INTRODUÇÃO
Conforme se abstrai da leitura de Oliveira et al. (2013), entende-se, por Sociologia, o ramo da ciência que estuda a evolução e o dinamismo do comportamento humano em grupo, desde sua origem, num processo histórico determinado, sendo, portanto, uma ciência social.
Já a Sociologia Jurídica lança um olhar analítico sobre as interações e transformações sociais a partir do prisma das normas jurídicas vigentes sobre um grupo social e suas transformações e evoluções. Nos dizeres de Scottá (2018) "Trata-se de um debate entre direito e sociedade, onde o primeiro serve as necessidades da segunda, acompanha suas transformações e abre-se ao debate com suas novas concepções".
Dito isso, mesmo que de maneira extremamente resumida, é possível perceber traços de interdisciplinaridade que envolvem a Sociologia Jurídica, como o próprio Direito e a Sociologia, bem como a Ciência Política, a Filosofia e a Psicologia, como bem pontua este autor.
E é com esta lente da interdisciplinaridade acionada que o presente trabalho pretende revisitar os textos debatidos nos encontros do grupo de estudos "Direito e Sociologia na América Latina", no decorrer do segundo semestre de 2018, como parte da disciplina "Sociologia Jurídica" do curso de Direito da Universidade de Brasília. Assim, ao final deste trabalho, procurar-se-á delinear um fio condutor que une os assuntos abordados nestes textos, expondo eventuais diálogos entre eles.
Os cinco textos debatidos no âmbito dos encontros do grupo de trabalho foram, cronologicamente:
Do pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: o problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de juridicidade da modernidade periférica e suas implicações na América Latina. De autoria do professor Marcelo Neves, o referido texto é fruto de trabalho apresentado ao II Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado em Florianópolis (SC), entre 29 de setembro a 02 de outubro de 1993;
Constitucionalismo latino-americano: a necessidade prioritária de uma reforma política. In: Constituinte exclusiva: um outro sistema político é possível. p. 9-19. Este texto é uma versão modificada de outro publicado na Boston Review, em janeiro de 2013, de autoria do advogado e sociólogo argentino Roberto Gargarella e traduzido por Luiz Otávio Ribas;
A judicialização da política na América Latina: panorama do debate teórico contemporâneo. De autoria do ilustríssimo Professor Doutor Alexandre Kehrig Veronese, trata-se de versão reformulada e ampliada de texto apresentado no VI Encontro da Associação Brasileira de Ciência Política (ABCP), realizado de 29 julho a 01 agosto de 2008, em Campinas (SP);
Estado de Direito e seus Quatro Grandes Desafios na América Latina na Atualidade: uma leitura a partir da realidade brasileira. De autoria de Gilmar Antônio Bedin, este texto é fruto de conferência realizada no II Congreso Internacional de Ciências, Tecnologías y Culturas: Dialogo entre las disciplinas del Conocimiento, ocorrido em Santiago do Chile, entre 29 de outubro e 1o de novembro de 2010; e
Judicialização da Discriminação Estrutural Contra Povos Indígenas e Afrodescendentes na América Latina: conceptualização e tipologia de um diálogo interamericano. Texto, este, de autoria de Manuel Eduardo Góngora-Mera.
Passa-se, a seguir, à análise dos textos supracitados, bem como ao resgate de uma parte dos debates ocorridos durante os encontros do grupo de estudos.
REVISITANDO OS TEXTOS TRABALHADOS
Do pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: o problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de juridicidade da modernidade periférica e suas implicações na América Latina
Neste primeiro texto trabalhado, o professor Marcelo Neves inicia o debate acerca do tema proposto explorando o surgimento do pluralismo jurídico em contraposição à pretensa centralidade e onipotência do "Estado como poder político e ordem jurídica supremos e inquestionáveis em determinado território", delineando o que seriam quatro tendências do pluralismo jurídico: i) pluralismo institucionalista em oposição ao monismo formalista; ii) pluralismo antropológico em contraposição ao imperialismo metropolitanos; iii) pluralismo sociológico contra o legalismo estatal; e iv) pluralismo pós-moderno.
