6 A LEI N.º 9.099/95 E A AÇÃO PENAL EXCLUSIVAMENTE PRIVADA
Como se viu, o texto constitucional apenas atribuiu à lei o papel de definir o cabimento do consenso penal, mas de seu próprio texto não se pode extrair qualquer outra limitação que tenha como critério decisivo outro fator senão o conceito de crime de menor potencial ofensivo. Não poderia, então, o legislador ou o intérprete afastar a sistemática dos juizados especiais de quaisquer crimes com base na titularidade do direito de agir, sob pena de burlar a matriz constitucional e as próprias finalidades para os quais foram idealizados os juizados e seus institutos.
O que se quer dizer é que, e isto já sinalizando para a conclusão do raciocínio apresentado, é que a LJE elevou a negociação penal como melhor forma de solucionar os conflitos postos sob seu procedimento, sendo a participação das partes imprescindível tanto na transação penal como na suspensão condicional do processo. O cerne da questão é muito mais centrado na bilateralidade do consenso processual-penal do que na espécie de crime ou modalidade de ação penal de que se cuide.
A fortiori, deve-se sempre lembrar de que partimos de um contexto em que a própria obrigatoriedade de ação penal pública sofreu mitigações autorizadas pela própria Constituição e disciplinadas por lei (LJE). O que era obrigatório, agora é submetido à discricionariedade regrada do Ministério Público – embora assim não pense Eugênio Pacelli (2003, p. 684), para quem a legalidade não foi flexibilizada e o Ministério Público apenas é agente de execução da política criminal consagrada na LJE, sem que isso importe em qualquer outorga de discricionariedade na aplicação dos institutos despenalizadores, mormente a transação penal e a suspensão condicional do processo, que têm seus requisitos claramente definidos em lei.
De acordo com a exposição, são os princípios da disponibilidade e da oportunidade os marcos orientadores da ação penal exclusivamente privada, tendo o legislador relegado ao ofendido (ou seu representante legal) o juízo de oportunidade e conveniência quanto à instauração da ação, o que é reforçado pela existência de institutos como a decadência, a renúncia, o perdão e a perempção.
Neste quadro, os institutos da LJE teriam ou não aplicação na ação penal exclusivamente privada?
No que concerne ao acordo civil, por expressa disposição da LJE, este acarreta a renúncia ao direito de queixa. Consequentemente, entendeu a lei que se a vítima se compôs com o autor do fato em relação à reparação dos danos civis, dele obtendo a desejada satisfação, não mais se justifica o ajuizamento da ação penal nas infrações penais de menor potencial ofensivo (PELLEGRINI, 1999, p. 136).
Com relação aos institutos da transação penal e suspensão condicional do processo, até mesmo por ausência de expressa disposição da lei em sentido afirmativo, muito se discutiu na doutrina e jurisprudência acerca de sua aplicação à ação penal privada.
Cezar Roberto Bittencourt (2003, p. 603) textualmente nega a possibilidade de aplicação dos institutos de LJE às ações penais exclusivamente privadas, não só pela ausência de previsão legal; pela interpretação literal dos arts. 76 e 89 da LJE, que só se referem à iniciativa negocial do Ministério Público, nada falando quanto ao querelante; e, por fim, pela inconstitucionalidade por ele vislumbrada na oposição de limites à continuidade da ação penal privada mesmo depois de ter a vítima vencido os impedimentos de ordem pessoal que motivariam sua inércia e a decadência do direito de queixa.
Ada Pellegrini et al. (Ibid., p. 267) chegou a defender a exclusividade da transação e suspensão condicional do processo às ações penais públicas, sob a fundamentação de que na ação privada já vigoraria o princípio da oportunidade e que qualquer acordo seria tido como perdão ou perempção.
A jurisprudência também sufragava o entendimento de que no silêncio da lei quanto à iniciativa do querelante, referindo-se apenas aos crimes de ação penal pública e ao Ministério Público, não caberia ao intérprete estender os institutos à ação penal exclusivamente privada, até mesmo com base na titularidade estatal do jus puniendi que não autorizaria pudesse o querelante, como mero substituto processual, transigir com os interesses do substituído. Alegava-se, inclusive no Superior Tribunal de Justiça que, nos crimes em que o jus persequendi é exercido por ação de iniciativa privada, é impróprio o uso do instituto da suspensão condicional do processo, já que a possibilidade de acordo é da essência do seu modelo, no qual têm vigor os princípios da oportunidade e da disponibilidade. (STJ – HC n.º 17.431/SP).
