JUS COGENS
Jus cogens (direito cogente) são as normas peremptórias (AO 1990: peremptórias ou perentórias) imperativas do direito internacional, inderrogáveis pela vontade das partes.
As regras imperativas (jus cogens) são as normas que impõem aos Estados obrigações objetivas, que prevalecem sobre quaisquer outras. Assim, o jus cogens compreende o conjunto de normas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional, que não podem ser objeto de derrogação pela vontade individual dos Estados, de forma que essas regras gerais só podem ser modificadas por outras de mesma natureza.
A primeira referência a estes princípios imperativos do direito internacional foi feita por Francisco de Vitória.
Os art.º 53º e 64º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados referem de que forma o jus cogens vigora na sociedade internacional.
Definido pelo célebre artigo 53 da Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados como sendo formado de normas imperativas de Direito Internacional geral, consideradas como tais pela comunidade internacional dos Estados em seu conjunto, e às quais nenhuma derrogação é possível. Aceita de forma geral, a noção apresenta uma grande importância, ao menos no plano simbólico, pois ela testemunha a "comunitarização" do Direito Internacional.
“ A norma do jus cogens é aquela norma imperativa de Direito Internacional geral, aceita e reconhecida pela sociedade internacional em sua totalidade, como uma norma cuja derrogação é proibida e só pode sofrer modificação por meio de outra norma da mesma natureza. ”
Um exemplo reconhecido de "jus cogens" é a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, que apesar de não ser uma norma formalmente cogente, já que não é um tratado, possui obrigatoriedade material, uma vez que foi votada na assembleia geral das nações unidas.
Além da Convenção de Viena, reconhece-se revestido de tais efeitos o princípio "pacta sunt servanda", o da autodeterminação dos povos, a proibição do uso ou da ameaça de uso da força, o princípio que garante a soberania e igualdade dos Estados, o de soberania sobre os recursos naturais, a proibição do tráfico de seres humanos, a escravidão, pirataria, genocídio, crimes contra a humanidade em geral e tantos outros consagrados no moderno repertório de leis internacionais construídas principalmente após a Segunda Guerra Mundial.
A figura do jus cogens assume um papel importante nos dias atuais, onde se faz cada vez mais importante a existência de uma regra geral que sirva de parâmetro os atos de todos os entes estrangeiros, pois o campo jurídico internacional pode ser ainda definido como "terra de ninguém", onde muitas vezes o mais forte política ou militarmente faz valer a sua vontade.
Importante salientar que a sua adoção por determinado país não trará conflito com as normas infraconstitucionais. No Brasil, por exemplo, é pacificado o entendimento de que normas que tratam de Direitos Humanos, aprovadas por quórum qualificado (como muitas das citadas acima como exemplo de jus cogens) terão valor de Emenda Constitucional, e outras que possuam também o imperativo do jus cogens entrarão no repertório interno como leis.
O jus cogens pode ser visto como o conjunto de normas imperativas de direito internacional público. Reflete padrões deontológicos sedimentados no âmbito da comunidade internacional, cuja existência e eficácia independem da aquiescência dos sujeitos de direito internacional. Deve ser observado nas relações internacionais e projeta-se, em alguns casos, na própria ordem jurídica interna. As características da imperatividade e da indisponibilidade tiveram influência direta na escolha do designativo direito cogente, sendo bem conhecida a dicotomia inerente ao direito romano, que distinguia o jus strictum (direito estrito) do jus dispositivum (direito dispositivo).
Inicialmente nota-se que nos dias atuais o mundo encontra-se em total desenvolvimento, fruto da globalização que se faz presente entre os objetivos da Comunidade Internacional. Entretanto, diante deste imenso avanço e do desenvolvimento em âmbito mundial, nota-se que não existe uma instituição superior quando se trata de Direito Internacional, e devido à soberania dos Estados, uma norma somente é exigida destes, desde que tenham participado do processo de desenvolvimento desta norma, ou que tenha eles (os Estados) aceitando-a como norma. Isto nos leva a crer então, que nenhuma norma é universalmente aplicável.
