obrigação ao representado.
Por derradeiro, a fim de se evitar que haja distorções no exercício do mandato, seu instrumento, que é a procuração, contém todos os poderes outorgados pelo mandante, podendo, com isso, serem facilmente identificados.
2.5.2.2 Do Foro
Segundo a regra contida no art. 4º, inciso III, da Lei nº 9.099/95, é competente o foro do domicílio do autor, para dirimir as causas ajuizamento de demandas de reparação de dano de qualquer natureza.
Devido à regra de comparecimento pessoal às audiências, impõe-se injusto gravame financeiro ao réu, pois, devido às referidas normas de fixação de competência ratione loci, esse deverá deslocar-se de seu domicílio, para discutir questões disponíveis, de pequena monta, que se não houvesse processo judicial, poderiam ser "negociadas" pelas partes capazes e ou seus representantes constituídos.
Por isso, a questão de comparecimento pessoal da parte às audiências deve ser flexibilizado, a fim de se evitar injustiças, como as que estão sendo cometidas pelo nobres magistrados dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, consoante ao entendimento da Terceira Turma Recursal Cível, dos Juizados Especiais, do Estado do Rio Grande do Sul, acima colacionado (aresto oriundo do processo nº 71000616912).