Eugênio Pacelli (2003, p. 633) não admite nem a transação penal nem suspensão condicional do processo, por vislumbrar incompatibilidade entre o sistema de composição civil do art. 74 da LJE e a ação penal privada. Afirma que, no sistema processual clássico, por expressa disposição do art. 104, § único, do Código Penal, a reparação do dano não implica em renúncia ao direito de queixa, o que não se dá no âmbito dos juizados especiais, onde a composição extingue a punibilidade pela renúncia.
6.1 A natureza legal dos institutos da LJE
A distinção entre normas materiais e processuais em direito penal é algo sempre nebuloso que, não raro, enfrenta sérios questionamentos antes de se pacificar.
Como é cediço, há normas tipicamente penais – que criam tipos penais e seus preceitos primários e secundários, etc.; e normas processuais, que regulam a aplicação dinâmica da jurisdição penal no seio da relação composta por Estado-Juiz, Autor e Réu, sem promover qualquer alteração no direito punitivo do Estado. As primeiras são regidas pelo princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica e as segundas pelo princípio da aplicação imediata (tempus regit actum).
Contudo, a doutrina identifica a existência de normas mistas que, veiculando matérias relativas a processo, atingem profundamente o jus puniendi e/ou a própria liberdade individual.
É Mirabete (1999, p. 57) quem bem elucida a questão:
Não se pode negar, porém, que existem normas mistas, ou seja, que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual. São normas penais as que versam sobre o crime, a pena, a medida de segurança, os efeitos da condenação e, de um modo geral, o jus puniendi (por exemplo, a extinção da punibilidade). São normas processuais, as que regulam o processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Ora, se um preceito legal, embora processual, abriga uma regra penal, de direito material, aplica-se a ela os princípios que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna. Assim, embora as regras sobre ação penal e representação sejam leis processuais, como a falta de iniciativa da parte na ação privada e na ação pública dependente de representação pode acarretar a decadência, que é matéria penal ligada ao jus puniendi, não pode ser aplicada a lei nova que impede a extinção da punibilidade, por ser mais severa.
Desta forma, deve-se investigar a natureza dos institutos criados pela LJE, para esclarecer se são materiais ou processuais, o que terá repercussão tanto no tempo de sua aplicação e possibilidade de retroação como para saber se admitem ou não aplicação a casos análogos.
Analisando os referidos institutos, portanto, chega-se a conclusão de que todos eles repercutem no direito punitivo, pois todos implicam, mais cedo ou mais tarde no procedimento, na extinção da punibilidade. Segundo as lições de Mirabete (1999, p. 57), portanto, são normas que podem ser consideradas mistas.
Ada Pellegrini et al. (1999, p. 47) confirma esta conclusão, dizendo que os quatro institutos têm natureza híbrida: três com natureza processual-penal (art. 76, 88 e 89) e um com natureza penal-civil (art. 74).
Assim, conforme inclusive já decidiu STF, os institutos da LJE têm aplicação imediata e retroativa, mas sofrem limitações decorrentes não só da impossibilidade material de sua aplicação ao passado, mas, também, quando a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído (HC n.º 74.305/SP) – v. tb. STF, ADI n.º 1.719 MC/DF.
Ada Pellegrini (Ibid., p. 49) estabelece, ao contrário da decisão pretória acima referida, como marco temporal a determinar a possibilidade de retroação dos quatro institutos despenalizadores, o momento do trânsito em julgado da sentença.
6.2 O recurso à analogia
Em regra, a analogia é proscrita do direito penal seja quando implicar na ampliação das proibições ou no afastamento de benefícios existentes, em homenagem, sobretudo, a anterioridade da lei penal, guindada ao status de direito fundamental do cidadão.
Explica Zaffaroni (2002, p. 173) que
[...] também na análise jurídica a preparação dos elementos para a construção e os resultados da mesma devem corresponder a certos princípios que não se podem ver vulnerados, sob pena de inutilizar as proposições a que se cheguem ao término da investigação.
[...]
Se, por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica do direito penal.