Após caminhar por estas quatro tendências, contextualizando-as e pormenorizando alguns aspectos inerentes a cada uma, o professor Marcelo Neves aborda o equívoco que seria analisar a realidade jurídica latinoamericana pela lente do pluralismo jurídico, tendo em vista que este, de raízes eurocentristas, pressupõe certo grau de autonomia e identidade da(s) esfera(s) de juridicidade, os quais, em terras latinoamericanas, não estariam adequadamente amadurecidos. Nas palavras de Marcelo Neves, esta situação decorre da "generalização de relações de subintegração e sobreintegração":
Nesse caso, não se realiza inclusão como acesso e dependência simultâneos ao Direito positivo. A rigor, porém, não se trata de relações alopráticas de exclusão entre grupos humanos no espaço social. (...) Do lado dos subintegrados, (...) os dispositivos constitucionais têm relevância quase exclusivamente em seus efeitos restritivos das liberdades. (...) são integrados ao sistema, em regra, como devedores, indiciados, denunciados, réus, condenados etc., não como detentores de direitos, credores ou autores. (NEVES 1995)
Por seu turno, esta situação dos subintegrados se contrapõe a uma privilegiada posição do grupo dos sobreintegrados, os quais, nas palavras de Marcelo Neves consiste em "grupos privilegiados, que (...) utilizam regularmente o texto constitucional democrático - em princípio, desde que isso seja favorável aos seus interesses", tudo isso, em detrimento dos direitos dos subintegrados, materializando-se no que Marcelo Neves nomeia como "constitucionalização simbólica".
Por fim, o autor propõe um ponto de vista alternativo, a partir da superação da dualidade "monismo vs pluralismo", pois, se por um lado,
(...) os monistas não compreendem que a diversidade contraditória de expectativas e interesses não se compatibiliza com um centro de produção jurídica hermeticamente fechado às demandas sociais (...) (NEVES 1995)
por outro,
(...) os pluralistas não retiram de conceitos como "vínculo estrutural", "direito intersistêmico de colisão" e "compatibilização do dissenso entre esferas tópicas de jurisdicidade" as consequências teóricas devidas, deixando de interpretá-los como mecanismos construtores da unidade na pluralidade (...) (NEVES 1995)
E conclui que "são condições indissociáveis da identidade, autonomia e da funcionalidade do sistema jurídico na sociedade moderna" a "pluralidade de programas e critérios normativos" e a "unidade generalizada do código lícito/ilícito".
Constitucionalismo latino-americano: a necessidade prioritária de uma reforma política
O texto do professor argentino Roberto Gargarella teve dois propósitos, os quais, nas suas palavras, seriam:
Por um lado, (...) oferecer um panorama descritivo do que é que tem ocorrido no constitucionalismo latino-americano ao longo de todos estes anos. Por outro lado, proponho uma reflexão normativa, a partir da leitura que faço da história constitucional da região, e à luz de um compromisso com valores democráticos, igualitários e emancipadores. Fundamentalmente, sugiro que é prioritario levar a cabo uma reforma política, destinada a mudar radicalmente a organização institucional de nossos países. (GARGARELLA 2014)
Pode-se concluir que a necessidade de uma reforma política, a partir de uma constituinte, é a conclusão a que Gargarella chega após analisar os anos posteriores aos de promulgação de algumas Constituições Sociais nos países latino americanos, bem como algumas alterações constitucionais feitas. Isso, pois, se por um lado, estas cartas magnas passaram a agregar direitos fundamentais de segunda geração como os direitos sociais, culturais e econômicos, por outro lado, "retiveram executivos fortes, sufrágio limitado, eleições infrequentes, eleições indiretas de funcionários, e poderes judiciais poderosos preparados para restringir as iniciativas populares". Ademais, vale lembrar que os direitos fundamentais de segunda geração exigem posterior atuação do Estado para a regulamentação e efetivação.
Assim, "sem mudanças na organização básica do poder, a promoção de reformas sociais através da consagração de novos direitos, não termina por funcionar." Isso tudo por conta de falta de vontade política, ou do Legislativo ou do Executivo.
