I — INTRODUÇÃO
A relação jurídica existente entre o Estado e os servidores a ele vinculados encontra a maioria dos seus aspectos disciplinada na norma que versa sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, a Lei 8.112/90, alterada pelas Leis 9.515 de 20 de novembro de 1997 e 9.527 de 10 de dezembro de 1997.
Por meio deste trabalho, venho trazer à baila mais uma colaboração no sentido de auxiliar a dirimir qualquer possibilidade de dúvida a respeito da existência de direito, por parte dos servidores públicos da União, à indenização proporcional das férias em caso de exoneração antes de ter completado o primeiro período aquisitivo, ou seja, durante os primeiros doze meses de efetivo exercício.
À primeira vista, tem-se a impressão equivocada de que qualquer polêmica em torno deste tema parece desnecessária, inútil, por não restar evidente o caráter nebuloso que ronda a aplicação prática dos dispositivos pertinentes ao assunto em tela, encontrados na Lei 8.112/90.
Por este motivo, inicialmente buscaremos compreender a razão desta impressão precipitada e equivocada, verificando as bases de um raciocínio que, mesmo no meio jurídico, ainda tem sido adotado, principalmente pelos noviciados nas ciências jurídicas.
A importância desta reflexão prévia decorre do fato de que, apesar da dissonância gritante para com os ditames do Direito Administrativo, o raciocínio equivocado a seguir explicitado, termina por conduzir aqueles que deles se utilizam à proposição verdadeira, do ponto de vista lógico-jurídico, que ensejou a elaboração deste modesto artigo, qual seja: há direito, por parte dos servidores públicos exonerados antes da conclusão do primeiro período aquisitivo, à percepção de indenização proporcional das férias (conforme será disposto no tópico III do presente trabalho).
II — DISPOSITIVOS REGULAMENTADORES DO DIREITO À PERCEPÇÃO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS CONSTANTES DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS
O supramencionado equívoco tem início ao se analisar o vínculo existente entre os servidores públicos estatutários sob o parâmetro das Leis Trabalhistas, interpretação lamentável, posto que não encontra guarida na Lei, Doutrina ou na Jurisprudência, logo, se põe absolutamente de encontro ao Ordenamento Jurídico, apesar de agradar ao senso comum — totalmente inaplicável na resolução de questão estritamente vinculada como a que se discute neste trabalho.
Verifiquemos, portanto, os dispositivos na CLT relativos ao direito à indenização proporcional das férias, antes de completados os primeiros doze meses de relação empregatícia.
DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943
Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
TÍTULO II - DAS NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO (...)
CAPÍTULO IV - DAS FÉRIAS ANUAIS (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977) (...)
SEÇÃO V - DOS EFEITOS DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977) (...)
Art. 146 – (...)
Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias . (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977)
Art. 147 - O empregado que for despedido sem justa causa , ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior . (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977)
Observa-se que a CLT é clara e determina, expressamente, que o empregador indenize o empregado que for demitido sem justa causa, antes de completar o primeiro ano de exercício, em relação às férias que perceberia se tivesse completado um ano de atividade, na proporção de um doze avos por mês trabalhado ou fração superior a quatorze dias.
Justificar a existência de semelhante direito na categoria dos servidores públicos civis da União, como extensão daqueles contidos na CLT, apesar de aparentemente justo, carece de embasamento jurídico.
Assim, por meio dessa tosca analogia, transpõe-se o conceito de férias proporcional, elaborado a partir dos consagrados institutos inerentes ao Direito do Trabalho, para a seara do Direito Administrativo (onde ao administrador cabe tão somente aplicar o que está expresso no texto normativo que disciplina a sua atividade), e concebem-se as seguintes conclusões ;
há direito à percepção de férias proporcionais, por parte do servidor público exonerado antes de ter completado o primeiro ano de efetivo exercício, na proporção de 1/12 avos por mês trabalhado ou fração superior a quatorze dias;
o bom senso do legislador não deixaria de mencionar tal garantia no texto do documento normativo que disciplina o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.
Nada mais justo — assinala o senso comum —, considerando-se que o servidor público direcionou, durante um intervalo inferior a doze meses, o uso da sua força de trabalho, no sentido de prestar à sociedade o serviço pelo qual percebe remuneração. Age, então, como o empregado da iniciativa privada ou de qualquer empresa pública da União, contratado sob a égide da CLT.
Ressalte-se que a primeira conclusão é juridicamente verdadeira, contudo, sua fundamentação encontra-se eivada por vício fatal, posto que, os preceitos da CLT não podem servir como parâmetro para solução de conflitos administrativos na esfera do poder público.
