Sumário: 1. Breve Introdução 2. A Constituição Federal e o Ideal de Justiça 3. Os Serviços Públicos e o Direito Administrativo 4. Os Serviços Públicos e a Constituição Federal: 4.1. Os Princípios 5. A Suspensão do Fornecimento de Energia face ao Inadimplemento das Contas de Consumo: 5.1. A Inconstitucionalidade do art. 6º, § 3º, inciso II, da Lei nº 8.987/95: 5.1.1. A Violação ao Princípio da Boa-Fé; 5.1.2. A Violação aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade; 5.1.3. A Violação ao Inciso XIII, do Art. 5º; 5.1.4. A Violação ao Inciso XIII, do Art. 5º; 5.1.5. A Violação ao Inciso XXXV, do Art. 5º; 5.1.6. A Violação ao Inciso LV, do Art. 5º; 6. A Jurisprudência 7. Conclusões.
1. Breve Introdução
Com a recente privatização das empresas-concessionárias de serviços públicos, os consumidores em geral aguardavam, com grande expectativa, uma melhora acentuada na prestação dos serviços, incluindo o tratamento dispensado a milhões de usuários.
Entretanto, verifica-se, na prática, que a postura e a mentalidade das empresas recém-privatizadas continua a mesma dos tempos em que se encontravam sob a administração direta do Estado: ao menor pretexto ou fundamento, interrompem a prestação dos serviços essenciais à sociedade, máxime ante a ausência de pagamento das contas de consumo.
A prática consistente em interromper ou suspender o fornecimento de serviços públicos ao usuário inadimplente ocorre de há muito em nosso país, sem que os operadores do direito tenham se preocupado em indagar: a Constituição Federal de 1998 permite, quer explícita ou implicitamente, a interrupção da prestação dos serviços públicos essenciais como forma de punição ao usuário inadimplente? Essa é pergunta que procuraremos responder nos estreitos limites deste artigo, que ao revés de ter a pretensão de esgotar o tema, antes de tudo busca lançar algumas luzes à solução do problema.
2. A Constituição Federal e o Ideal de Justiça
A Constituição Federal de 1998 positivou novos valores que representam os hodiernos anseios da sociedade brasileira.
Com efeito, a Carta Política sufraga, como valores supremos da ordem jurídica, os ideais de dignidade, de igualdade, de liberdade, de segurança, de propriedade e de justiça, antepondo-os, como inerentes à natureza humana, ao Estado, ao legislador e ao intérprete.(1)
Quis o constituinte ampliar o espectro de nossa Constituição, exatamente para direcionar, sob sua ótica, o legislador ordinário, impondo-lhe balizas e limites claros, definidos e expressos, sobre diferentes temas de cunho político, social e econômico, a exemplos de outros sistemas ocidentais em que de há muito se têm imiscuído conotações, principalmente sociais, aos esquemas tradicionais, que reduziam à regulamentação da estrutura do Estado e de suas relações com os cidadãos em seu território a temática constitucional.(2)
Abandona-se, dessa forma, o neutralismo do Estado antes chamado "de Direito" pela noção de "Estado de Justiça", impregnado de valores que lhe cabem defender e perseguir, estes, aliás, declarados solenemente no preâmbulo de nossa Carta e em seus textos iniciais, e que representam os valores mais elevados da própria natureza humana.(3)
"O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal", anota o constitucionalista José Afonso da Silva, "provocaram imensas injustiças, e os movimentos sociais do século passado e deste especialmente, desvelando a insuficiência, permitiram que se tivesse consciência da necessidade da justiça social, conforme nota Lucas Verdú, que acrescenta: "Mas o Estado de Direito, que já não poderia justificar-se como liberal, necessitou, para enfrentar a maré social, despojar-se de sua neutralidade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro, individualista, para transformar em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social". Transforma-se em Estado Social de Direito, onde o "qualificativo social refere-se à correção do individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social"."(4)
O direito passa a ser um instrumento de justiça e inclusão social na sociedade atual, instrumento de proteção de determinados grupos na sociedade, de realização de novos direitos fundamentais, de combate ao abuso do poder econômico.(5)
Dentro desse novo contexto introduzido pela Constituição Federal de 1988, tanto o Direito Privado quanto o Público são impregnados de elementos sociais.