Desta forma, como as reformas constitucionais posteriores pouco efeito tiveram na concretização desses direitos, haveria esta necessidade de constituinte. A ideia que se abstrai é que a referida reforma pudesse, de alguma maneira, já regulamentar alguns destes direitos na própria Constituição. Basta verificar, por exemplo, os artigos que tratam dos Fundos Constitucionais de Desenvolvimento das regiões Nordeste, Norte e Centro-Oeste. Estes já indicam, no próprio texto constitucional, as fontes de recursos, como se verifica a seguir:
Art. 159. A União entregará: (Vide Emenda Constitucional nº 55, de 2007)
I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e nove por cento), na seguinte forma:
(...)
c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer; (BRASIL 1988)
Ainda que também demande uma lei regulamentadora, da forma como foi redigido, torna-se premente a elaboração desta lei, pois, do contrário, a inércia legislativa significará imediato represamento de recursos, cuja destinação só poderia ser alterada por emenda constitucional. Este senso de urgência é que talvez falte para a implementação de ações que visem a efetivação de outros diversos direitos sociais. Por fim, mas não menos importante, cabe ressaltar que qualquer política pública, necessita de recursos para implementação.
A judicialização da política na América Latina: panorama do debate teórico contemporâneo.
Neste texto, como o próprio texto sugere, o professor Veronese analisa e debate acerca do emergente protagonismo desempenhado pelo judiciário nos processos políticos, movimento este vivenciado por países como a "Argentina, Venezuela, Paraguai, Uruguai, (...) o Brasil e o Chile (...) em seu retorno à institucionalidade constitucional de caráter democrático."
Dessa forma, para suscitar este debate acerca da forma como este fenômeno deve ser analisado, são propostos diversos questionamentos aos quais o professor vai, uma a uma, respondendo até chegar às considerações finais acerca do tema. Neste processo, emergem conceitos como "ativismo judiciário", do qual deriva a ideia de "judicialização da política", o conceito expresso na literatura por Tate e Vallinder, como bem destaca o professor Veronese.
O precipitou a emergência da judicialização foi a expansão do papel do judiciário, quanto ao chamado judicial review, a qual teve como fator causal, segundo é trazido no texto, os seguintes fatores:
a) Expansão democrática.
(b) Separação de poderes.
(c) Política em prol de direitos.
(d) Uso dos tribunais por grupos de interes- ses.
(e) Uso dos tribunais por oposições políticas. (f) Instituições políticas ineficazes para de- finição da vontade da maioria (majoritarian institutions).
(g) Percepção negativa das instituições de produção de políticas públicas.
(h) Delegação de responsabilidade por parte das instituições para definição da vontade da maioria (majoritarian institutions). (VERONESE 2011)
Importante destacar que o presente texto procurou discutir o aparato teórico para analisar o fenômeno, mais que o fenômeno em si. Tanto que após conceituar e analisar a judicialização, o texto passou a trabalhar outro conceito conexo, no caso, a judicização, de legalização e politização do judiciário.
Conforme o texto vai evoluindo, importantes afirmações que merecem destaque vão surgindo, como, por exemplo:
Assim, não é novidade compreender que a normatividade de um sistema jurídico socialmente reconhecido dependa de arranjos políticos, cuja eficiência é derivada de um contexto cultural.
(...)
a dificuldade de separar os elementos causais e condicionais nos vetores culturais e institucionais faz com se considere que a opinião – ou percepção – seja a expressão da prática no cotidiano das instituições.
(...) [grifo nosso] (VERONESE 2011)
Por fim, o texto traz duas críticas a todo este "inventário acerca do tratamento dado ao conceito de judicialização e seus congêneres". O primeiro diz respeito ao desvio da finalidade a que foi submetido o conceito, pois, em verdade, "tal conceito tem sido apropriado pelo senso comum em grande parte para qualificar um discurso de defesa do Poder Judiciário", fazendo com que o conceito perdesse a função anlítica não servindo mais para a "compreensão das instituições políticas, pois ele seria usado pelos atores para modificá-las". A segunda crítica é endereçada à demasiada abrangência que o conceito recebeu de Tate e Vallinder, pois este pretenderam cunhar um termo que pudesse abarcar uma gama de fenômenos diversos.