III —ABORDAGEM DA LEI 8.112/90
Esclarecido o ponto que suscita uma interpretação simplória e equivocada, apesar de redundar em proposição juridicamente verdadeira, consideremos que é matéria pacífica na Doutrina Jurídica e na Jurisprudência dos Tribunais Superiores, que os servidores estatutários devem atender, no exercício das suas atividades laborais perante o órgão ao qual estão ligados, aos preceitos e dispositivos explicitados no texto legal que disciplina a sua atividade.
Por essa razão, o seu vínculo com o Estado possui natureza jurídica estatutária, não contratual — como pretendem muitos. Neste sentido, confrontemos a abalizada opinião do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que afirma: "a relação jurídica que interliga o Poder Público e os titulares de cargo público, — ao contrário do que se passa com os empregados —, não é de índole contratual, mas estatutária, institucional" (1)
Neste diapasão, analisemos agora os dispositivos da Lei 8.112/90 que possibilitam diversas interpretações acerca do tema deste trabalho.
Capítulo III - Das Férias
Art. 77. O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. (Redação dada pela Lei nº 9.525, de 10.12.97)
§ 1o Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício. (...)
Art. 78. (...)
§ 3o O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias . (Incluído pela Lei nº 8.216, de 13.8.91)
Como se percebe, o art. 77, §1º da Lei 8.112/90, refere-se à necessidade de completar um ano de exercício para adquirir o direito ao gozo das férias, portanto, não pode ser utilizado para justificar pagamento de indenização proporcional das férias antes de completados doze meses de serviço público, por parte do servidor exonerado.
O Art. 78 §3º, por sua vez, menciona o direito do servidor perceber indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias, contudo, não afirma explicitamente se a expressão "período incompleto" refere-se apenas a qualquer período, não equivalente a um ano completo, que transcorra após a aquisição do direito ao gozo das férias mencionado no art. 77 §1º, ou, conforme acredito, também se reporta aos primeiros doze meses de efetivo exercício.
Como se pode observar, o legislador simplesmente "esqueceu-se" de dispor expressamente no texto da Lei nº 8.112/90, o fato de que o servidor público exonerado durante o primeiro período aquisitivo, ou seja, antes de completar doze meses de efetivo exercício, faz jus à percepção de indenização proporcional das férias, na proporção de 1/12 por mês trabalhado ou fração superior a quatorze dias .
Em decorrência desta lacuna, freqüentemente, surgem dúvidas a respeito da possibilidade, ou mesmo da aplicabilidade, aos servidores públicos civis da União do direito à percepção de indenização proporcional das férias caso venham a ter o seu vínculo estatutário com a união interrompido por meio de exoneração — seja ela a pedido ou de ofício —, antes de completar doze meses de efetivo exercício.
IV — HERMENÊUTICA DA LEI 8.112/90 NO QUE TANGE AO DIREITO À PERCEPÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPORCIONAL DAS FÉRIAS
Diante da dúvida explicitada, o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO, MARE, publicou normas destinadas a implementar uma hermenêutica precisa dos dispositivos supracitados.
Assim, sem maiores digressões a respeito das muitas interpretações possíveis para o supramencionado texto da Lei nº 8112/90, observemos o quanto disposto nos documentos normativos abaixo elencados:
a) Ofício-Circular nº 70, de 12 de dezembro de 1995 (MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO - MARE, SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS)
Aos Dirigentes de Recursos Humanos dos Órgãos e Entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Com a finalidade de uniformizar os procedimentos relativos às FÉRIAS dos servidores públicos federais dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal, recomendo a Vossas Senhorias que sejam observadas as seguintes orientações: (...)
INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS
16.O servidor exonerado do cargo efetivo ou em comissão, faz jus ao pagamento de indenização relativa ao período de férias completo e não usufruído correspondente a remuneração do mês da exoneração, mais gratificação natalina proporcional. Se contar com período incompleto deverá ser calculado na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado ou fração superior a quatorze dias , sobre a remuneração do mês da exoneração.
Exemplo: O servidor nomeado em 17/out/1994 e exonerado do cargo em 01/mar/1995, tem direito a 4/12 (quatro doze avos) da remuneração das férias , tendo como base o mês em que foi publicada a exoneração. (...)
LUIZ CARLOS DE ALMEIDA CAPELLA
Secretário de Recursos Humanos
b) PORTARIA NORMATIVA SRH Nº 2, DE 14 DE OUTUBRO DE 1998 (MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO, SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS)
Dispõe sobre as regras e procedimentos a serem adotados pelos órgãos setoriais e seccionais do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC para a concessão, indenização, parcelamento e pagamento da remuneração de férias de Ministro de Estado e de servidor público da administração pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo da União.
O SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto nos arts. 76 a 80 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 2° da Lei n° 9.525, de 3 de dezembro de 1997, 8° do Decreto-Lei nº 465, de 11 de fevereiro de 1969, combinado com o 2°, § 5°, da Lei n° 7.596, de 10 de abril de 1987, 16 do Anexo I ao Decreto n° 2.415, de 8 de dezembro de 1997, e 2°, inciso I, alínea "b", da Instrução Normativa MARE n° 5, de 17 de julho de 1998, resolve:
Art. 1° A concessão, indenização, parcelamento e pagamento da remuneração de férias de Ministro de Estado e de servidor público da administração pública federal direta, autárquica e fundacional devem obedecer as regras e procedimentos estabelecidos nesta Portaria Normativa. (...)
CAPÍTULO V - DAS FORMAS DE PAGAMENTO (...)
Seção II - Da Indenização
Art. 15. A indenização de férias devida a Ministro de Estado e a servidor exonerado de cargo efetivo ou em comissão será calculada sobre a remuneração do mês correspondente à data da exoneração.
§ 1° No caso de férias acumuladas, a indenização deve ser calculada integralmente e, na hipótese de férias relativas ao exercício em que ocorreu a exoneração, na proporção de um doze avos por mês trabalhado ou fração superior a quatorze dias, acrescida do respectivo adicional de férias.
§ 2° A indenização proporcional das férias de Ministro de Estado e de servidor exonerado que não tenham completado os primeiros doze meses de exercício dar-se-á na forma do parágrafo anterior. (...)
Art. 23. Esta Portaria Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
LUIZ CARLOS DE ALMEIDA CAPELLA
(Of. nº 148/98, D.O.U., 15/10/98)
Vê-se, através da leitura das normas acima citadas que, é simplesmente inquestionável a existência de direito, por parte dos servidores públicos da União, à indenização proporcional das férias em caso de exoneração durante o primeiro período aquisitivo, ou seja, durante os primeiros doze meses de efetivo exercício.
O aludidos atos administrativos expedidos pelo MARE (com redação clara, complementada por meio de exemplo suficientemente explicativo), têm a finalidade precípua de regulamentar a efetiva aplicabilidade do direito disposto em Lei. Assim, qualquer administrador público no âmbito da União, fica obrigado a determinar o pagamento de indenização proporcional das férias a servidor vinculado ao seu quadro, caso este venha a ser exonerado no transcurso do primeiro período aquisitivo, ou seja, durante os primeiros doze meses de efetivo exercício.
V — SITUAÇÃO CONCRETA DE INAPLICABILIDADE DOS PRECEITOS NORMATIVOS DESTINADOS A VIABILIZAR UMA HERMENÊUTICA PROPÍCIA DOS ARTIGOS DA LEI Nº 8.112/90 PERTINENTES ÀS FÉRIAS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA UNIÃO
Com o intuito de comprovar a existência de lamentáveis problemas ocorridos em razão da citada lacuna deixada na Lei nº 8.112/90, recordo um ato administrativo praticado por agente público no exercício de atribuições conferidas pelo poder público ocorrido em 2003.
Àquela época, a Fundação Carlos Chagas organizou processo seletivo destinado ao preenchimento de vagas para o quadro de servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. Ocorre que a eminente Banca examinadora do concurso decidiu não retificar o gabarito oficial, no que dizia respeito à resposta da questão nº 33 da prova tipo 01, para o cargo de Técnico Judiciário — Área Administrativa. Assim, à inquestionável lisura e transparência daquele certame, sobressaiu-se o lamentável equívoco cometido pela Fundação Carlos Chagas.
Questionou-se, na situação hipotética, se um servidor exonerado aos nove meses e quatorze dias de exercício, faria jus à indenização proporcional das férias. Segundo a FCC, não — considerando que o "direito às férias" só é adquirido após primeiro ano de exercício.
Apesar de não ter marcado a alternativa correta, que seria afirmar que o aludido servidor faria jus à indenização das férias na proporção de nove doze avos, pleiteei anulação da questão fundamentando o recurso com as supramencionadas normas expedidas pelo MARE. Eis a transcrição da resposta:
PARECER DA BANCA EXAMINADORA
Questão 33
A questão envolvia o tema férias dos servidores públicos, direito assegurado constitucionalmente, (Constituição Federal, art. 39, § 3º c/c art. 7º, XVII) e, no caso em tela, disciplinado pela Lei nº 8.112/90.
A resposta à questão exigia que se soubesse distinguir dois elementos: I) os requisitos para aquisição do direito a férias e II) os modos pelos quais se pode exercer esse direito.
