Introdução
O presente trabalho tem como tema as mudanças ocorridas no regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista dispostos na Lei nº: 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos), com a entrada em vigor da Lei nº: 13.303/2016 (Nova Lei das Estatais), focando-se nas mudanças em relação ao processo licitatório e acerca dos contratos administrativos.
Nesta perspectiva, as questões que norteiam o trabalho são:
- Quais foram as mudanças ocorridas no regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista dispostos na Lei nº: 8.666/1993 com a entrada em vigor da lei nº 13.303/2016?
- O que mudou no processo licitatório e nos contratos administrativos com o advento da Lei nº 13.303/2016?
As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias devem seguir regras e princípios claros em suas contratações e aquisições para todos e quaisquer serviços, obras e bens necessários pela administração pública para executar, manter e prestar adequadamente os serviços públicos. Dessa forma, é de suma importância o tema proposto, uma vez que a Administração Pública deve observar a Lei nº: 8.666/1993, que regulamenta as licitações e os contratos administrativos, e atentar-se por toda implementação e/ou qualquer alteração que ocorra ou possa ocorrer, como no caso da Lei nº: 13.303/2016, e dessa forma sempre se manter atualizada e atendendo aos princípios e normas existentes que tratam sobre o assunto.
Vários autores discutem sobre as mudanças advindas da Lei nº 13.303/2016, de como ela altera o regime jurídico até então estabelecido pela Lei nº: 8.666/1993 e institui novas normas e condutas que passam a ser exigidas às empresas estatais, como destaca o jurista Alexandre Wagner Nester:
Com a edição da lei 13.303 insere-se no ordenamento jurídico brasileiro o estatuto aplicável as empresas estatais, com regras gerais a respeito da estruturação societária (composição da administração, mecanismos de controle interno e de proteção dos acionistas), governança corporativa e transparência na gestão, assim como da gestão de riscos e do regime de licitações e contratações dessas entidades. (NESTER, 2016, p. 1).
Neste contexto, o principal objetivo do estudo é verificar quais são as mudanças ocorridas no regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista dispostos na Lei nº: 8.666/1993, com a entrada em vigor da Lei nº: 13.303/2016, destacando-se as mudanças em relação ao processo licitatório e acerca dos contratos administrativos.
Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise de materiais já publicados na literatura e artigos científicos divulgados no meio eletrônico. Ideias e concepções de autores como: Nester (2016), Maurano (2004), Rego (2003), Meirelles (2002), Veríssimo (2013) e Filho (2016), dentre outros, foram abordados no presente estudo.
Desenvolvimento
Ao longo dos anos várias mudanças ocorreram na legislação brasileira que buscavam regulamentar as licitações e os contratos administrativos. Pode-se destacar que a partir de 1988, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, a licitação ganha mais força e segundo Maurano (2004, p. 2), recebe “status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.” No mesmo sentido, Gonzaga (2013, p. 1) complementa que o princípio licitatório “não pode ser relativizado, mas deve sim, orientar e disciplinar em sua integralidade e de forma obrigatória as compras e contratações de todos os entes da Federação.”
Observa-se que a “obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional, apenas sendo dispensada ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei.” (MAURANO, 2004, p. 1).
De forma a validar o que o autor destaca, verifica-se no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal que:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, [...] (BRASIL, 1988).
Maurano (2004, p.2) também destaca que “o princípio de licitar está intimamente ligado aos princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público que são princípios norteadores da atividade estatal”, ou seja, ter se tornado um princípio constitucional demonstra sua importância e de se compreender as restrições e limitações impostas ao procedimento licitatório que compõe o ordenamento jurídico.
O Jurista Silvio Roberto Seixas Rego declara acerca da importância do princípio constitucional que um “aspecto relevante da aplicabilidade dos princípios diz respeito aos critérios que estes fornecem para uma sólida, justa, lógica e legal interpretação da lei. (REGO, 2003, p.63).
Ainda neste sentido e de forma exemplificativa, segundo Di Pietro (2010, p. 354) “a própria licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública. Ela é decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público e que se constitui em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante”, dessa maneira podemos entender a materialização de tal fato quando a Administração Pública tem que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse da coletividade e não ao interesse individual.