De certo, uma das principais ideias trazidas pelo texto é a de "o sistema judiciário obviamente é parte do sistema político", pois "existem momentos em que há uma maior importância da arena judiciária como local de solução de conflitos políticos" e "existem momentos em que os grupos de interesse se utilizam dos tribunais para fazer avançar a sua pauta de reivindicações, no contexto de uma estratégia política mais ampla".
Em suma, Veronese suscita, como ideia de Koerner, um certo ceticismo em relação ao "diagnóstico de que o Poder Judiciário esteja tendo prevalência sobre os outros dois poderes republicanos", pelo menos no Brasil, pois, para Koerner, "o Poder Judiciário é uma parte do sistema político, como os outros poderes".
Conclui afirmando que o "que ocorreria não seria a judicialização da política. Seria apenas uma nova conformação da maneira de agir da vida política.".
Estado de Direito e seus Quatro Grandes Desafios na América Latina na Atualidade: uma leitura a partir da realidade brasileira.
Como bem trazido pelo autor, este texto traz o conceito de "dimensões fundamentais do Estado de Direito em seu sentido jurídico-institucional" para poder estabelecer o que é o estado de direito e verificar "se essas dimensões foram acolhidas pelas ordens jurídicas dos países da América Latina, em especial pela ordem jurídica brasileira" e analisar quais são os desafios para sua implementação.
O autor inicia conceituando o estado de direito, o qual apresenta duas interpretações do estado de direito, sendo uma retórico-ideológica e outra mais analítica, jurídica, à qual ele diz se prender exclusivamente.
Bedin analisa o estado de direito a partir de 10 dimensões, definidas por ele mesmo como sendo:
O estado é subordinado ao "império do direito": significa dizer que o estado está sujeito ao direito (portanto, à constituição) e atua através do direito, sujeitando-se a uma ideia de justiça;
O estado de direito é um estado de direitos fundamentais: nas palavras de Bedin: "um Estado que reconhece e, como regra, constitucionaliza um conjunto de direitos, que constituem um dos princípios estruturantes de conformação institucional dos países.";
O estado de direito deve observar o princípio da razoabilidade: significa dizer que o estado tem que se estruturar em torno do princípio da proibição do excesso, trabalhando pela manutenção das garantias individuais e os direitos adquiridos;
O estado de direito estabelece o princípio da legalidade na administração pública em todas as esferas de atuação, subordinando os titulares dos órgãos, funcionários, servidores e agentes do Estado ao cumprimento estrito da lei, não inovando em matéria legislativa;
O estado de direito é um estado que responde pelos seus atos, sendo civilmente responsável pelos danos que provoca. É a conhecida responsabilidade civil objetiva do Estado. Há que se lembrar, entretanto, que nesses caso, há o direito de regresso do Estado, contra o agente que tenha causado o dano;
O estado de direito garante a via judiciária, ou seja, acesso ao poder judiciário por qualquer cidadão que se sinta lesado;
O estado de direito é um "estado de segurança e confiança das pessoas, ou seja, um estado de certeza da aplicação da lei, de clareza e racionalidade do trabalho legislativo e de transparência no exercício do poder";
O estado de direito é estruturado na divisão dos três poderes, na qual vigore a independência institucional de cada um deles;
O estado de direito é um estado de liberdade e de igualdade: significa que o estado respeita e protege a autonomia e intimidades das pessoas;
O estado de direito é democrático e republicano: significa dizer que a o fundamento do estado é a soberania popular e a defesa e o cuidado do bem público.