A sociedade brasileira é submetida aos novos valores sociais que representam os anseios e expectativas do mundo contemporâneo, dentre as quais destaca-se a Justiça Social, exigindo do Estado uma atuação firme para a defesa da sociedade.
Passa-se do Estado Liberal ao Estado Social.
Ante a nova filosofia do chamado Estado Social, haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social.(6)
Com efeito, a partir da crescente intervenção estatal nos negócios, visando regulá-los e ainda limitar a incidência de uma plena autonomia da vontade, passa o Direito a ser visualizado predominantemente por sua face social, preocupado em estabelecer uma ordem jurídica justa, e não apenas imposta sem quaisquer preocupações ético-sociais.
Por isso, segundo anotou o gênio alemão de Karl Larenz, a preocupação com o direito justo "concierne a los juristas, porque, si bien es cierto que los juristas pueden limitar-se a cumplir las normas de un concreto Derecho positivo, o las decisiones judiciales que en ese Derecho sean vinculantes, no pueden evitar que se los coloque incesantemente ante el problema de saber si lo que hacen es o no <<justo>>, sobre todo cuando las relaciones vitales cambiam y los casos no se planteam ya de un modo igual."(7) A preocupação atual dos juristas passa a ser a busca da realização de justiça, e não apenas a de aplicar a lei mecanicamente, verificando se a hipótese fática subsume-se à legal, sem qualquer ingerência de valores metajurídicos.
Prova disto é a redação do artigo 3º, da Constituição Federal, ao determinar que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Ora, não se constrói uma ordem com estas características se não for buscado como início de tudo o atendimento aos destinatários das normas constitucionais.(8)
A busca da construção de uma sociedade livre justa e solidária, dentro de uma sociedade de massas, de consumo incentivado e forçoso, aproxima-se da utopia, mas jamais pode deixar de ser a meta principal do Estado brasileiro.(9)
Como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, na feliz expressão do legislador, esta meta deve fazer parte do processo de declaração de incidência das normas. Ao juiz não é mais dado o direito de simplesmente analisar os fatos apresentados na petição inicial e controvertidos na contestação, sem antes procurar estabelecer como seu objetivo fundamental, ao entregar a jurisdição aos destinatários das normas constitucionais, na qualidade de Estado interventor, a busca de uma sociedade livre, justa e solidária.(10)
É visível que neste processo, o Estado juiz deva observar o que ocorre no mundo dos fatos, de forma atenta e crítica, na medida em que o arcabouço jurídico-positivo que há, notadamente para os contratos civis e comerciais, foi editado sob a égide de uma realidade fática completamente diversa daquela que hoje se apresenta às portas do século XXI. (11)
No mesmo sentido doutrina o professor Alcides Tomasetti Junior(12), esclarecendo que um dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, de acordo com a Constituição Federal de 1988, é a solidariedade social (CF, art. 1o, caput, e art. 3o, nº 1):
"Se o empresário individual ou a sociedade empresária, no desempenho da livre iniciativa que implica a liberdade de contrato (CF, art. 1o, n. IV, 2a parte, e art. 170, caput), exorbita de sua função social, comete abuso que a lei civil genericamente trata como ilícito (CC. Art. 160, n. I, 2a parte, a contrario sensu, combinados com a 1a parte do n. II ao art. 145). Nos arts. 116, parágrafo único, e 154 da Lei 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, há menções explícitas à função social das companhias. Essas normas aplicam-se também às sociedades por quotas de responsabilidade limitada (Dec. 3.708/19, art. 18).