Ressalta-se também que há outros princípios que se aplicam as licitações. Cinco deles estão presentes no caput do artigo 37 da Constituição Federal e devido a sua importância no processo licitatório, serão apresentados respectivamente nesta ordem: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O princípio da legalidade, segundo Di Pietro (2010, p. 63), “constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais”. Dessa forma, qualquer ato que a Administração Pública pratique, deve sempre estar definido por uma norma. Daí a importância de se ter expresso em leis e outras normas quais são os limites a serem seguidos pela Administração Pública nas licitações.
Segundo Verissimo (2013, p. 1), “intimamente ligado ao princípio da impessoalidade encontra-se o da igualdade. Tal preceito, insculpido no preâmbulo da Carta Política de 1988, determina a competição entre os licitantes de forma igualitária.” Dessa forma fica claro que a licitação deve tratar todos os licitantes de forma isonômica, sem diferenciação no tratamento prestado.
Ainda segundo Verissimo (2013, p. 1), o “princípio da moralidade se constitui em importante norte para o Administrador Público, pois a administração não pode tomar postura que desabone a boa conduta de seus atos”. Além disso, Di Pietro (2010, p.63) destaca que “o princípio da moralidade deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública.”
Segundo o Jurista Dijonilson Paulo Amaral Veríssimo, o princípio da publicidade pode ser visto:
Seu fim é permitir, além da participação de todos os interessados, que se fiscalize os atos de licitação. Qualquer cidadão pode denunciar irregularidades e pedir instauração de investigações administrativas no sentido de apurar se a atividade licitatória está de acordo com a Lei. Ela é obrigatória como meio conferido de eficácia da atividade administrativa. (VERISSIMO, 2013, p. 1).
O princípio da eficiência baseia-se no alcance dos melhores resultados com o menor custo possível. De forma mais clara, Meirelles (2002) esclarece:
[...] eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (MEIRELLES 2002, p. 94).
Para Verissimo (2013, p. 1), “sendo o fim da licitação a escolha da proposta mais vantajosa, deve o administrador estar incumbido de honestidade ao cuidar da coisa pública, não dispendendo, ao seu talante, recursos desnecessários.”
Mais adiante no tempo, especificamente no dia 21 de junho de 1993, entrou em vigor a Lei nº: 8.666, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e passou a disciplinar as licitações e os contratos administrativos. A partir de então, ficou definido, dentre outras providências, o conceito de licitação, seus princípios próprios e suas modalidades, que serão abordados em seguida. Cabe destacar que após a Lei 8.666/93 ter sido sancionada, várias mudanças ocorreram em seus dispositivos ao longo dos anos. Essas mudanças ocorreram principalmente por outras leis criadas posteriormente e tinham como objetivo o aprimoramento das normas gerais relativas à licitações e contratos. Conforme o objetivo do estudo aqui proposto, serão tratadas apenas das mudanças ocorridas na Lei 8.666/93 advindas da Lei nº 13.303/2016, e que outros estudos podem ser consultados em relação as mudanças ocorridas antes da lei aqui em questão.
Mello conceitua licitação sendo:
Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. (MELLO, 2008, p. 514).
Dessa forma, para atender as necessidades de se adquirir bens e serviços para sua manutenção, a Administração Pública deve sempre adotar o processo licitatório. Esse processo deve seguir um rito composto por etapas especificas, são elas: publicação do edital, habilitação, classificação, homologação e, por último, a adjudicação.
Como consta no artigo 38 da Lei 8.666/93, o procedimento da licitação tem seu início com a “abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa.” (BRASIL, 1993).
Ainda no artigo 38, verifica-se a relação dos documentos formais necessários e que compõe o processo licitatório, são eles:
I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II – comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III – ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; [...] X – termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI – outros comprovantes de publicações; XII – demais documentos relativos à licitação. (BRASIL, 1993).
O edital é o instrumento pelo qual a administração torna pública a realização de uma licitação e pode ser definido como a “lei interna das licitações, tendo em vista que traz em si todas as regras que serão desenvolvidas durante todo o procedimento.” (UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES, 2010, p. 22).
Na etapa de habilitação são verificados se os licitantes possuem condições técnicas, financeiras, jurídicas e fiscais para cumprir o contrato de forma adequada. Conforme o disposto no artigo 27 da lei 8.666/93. (BRASIL, 1993).