Damásio de Jesus (1997, p. 55), por sua vez, professa que a maioria da doutrina brasileira, malgrado os debates travados em torno do assunto, admite a analogia quanto às normas não incriminadoras, com base no art. 4º da LICC, mormente quando dela resultar benefícios para o indivíduo. É a conhecida analogia in bonam partem.
Consiste a analogia, portanto, na aplicação de conseqüências jurídicas características de uma hipótese prevista na lei penal a uma outra hipótese não tratada pelo legislador. A analogia supre a omissão da lei e, em direito penal, quando for benéfica ao réu, deve ser admitida.
6.3 Admissibilidade dos institutos da LJE na ação penal exclusivamente privada
A tendência doutrinária para refutar a aplicação dos institutos despenalizadores, principalmente a transação penal e a suspensão condicional do processo, às ações penais exclusivamente privada cedeu passo à sua franca admissão. Reconhecido pelos estudiosos o caráter consensual dos Juizados Especiais Criminais, atualmente as opiniões dominantes parecem ter encampado a franca admissão dos institutos em sede de ação penal privada.
Com efeito, para Roberto Podval (2002, p. 1911)
Em se tratando de ação penal privada a diferença está no fato de ser o querelante a parte legítima para propor a transação ou mesmo rejeitar a sua possibilidade. Não cabe aqui falar-se em direito subjetivo do querelado [...], mas sim de opção das partes em transacionarem.
O próprio Eugênio Pacceli (2003, p. 634), a princípio contrário à admissibilidade da transação penal e da suspensão condicional do processo na ação penal privada, ao final de sua exposição sobre o tema, passa a admitir a transação na impossibilidade real de composição civil, admitindo a suspensão do processo através do recurso à analogia in bonam partem, refutando os argumentos que se apóiam na disponibilidade da ação penal privada. Segundo ele, a suspensão do processo se insere no mesmo âmbito de disponibilidade da ação, podendo o querelante dela se valer ou não; aduz, por fim, que se o próprio Estado abdica da obrigatoriedade da ação penal para celebrar a suspensão condicional do processo, não há razões para que o querelante dela não possa lançar mão.
Revendo seu pensamento inicial, Ada Pellegrini et al. (1999, 141) admite a utilização da analogia para permitir a aplicação da transação às ações penais exclusivamente privadas:
A vítima, que viu frustrado o acordo civil do art. 74, quase certamente oferecerá queixa, se nem uma outra alternativa lhe for oferecida. Mas, se pode o mais, porque não poderia o menos? Talvez sua satisfação no cambito penal se reduza à imposição imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa, e não se vêem razões válidas obstar-se-lhe a via da transação que, se aceita pelo autuado, será mais benéfica também para este.
[...]
Dentro dessa postura, é possível ao juiz aplicar por analogia o disposto na primeira parte do art. 76, para que também incida nos casos de queixa, valendo lembrar que se trata de norma prevalentemente penal e mais benéfica.
E quanto à suspensão condicional do processo, Ada Pellegrini Grinover et al. (1999, p. 268), secundada por Roberto Podval (2002, p. 2034) professa que,
Bem refletido o assunto, no entanto, impõe-se destacar que a transação processual (suspensão do processo) não possui a mesma natureza do perdão (que afeta imediatamente o jus puniendi) nem da perempção (que é sanção processual ao querelante inerte, moroso). Havendo proposta e aceitação da suspensão do processo não se pode dizer que o querelante esteja sendo desidioso. Esta agindo. Está fazendo um opção pela incidência de uma resposta estatal alternativa, agora permitida, mas que é também resposta estatal ao delito. Isto não é inércia. Muito menos indulgência (perdão). Nem sequer abandono da lide.
[...]
Alguma alternativa transacional deve ter cabimento, mesmo porque o legislador, no art. 89, só teve em consideração a pena mínima do delito e de modo algum deixou transparecer que quisesse excluir qualquer modalidade de ação penal (pública ou privada).
[...]
O fato de o art. 89 mencionar exclusivamente "Ministério Público", "denúncia", não é obstáculo para a incidência da suspensão na ação penal privada, por causa da analogia (no caso in bonam partem), que vem sendo reconhecida amplamente na hipótese do art. 76.
Acima de preciosismos lingüísticos está o interesse maior na efetiva realização de uma política-criminal alternativa, assim como o interesse do próprio acusado de valer-se, querendo, dessa resposta estatal alternativa.