As sociedades empresárias e os empresários individuais predisponentes das cláusulas contratuais à semelhança das perqueridas nesta oportunidade só exercerão constitucionalmente a livre iniciativa econômica pelo intermédio de expedientes contratuais uniformizados quando se ajustarem ao princípio da solidariedade (CF, art. 1o, n. IV; art. 3o, n. I) e ao princípio de respeito ao consumidor ( 170, n. V), ambos em convergência com o princípio da função social da propriedade dos bens de produção (art. 5o, inciso XXIII, ex argumento).
A incidência e aplicação desses princípios não dependem de lei ordinária.
Se a Constituição explicitamente alicerçou princípios de direito, à sua luz terão de ser apreciadas as normas constantes das leis infraconstitucionais. Todas as regras incompatíveis com os princípios constitucionais devem considerar-se implicitamente revogadas, total ou parcialmente. Da mesma forma, todos os negócios jurídicos, ou cláusulas deles, que contrariem aqueles princípios devem ser já considerados ilícitos, com as conseqüências de direito comum ordenadas à nulidade superveniente, ou à oportuna ineficacização daqueles negócios e cláusulas.
Ressalvado o princípio do respeito aos direitos adquiridos, declarado no n. XXXVI ao art. 5o da própria Constituição, resta lembrar que este mesmo princípio, nos casos a decidir, deverá ser aplicado mediante valorações concretizadoras que o harmonizem sistematicamente com a disposição do inc. XXXII ao mesmo art. 5o, e com o princípio do mencionado n. V ao art. 170 daquela lei maior." (Grifamos)
Assim, na medida em que a atividade negocial, decorrência óbvia da livre iniciativa, é consagrada, pela Constituição, como o principal instrumento social de colimação dos fins da ordem econômica, conclui-se que deve ser exercida em função dos interesses da coletividade. Traçando-se um pararelismo com a propriedade, pode-se dizer que, enquanto esta é legitimada no limite de sua função social, aquela também se subordina a um imperioso ajustamento às exigências da coletividade.(13)
Ante o quadro descrito apresentava-se necessária a intervenção estatal nos negócios jurídicos com o objetivo precípuo de restabelecer o equilíbrio dos agentes sociais de há muito rompido na prática, através da imposição de políticas mínimas, impondo, algumas vezes, restrições ao pleno exercício das atividades econômicas, já que o modelo jurídico-econômico fundado no voluntarismo e individualismo exacerbados, conseqüência das concepções difundidas nos séculos XVIII e XIX, não se mostrava adequado e consentâneo à realidade social atual. Face à dinâmica atual da vida econômica e social brasileiras, não poderia o Direito deixar de se adequar às novas realidades.
Tendo isso em conta, o saudoso Carlos Maximiliano já advertia:
"Não pode o Direito isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atender às outras manifestações da vida social e econômica; e esta não há de corresponder imutavelmente às regras formuladas pelos legisladores. Se as normas positivas se não alteram à proporção que envolve a coletividade, consciente ou inconscientemente a magistratura adapta o texto preciso às condições emergentes, imprevistas. A jurisprudência constitui, ela própria, um fator do processo de desenvolvimento geral; por isso a Hermenêutica se não pode furtar à influência do meio no sentido estrito e na acepção lata; atende às conseqüências de determinada exegese: quanto possível a evita, se vai causar dano, econômico ou moral, à comunidade. O intuito de imprimir efetividade jurídica às aspirações, tendências e necessidades da vida de relação constitui um caminho mais seguro para atingir a interpretação correta do que o tradicional apego às palavras o sistema silogístico de exegese."(14)
O direito passa a ser um instrumento de justiça e inclusão social na sociedade atual, instrumento de proteção de determinados grupos na sociedade, de realização de novos direitos fundamentais, de combate ao abuso do poder econômico.(15)
A Constituição Federal deixa isso claro, especialmente sob a inteligência de seu artigo 170, quando fixa as finalidades da Ordem Econômica: "(...) assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)".