Na fase de classificação ocorre a análise das propostas comerciais dos licitantes habilitados, ou seja, neste momento há o julgamento e a classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação que estão definidos no edital. Primeiramente verifica-se as propostas que poderão ser desclassificadas por não conformidade e em seguida se define a posição de classificação de cada uma delas, a comissão de licitação é responsável por realizar o julgamento das propostas. (UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES, 2010; VIEIRA, 2012).
A licitação será processada e julgada com observância dos procedimentos que constam no artigo 43 da lei 8.666/93. (BRASIL, 1993)
Após o julgamento pela comissão, o processo segue para a fase de homologação. Nessa etapa ocorre a validação de todos os atos praticados no processo e é realizada por autoridade superior e diferente da que comandou o procedimento licitatório. Caso seja apurada alguma irregularidade do ponto de vista legal no procedimento licitatório, a autoridade superior impede que o processo seja homologado. (UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES, 2010; VIEIRA, 2012).
Por último, na fase de adjudicação, ocorre a entrega do objeto da licitação a proposta vencedora do processo licitatório. Vieira (2012) destaca que não se deve confundir a fase de adjudicação com a celebração de contrato.
A lei 8.666/93 também apresenta as modalidades de licitação e cada uma delas se destina a determinado tipo de contratação, cada qual com suas particularidades. Conforme o artigo 22 da lei 8.666/93, há cinco modalidades, são elas:
Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V – leilão. (BRASIL, 1993).
É importante destacar que a Lei 10.520/02 introduziu uma nova modalidade conhecida como pregão e a Lei 9.472/97 também acrescentou uma nova modalidade conhecida como consulta.
Após apresentado o teor existente na Lei 8.666/93, que regula as licitações e os contratos administrativos e que se faz necessário para se estabelecer a base comparativa do estudo aqui proposto, agora, serão apontadas as mudanças trazidas pela Lei nº: 13.303/2016, e dessa forma, responder as perguntas que foram propostas inicialmente e atender ao objetivo do estudo.
Com a promulgação da Lei 13.303/2016, verifica-se inicialmente que ela destaca ainda mais preceitos que são importantes para se ter uma administração mais eficiente e ágil, e busca tornar a atividade estatal mais flexível. Segundo Faria (2017, p. 49), “a referida legislação reforça os ideais do regime gerencial e fortalece todos os entendimentos aptos a permitir o exercício de atividade econômica em sentido estrito pelo Estado mais próximo do regime privado do que do público.”
Dentre as mudanças advindas do novo normativo em relação à Lei 8.666/93, tem-se as mudanças relativas à dispensa de licitação. Como exemplo: na contratação de energia elétrica ou gás natural, agora tanto as empresas públicas ou sociedades de economia mista estão dispensadas da realização de licitação para a contratação desses serviços. (BRASIL, 2016)
Verifica-se também alterações nos valores limites de contratações de obras e serviços de engenharia que dispensam de licitação. Conforme o parágrafo terceiro do artigo 29 da lei 13.303/2016, também fica permito que os limites “possam ser alterados, para refletir a variação de custos, [...] admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade.” (BRASIL, 2016).
Outra mudança trazida com a Lei 13.303/16, é que as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiarias devem observar, conforme o artigo 6º da lei, “regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção”. O artigo 8º da lei destaca os requisitos mínimos de transparência e o artigo 9º determina as regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno, que são grandes novidades que não existiam na a Lei 8.666/93. Tal mudanças se destacam por criar um controle mais efetivo dessas sociedades, procurando evitar esquemas de corrupção e também buscam inibir qualquer infração cometida pelos agentes públicos. (BRASIL, 2016).