Em suma, Bedin conceitua o Estado de Direito como sendo:
(...) um Estado subordinado ao direito, que defende os direitos funda- mentais e a segurança de seus cidadãos e que tem por base o princípio da razoabilidade, da responsabilidade por seus atos e do respeito pela via judicial. Além disso, estrutura-se a partir da divisão dos poderes e da descentralização de suas atividades, sendo a sua administração orientada pelo princípio da legalidade e voltada à supremacia dos princípios da liberdade e da igualdade, sem nunca afastar o fundamento popular do poder e a defesa do bem público. (BEDIN 2010)
Em seguida, o autor revela o que, ao seu ver, apresentam-se como os maiores desafios para a implementação do Estado de Direito nos países da América Latina. Desafios estes, ainda existentes, muito embora a maioria das Constituições latinoamericanas tenha assegurado os Direitos Fundamentais:
Superação do patrimonialismo, cultura fundamentada na compreensão de que o patrimônio público é uma extensão da casa do Rei, dos detentores do poder, o que leva a uma falta de distinção entre o que é público e privado;
A redução das desigualdades, é "possível perceber que a riqueza produzida no país não tem sido transformada em bem-estar para a grande maioria dos brasileiros";
Estabelecimento da mesma cidadania para todos, em resposta a anos de desigualdades sociais elevadas que culminaram, pelas palavras do autor, em uma falta de "efetividade de alguns dos mais importantes pressupostos jurídicos do Estado de Direito e, em consequência, gerou um desvirtuamento profundo da ideia de cidadania moderna"; e
Incorporação da sustentabilidade ambiental. Esta questão vem ganhando relevância e já é compreendida "como sendo tão importante para o futuro da humanidade que deve ser acolhida como um dos pressupostos fundamentais do Estado Democrático de Direito, afinal de conta, a manutenção da humanidade depende a existência de um planeta sadio e habitável..
Diantes destes desafios, o autor se questiona, em suas conclusões finais, se, “diante dessas dificuldades, se deve desanimar, afastando a esperança de construir uma sociedade mais democrática?”, mas a resposta não tarda e o próprio autor responde que não, pois muitos avanços já ocorreram, de forma que a vitória nessas batalhas depende de continuidade desses avanços, bem como do respeito aos direitos humanos e à democracia.
Judicialização da Discriminação Estrutural Contra Povos Indígenas e Afrodescendentes na América Latina: conceptualização e tipologia de um diálogo interamericano.
Neste trabalho, o autor analisa os meios pelos quais os órgãos judiciários na América Latina adotam decisões, aos olhos do autor, "semelhantes ou compatíveis sobre discriminação estrutural contra os povos indígenas e afrodescendentes". Para tanto, ele se utiliza de algumas chaves lógicas como a "discriminação estrutural" das cortes interamericanas e os "diálogos no sistema interamericano".
A primeira chave, muito embora possa não ser intencional, como o próprio autor expõe, estaria relacionada, conforme palavras do autor:
a padrões de comportamento, atitudes e normas, no interior das instituições sociais, que afetam especificamente a certos indivíduos ou grupos de indivíduos relacionados por filiação de raça, cor, ascendência, ou só origem étnico ou nacional no gozo dos direitos e oportunidades que estão ao alcance da população dominante" (GONGORA-MERA 2015)
Já os diálogos entre as cortes poderiam ocorrer de três formas distintas:
- Horizontal: comunicações que têm lugar entre cortes do mesmo nível, nacional ou regional; por exemplo, entre as cortes constitucionais europeias;
- Vertical: comunicações entre cortes de diferente nível; por exemplo, entre as cortes constitucionais europeias e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos); e
- Mista: comunicações que combinam relações horizontais e verticais; por exemplo, o teste da proporcionalidade foi desenvolvido pelo Tribunal Constitucional alemão e adoptado pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que por sua vez, foi adoptado por outras cortes constitucionais do sistema regional de direitos humanos. (GONGORA-MERA 2015)
Por meio dessas principais chaves lógicas é que o autor examina o sistema interamericano de cortes para concluir que as "relações de poder na América Latina têm sido historicamente caracterizadas por um marcado viés elitista" com "favorecimento contínuo de influentes atores privados/empresariais (locais e transnacionais)" em detrimento de grupos étnicos marginalizados. Isso acaba por se traduzir, dentre diversas violações em "graves violações aos direitos dos povos indígenas e Afro-descendentes no contexto de conflitos de terras e megaprojetos extrativistas e de infraestrutura."