[...]
Não é porque já reinava o princípio da oportunidade em relação à ação penal privada, acrescente-se, que devemos, sempre, raciocinar, em termos de punição total (resposta estatal tradicional, prisão) ou renúncia total (perdão, perempção). Tercius datur. A introdução no nosso ordenamento jurídico de uma forma alternativa de solução do conflito obriga-nos a questionar a bipolaridade tradicional entre as duas alternativas clássicas na ação penal privada, surge agora a possibilidade de algo intermediário (cumprimento de algumas condições, dentre elas a reparação dos danos, durante certo período de prova, com eficácia extintiva da punibilidade). Muitas vezes, à vítima não interessa o processo clássico (por causa de todos os transtornos que ele provoca), nem tampouco o perdão puro e simples.
[...]
Consideram-se ainda (e esse argumento é de fundamental relevância) os interesses públicos gerais presentes no instituto da suspensão, que transcendem em muito os interesses pessoais dos envolvidos no litígio. Dentre aqueles destacam-se: ressocialização do infrator pela via alternativa da suspensão, reparação de danos sem necessidade de processo civil de execução, desburocratização da justiça, aplicação do Direito Penal e da pena de prisão como ultima ratio etc. Inviabilizada a suspensão na ação penal privada, nada disso será alcançado. Nem tampouco a meta político-criminal que o legislador quis imprimir para a chamada criminalidade de menor ou médio potencial ofensivo. Se até mesmo em relação aos crimes de ação penal pública, que envolve interesses públicos indiscutíveis, estes cedem para a incidência da suspensão do processo, com muito maior razão deve ser admitida em relação aos crimes de ação penal privada, onde predominam interesses privados. Pela própria natureza, estes a fortiori não contam com a primazia diante dos interesses públicos.
A jurisprudência, por sua vez, tem firmado entendimento dominante no sentido de aceitar a aplicação dos institutos da LJE nas ações penais privadas, conforme de depreende do aresto a seguir:
[...] Suspensão condicional do processo instaurado mediante ação penal privada: acertada, no caso, a admissibilidade, em tese, da suspensão, a legitimação para propô-la ou nela assentir é do querelante, não, do Ministério Público. (STF – HC 81720 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 19.04.2002 – p. 00049)
No STJ, igualmente a tese da admissibilidade tem sido acatada senão com base da analogia in bonam partem, na ausência de qualquer critério segregante vinculado à modalidade de ação penal:
O benefício previsto no art. 76 da Lei n.º 9.099/95, mediante a aplicação da analogia in bonam partem, prevista no art. 3º do Código de Processo Penal, é cabível também nos casos de crimes apurados através de ação penal privada (HC n.º 31.527/SP).
A Lei n.º 9.099/95 aplica-se aos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada (RHC n.º 8.480/SP). E no mesmo sentido (HC n.º 33.929/SP; HC n.º 30443/SP; HC n.º 17601/SP; HC n.º 13.337/RJ).
Nos autos do RHC n.º 8.480/SP, em suas razões de decidir, o Min. Gilson Dipp assim se manifestou:
[...] Não vislumbro óbice à aplicação da Lei n° 9.099/95 aos crimes sujeitos a procedimentos especiais. desde que obedecidos os requisitos autorizadores, entendendo pela possibilidade da transação e da suspensão do processo até mesmo nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada.
O critério que define a incidência da benesse legal, afora os requisitos subjetivos, é o menor potencial ofensivo da conduta praticada, que deve ser aferido pela pena mínima cominada ao delito.
Maiores restrições vem sendo dispensadas, tendo em vista que o fim precípuo da lei dos Juizados Especiais é justamente a negociação – o que faz com que se entenda que a sua aplicação deve ser a mais ampla possível, ultrapassando-se eventuais contrariedades pela hermenêutica penal e pelos fundamentos e princípios da própria lei.
Verifica-se, então, a partir dos julgados e dos argumentos doutrinários atualmente considerados majoritários no seio da comunidade jurídica, que a transação processual ou penal prevista na LJE decorre essencialmente da política criminal que informa o referido diploma e, sendo disposição benéfica, nada impede que o recurso à analogia permita sua aplicação no âmbito das ações penais exclusivamente privadas, mesmo diante da literalidade lacônica dos arts. 76 e 89 da lei.