O que acontece então é que estamos diante de uma intensa relação interestatal entre uma comunidade de Estados soberanos, o que nos coloca diante de um sistema jurídico internacional cada vez menos anárquico, e que busca efetivamente uma colaboração entre esta comunidade de Estados, fazendo surgir a partir daqui uma ideia não de comunidade de Estados soberanos, mas sim uma ideia de comunidade internacional de Estados como um todo, aflorando uma ideia maior e mais ampla da solidariedade e unidade da sociedade internacional.
Daí pode-se falar em uma divergência forte quanto à utilidade e até mesmo quanto à existência destas normas de jus cogens, onde alguns autores defendem que o sistema normativo internacional nada mais é do que um instrumento que assegura a cada Estado a sua soberania e regula as relações interestatais de coexistência e cooperação. Por outro lado, há os autores que negam veementemente a existência destas normas imperativas, tendo em conta que a existência destas normas está condicionada à existência também de uma estrutura judicial e legislativa que sejam capazes de formular estas regras de política pública, até então inexistente no nosso sistema de comunidade internacional, onde somente existe uma razoabilidade por parte dos Estados, criando um ar de uma ordem de notável estabilidade dentro das relações interestatais.
Fato é que há muito já se discutia a proibição de tratados contrários às normas de jus cogens, com o intuito de garantir uma coexistência moral e racional dos membros da comunidade internacional, onde foram inclusive discutidos e publicados alguns artigos como exemplos de tratados que fossem contrários à moralidade, e que deveriam por isso serem anulados caso fossem celebrados pelos Estados, tais como aqueles tratados que obrigam um Estado a reduzir a sua polícia, aqueles que obrigam a redução do exército, e outro mais.
A formação do Jus Cogens sofreu grande influência do Jus Publicum, visto que se trata do interesse no meio coletivo. Interessante observar que nesse período já existia o conceito da supremacia do coletivo sobre o individual. Além da influência do Direito Romano, o Direito Natural é considerado um dos fundamentos do Jus Cogens. Isso porque o Direito Natural acompanha a humanidade desde os primórdios, é um Direito oriundo da natureza, que evoluiu junto com a história, os indivíduos e as nações. Não precisou ser escrito ou sancionado, é independente de acordos, e os princípios que dele emanam são universais e imutáveis, superiores as demais normas, muitas vezes até associados a uma ordem divina, conhecido como Jus Divinum.
Após todas as discussões e evolução do conceito de Jus Cogens, foi finalmente alcançada a base para as Conferências de Viena. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados foi discutida por praticamente vinte anos, até se tornar realidade. Contudo seu desenvolvimento decisivo ocorreu nas duas conferências realizadas em Viena, em 1968 e 1969. Ocorreram nesse momento muitas objeções, principalmente com relação à subjetividade do conceito Jus Cogens. Em virtude disso algumas modificações foram concebidas, dentre elas a alteração do artigo 50, que recebeu o termo “como um todo”, para fazer referência à comunidade internacional, excluindo a necessidade de aceitação unânime para conceder validade. Além dessa mudança, com a pressão de vários membros, a comissão estabeleceu a Corte Internacional de Justiça, como competente para julgar conflitos com Jus Cogens, com maioria de votos. Até este momento, a Comissão de Direito Internacional entendia que os conflitos com normas imperativas deveriam ser dirimidos pelo sistema pacífico previsto na Carta das Nações Unidas de solução de conflitos.
No Brasil, a promulgação da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados teve um grande atraso. Contudo o Itamaraty tratou de aplicar os preceitos na forma de costume internacional, para garantir sua eficácia prática.
A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados não delimitou exatamente qual o quórum para aceitação do Jus Cogens. Entretanto na redação da Convenção, é possível perceber, que essa lacuna foi motivada por uma preocupação em não limitar a um número especifico de Estados. Assim é utilizada a expressão “como um todo”, a qual dispensa a aceitação unânime dos Estados para reconhecer o Jus Cogens, bastando para tanto, a maioria. Como consequência de todas as características citadas, tem-se a inderrogabilidade do Jus Cogens, sendo vedado qualquer forma de pacto contrário.