O parágrafo terceiro do artigo 9º da lei introduziu também como mudança a área de compliance como grande aliada na busca de se apurar irregularidades que possam ocorrer nessas sociedades. Conforme Coelho (2016, p. 76), “pode causar estranheza associar o Compliance com a Administração Pública enquanto destinatária de tais normas, pois teoricamente, este instituto teria nascido para adequar às empresas privadas à conformidade legislativa vigente.” Como justificativa Coelho (2016, p. 76) destaca que “essa visão é equivocada, pois o Poder Público não só deve se submeter à legislação em comento, como deve dar o exemplo de boa-fé, legalidade e boa governança. ”
A lei nº 13.303/2016 também apresentou mudanças em relação aos contratos administrativos. A Lei 8.666/93 no seu artigo 54 dispõe que os contratos administrativos são regulados por suas cláusulas e por preceitos de direito público, já na Lei 13.303/2016 em seu artigo 68 coloca que os contratos são regulados pelas suas cláusulas e por preceitos do direito privado, o resultado disso é que os contratos também passam a ser regulados pelo código civil, o que nitidamente difere da lei anterior. Outra mudança nos contratos administrativos está relacionada as cláusulas contratuais que anteriormente eram previstas e eram conhecidas como cláusulas exorbitantes, como por exemplo: a administração pública tinha a prerrogativa em modificar e rescindir unilateralmente o contrato, agora com a nova lei, os contratos somente poderão ser alterados por acordo entre as partes. Além disso, anteriormente o contratado era obrigado a aceitar os acréscimos ou supressões caso fossem necessários, agora o contratado tem a opção de aceitar ou não os acréscimos e/ou supressões que sejam apresentados. (BRASIL, 2016).
Há também mudanças em relação a exigência da publicidade em imprensa escrita. Conforme o artigo 51, parágrafo 2º da nova lei, não existe mais a obrigatoriedade de publicar os atos praticados em meio escrito, as entidades poderão fazê-lo preferencialmente por meio eletrônico. Dessa forma, os atos como os procedimentos licitatórios, pré-qualificação, contratos e outros que anteriormente eram publicados em jornais e outros meios, agora serão divulgados em meio eletrônico. (BRASIL, 2016).
Em relação a habilitação, não há mais a exigência dos requisitos de regularidade fiscal, trabalhista e contratação de menores que existiam anteriormente. O artigo 58 da nova lei, expõe apenas a exigência de qualificação técnica e da capacidade econômico-financeira. Importante destacar que a regularidade com a seguridade social ainda continua sendo exigida pela constituição. Conforme destaca Filho (2016, p.3) “todas as complexas regras sobre habilitação previstas na lei 8.666 foram eliminadas, remetendo-se a disciplina da questão ao Regulamento de Contratações e ao edital. ”
Observa-se também que a nova lei retirou a sanção de declaração de inidoneidade, mantendo apenas as sanções de advertência, multa e suspensão temporária. Outra mudança ocorreu em relação ao prazo para apresentação de defesa previa pelo contratado, que passou de cinco para 10 dias úteis. Em relação ao processo administrativo, a nova lei não prevê a possibilidade de recurso, como era previsto anteriormente. (BRASIL, 2016).
Destaca-se que a Lei 13.303/16 normatizou que todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da natureza da atividade desempenhada, devem segui-la quando da realização de licitações e contratos administrativos. Ou seja, nesse tocante, a Lei 8.666/93 deixou de ser aplicada a essas entidades, exceto nos casos especificados na própria lei. (BRASIL, 2016).
Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que a Lei 13.303/2016 (Lei das estatais) introduziu várias mudanças no regimento jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias. Ela introduz novas exigências quando comparada a Lei 8.666/1993, de transparência, governança corporativa, estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno, além de também ter tido grande impacto sobre o regime de licitações e contratos.
Fica evidente que o objetivo da lei das estatais é o de modernizar e adequar a gestão dessas entidades, visando dar maior transparência, regularidade e integridade aos atos praticados pela Administração Pública, o que vai ao encontro às crescentes demandas da sociedade dos tempos atuais. Também se verifica que o novo regimento busca, na medida do possível, dar a essas entidades tratamento semelhante ao que é dado às demais empresas de direito privado, tentando tornar mais flexível o processo de compras, contratações e aquisições, e ao mesmo tempo apresentando soluções que intensificam o controle de irregularidades sobre essas entidades, de modo que possam ser efetivamente competitivas.
De forma geral, verifica-se grandes avanços nas inovações trazidas pela Nova Lei das Estatais, e sem dúvida são necessários mais debates, reflexões e estudos sobre o tema, para que haja o amadurecimento das ideias que permeiam o assunto. Ainda é cedo para se tirar conclusões se essa lei atingirá seus objetivos, mas fica evidente que ela dá mais um passo importante na busca do aperfeiçoamento do regimento jurídico que norteiam essas entidades e a Administração Pública.
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