É induvidoso que a Constituição Federal claramente adotou o modelo econômico capitalista, fundado na livre iniciativa e na livre concorrência: a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema econômico, o sistema capitalista.(16)
Explicitado o sistema capitalista como aquele pelo qual faz opção a ordem econômica na Constituição de 1988, cabe indagarmos se, ao fazê-lo, o texto constitucional rejeita ou não rejeita a economia liberal e o princípio da auto-regulação da economia. (17)
Essa indagação é, também, prontamente respondida: há nela, nitidamente, rejeição da economia liberal e do princípio da auto-regulação da economia. Basta, para tanto, ler o art. 170: a ordem econômica liberal é substituída por uma ordem econômica intervencionista. (18)
Sem dúvidas, há liberdade de ação no mercado, tendo em vista o princípio da livre iniciativa; todavia, essa liberdade vem a ser limitada pelos demais princípios regentes da ordem econômica e, ainda, pelos demais princípios constitucionais, dentre os quais destacamos o da boa-fé objetiva, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Face o texto constitucional o modelo capitalista encontra limites, e esses limites visam inibir quaisquer posturas que de alguma forma agridam os demais direitos, garantias e princípios consitucionais, dentre os quais encontra-se o da defesa dos consumidores(19).
Nesse contexto, preciosas se apresentam as palavras de Sérgio Varella Bruna, para quem "A liberdade de iniciativa empresarial, portanto, porque inserida no contexto constitucional, há de ser exercitada não somente com vistas ao lucro, mas também como instrumento de realização da justiça social da melhor distribuição de renda com a devida valorização do trabalho humano, como forma de assegurar a todos uma existência digna. Assim, o lucro não se legitima por ser mera decorrência da propriedade dos meios de produção, mas como prêmio ou incentivo ao regular desenvolvimento da atividade empresária, segundo as finalidades sociais estabelecidas em lei. A liberdade de iniciativa, destarte, mais do que uma garantia individual, passa a ser uma técnica de produção social, dentre da qual se insere o sistema de mercado, cujos objetivos são juridicamente estabelecidos. Isso equivale a dizer que o estabelecimento de uma ordem econômica, que tem por obrigação a realização da justiça social, através da proteção do consumidor, da busca do pleno emprego, da redução das desigualdades sociais, entre outros, condiciona não só a ação do Estado, mas as ações de toda a sociedade. Todos, inclusive os empresários, devem orientar suas atitudes com vistas à consecução de tais objetivos."(20)
A liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que "liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo". É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima, quando exercida com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário. Daí por que a iniciativa econômica pública, embora sujeita a outros tantos condicionamentos constitucionais, se torna legítima, por mais ampla que seja, quando destinada a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.(21)
A plena economia de mercado, assim entendida aquela em que o Estado deixava aos particulares a missão de autoregularem os seus interesses, e que implicava necessariamente na visão absolutista dos direitos subjetivos, já não mais se mostrava adequada à efetiva proteção daqueles que não detinham os meios de produção e informação, não mais garantia o atingimento de uma das finalidades da República: a proteção à dignidade da pessoa humana.
3. Os Serviços Públicos e o Direito Administrativo
À luz do Direito Administrativo, pode-se dizer que serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público.(22)
Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, os serviços públicos, em linhas gerais, ainda se classificariam em administrativos, industriais, uti singuli e uti universi.
Serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como o da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza. (23)
Serviços industriais são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários.(24)
Serviços uti universi são aqueles que a administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização.(25)
Serviços uti singuli são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. (26)
Com relação à estes últimos, dado não serem remunerados mediante tributos, mas, sim, tarifa, escreveu Hely Lopes(27) que os mesmos eram de utilização facultativa, e não compulsória, assertiva essa que entendemos não mais corresponder à realidade, o que procuraremos demonstrar adiante.