As principais fontes de Direito Internacional estão citadas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça e são elas: as convenções internacionais (tratados), os costumes e os princípios gerais da lei. Na prática, entretanto, vê-se uma inclinação em destacar os tratados - por fornecem maior certeza quanto ao direito aplicável - e, só então, os costumes e os princípios gerais. São tendências, contudo, a prevalência das regras específicas sobre as regras gerais e a priorização do ato mais recente quando em conflito com outro anterior a ele.
O já controverso esquema supracitado é, ademais, intricado pela existência de regras possuidoras de uma qualidade superior à de todas as outras: as normas peremptórias, também chamadas de normas de jus cogens. Apesar de não se encontrar nenhuma citação a respeito delas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça e de a própria Corte ter somente utilizado linguagem elusiva até então, as normas peremptórias têm sido cada vez mais reconhecidas como uma essencial fonte de direito internacional. O artigo 53 da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados, por sua vez, meramente estabelece jus cogens como sendo “uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza” sem fazer menção especificamente a que normas são essas.
Alguns exemplos de normas de jus cogens foram apresentados na discussão do tópico pela Comissão de Direito Internacional da ONU: genocídio, pirataria, escravidão e uso ilegal da força; não existindo, no entanto, acordos claros sobre outras áreas. Percebem-se, porém, obrigações emergentes, como por exemplo: proibição de agressão, direito à vida e a tratamento humano, proibição de leis criminais retroativas, dos crimes de guerra, da discriminação, do aprisionamento por dívida civil e crimes contra a humanidade, direito à personalidade jurídica, à liberdade de consciência à autodeterminação. Mais além, no artigo 64 da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados de 1969, há a assertiva de que, caso surja uma nova norma peremptória, qualquer tratado existente em conflito com a mesma torna-se nulo.
Nota-se que as normas pertencentes a essa categoria não surgem mediante a observância de nenhuma fonte específica de Direito Internacional já conhecida - podem ser de origem convencional ou apenas costumeira, há controvérsias. O conceito de Jus Cogens é baseado em uma aceitação de valores fundamentais e superiores dentro do sistema jurídico internacional e deve ser submetido à aceitação de indiscutível maioria da comunidade, o que prova que a superioridade destas normas não ocupa esse lugar por causa de seu modo de produção, mas justamente pela importância dos valores que protege - são valores fortemente associados aos direitos humanos. Os Estados não precisam consentir para serem legalmente compelidos a elas – um tratado que quebre uma regra de jus cogens é inválido ab initio. A existência deste núcleo de valores fundamentais serve para dissuadir os Estados de certas práticas e, ao mesmo tempo, impele-os a conservar um comportamento consistente de acordo com esses valores.
As normas jus cogens que se consolidam em valores humanos essenciais, no intuito de garantir a integridade dos regimes jurídicos de proteção da pessoa humana, aplicados no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Essas normas estão positivadas no artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, conceituando-as como normas imperativas de direito internacional geral, da qual nenhuma derrogação será permitida, e que somente poderá ser alterada por outra norma de igual natureza.
A importância das normas imperativas de direito internacional que deriva do seu conteúdo. Seus padrões protegem os valores fundamentais compartilhados pela comunidade internacional. Pode-se dizer que ius cogens é a encarnação jurídica da consciência moral da sociedade internacional. O artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados define Ius Cogens como o conjunto de normas imperativas do direito internacional estabelecidas pela comunidade internacional como um todo. As regras do ius cogens não podem ser derrogadas, exceto por outro padrão do mesmo grau. Qualquer tratado internacional contrário a uma regra de ius cogens é nulo.
As normas imperativas de direito internacional geram obrigações antes de todos os assuntos da comunidade internacional. A relação entre a consolidação do conceito de ius cogens e os direitos humanos é evidente e, portanto, a lei imperativa ilustra perfeitamente o processo de "humanização" do direito internacional.