Nesse sentido, concentrando-se nos aspectos fundamentais para a resposta, os candidatos deveriam saber que para haver direito a férias, é preciso que se complete um primeiro período aquisitivo de 12 meses de exercício (art. 77, §1º, da Lei nº 8112/90).
Uma vez adquirido esse direito, seu exercício pode se dar de dois modos: gozando-se as férias, ou recebendo-se indenização pelo período não gozado. Essa indenização (art. 78, §3º, da Lei nº 8112/90) pode referir-se a período completo e/ou incompleto, esta última situação verificando-se em caso de rompimento do vínculo funcional em meio a novo (o segundo, o terceiro...) período aquisitivo.
Ressalte-se: tais situações (gozo ou indenização) apenas se verificam após adquirido o direito, ou seja, após completo o primeiro período aquisitivo.
A leitura do art. 78, §3º (como pretendem os recorrentes), no sentido de que a indenização por período incompleto prescinde da ocorrência do primeiro período aquisitivo, tornaria o art. 77§1º inútil. Isso porque esse art. 77, §1º refere-se especificamente ao primeiro período aquisitivo de 12 meses, requisito para existir o direito a férias, e não aos períodos aquisitivos de 12 meses subseqüentes.
Por outras palavras, como o art. 77, §1º, tratou explicitamente da hipótese do primeiro período aquisitivo, há que se entender que o art. 78, §3º cuida da indenização pelos períodos incompletos após o primeiro período aquisitivo.
A situação em questão, portanto, enquadra-se na regra do art. 77, §1º.
Recurso improcedente.
Tal resposta só veio demonstrar que a ausência de disposição expressa na Lei 8.112/90 referente ao direito dos servidores públicos perceberem indenização proporcional das férias, caso sejam exonerados (a pedido ou de ofício) antes de um ano de efetivo exercício, enseja polêmica considerável a esse respeito.
A discussão se tornou tão intrigante no âmbito da Administração Pública Federal, que o antigo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, em 1995 e 1998, expediu dois documentos normativos para explicitar a infeliz redação dos dispositivos relativos à percepção de férias proporcionais insertos na Lei nº 8.112/90.
Porém, esta disciplina normativa, apesar de revestir-se de caráter eminentemente regulamentar, não teve a repercussão que tencionara. Prova disso é que uma pessoa jurídica de direito privado, no uso de atribuições conferidas pelo poder público, pautou seu posicionamento no absurdo entendimento de que, antes de completar um ano de exercício, servidor público exonerado não faz jus à percepção de indenização proporcional das férias.
Agindo assim, desprezou-se a eficácia das normas ministeriais e a conseqüência direta desse descuido foi o prejuízo sofrido por vários candidatos que se pautaram na análise sistemática do ordenamento jurídico para responder a mencionada questão da forma correta.
VI — CONCLUSÃO
Como se observa, depreende-se, por analogia inapropriada, a existência do direito dos servidores públicos perceberem indenização proporcional das férias, na proporção de 1/12 por mês trabalhado ou fração superior a quatorze dias, caso sejam exonerados antes de ter completado o primeiro ano de exercício, do simples fato de que na CLT, há menção expressa a tal garantia para os trabalhadores contratados sob a sua égide.
Contudo, semelhante garantia para os servidores públicos civis da União não está assegurada por meio da simplória analogia em relação ao instituto celetista, tampouco pelo viés das polêmicas interpretações depreendidas da combinação dos artigos 77, § 1º e 78, § 3º, da Lei 8.112/90 — como podem ter pretendido alguns recorrentes da supracitada questão.
Em verdade, o referido direito à indenização proporcional das férias encontra-se assegurado no nosso ordenamento jurídico, por meio de CIRCULAR e PORTARIA NORMATIVA — ambas ainda em vigor —, publicadas respectivamente, em 1995 e 1997 pelo então órgão competente, MARE ,
Oxalá, um dia, seja efetivamente alcançado o fito precípuo destas normas, qual seja regulamentar e propiciar uma correta interpretação dos dispositivos relativos às férias do servidor público, de acordo com o seu Estatuto, a Lei 8.112/90, que, definitivamente, pede socorro.
REFERÊNCIAS
(1) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 106.
BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Lei nº 8.112, Regime Jurídico Único. 5ª ed. Brasília. Brasília Jurídica 2000. Págs.: 235 e 240.
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS
LEI Nº 8112/90
OFÍCIO-CIRCULAR Nº 70, DE 12 DE DEZEMBRO DE 1995
PORTARIA NORMATIVA SRH Nº 2, DE 14 DE OUTUBRO DE 1998
http://www.presidencia.gov.br/cgu/Guia_PAD/PAD/Apostila/apost02J/09/3.09.04.doc