1. INTRODUÇÃO
O tema do presente artigo – Repatriação de ativos – Mudança de rumo & Salva-se quem puder! - é um dos mais polêmicos e empolgantes no atual cenário econômico-tributário, justamente, agora, em tempo de elevada autoestima a partir da posse do Presidente eleito, Jair Bolsonaro, que dá sinais, mesmo antes de iniciar o seu mandato, de superação das crises financeira e política por que passou o Brasil nos últimos anos.
Nós, brasileiros, chegamos até aqui com os olhos ainda voltados para o impeachment de Dilma Rousseff e também insatisfeitos com o então governo tampão e atabalhoado de Michel Temer. Porém, como DEUS ama este país e este povo, estamos com o coração cheio de esperança sobre o potencial glorioso futuro desta nação que encaminhará os seus rumos sob a orientação de um novo governo que promete fortalecer o espírito nacionalista, com o implacável combate à corrupção e o crescimento da economia, [3]de modo a debelar, definitivamente, a maior crise brasileira, sem precedentes na história do Brasil.
Necessitamos vencer rapidamente o abissal déficit público, atualmente, se os números forem verdadeiros, da ordem aproximada de 200bilhões de reais – herança recebida dos governos anteriores, especialmente da errônea gestão levada a efeito pelo Partido dos Trabalhadores.
Para apimentar as crises econômica e política, paralelamente passamos a conviver com a insegurança jurídica - fruto do novo marco jurídico-penal na história democrática do Brasil - a Operação Lava Jato. Naturalmente que não se discute a relevância da mencionada Operação tampouco o seu resultado positivo, todavia os meios utilizados foram e são questionáveis do ponto de vista jurídico-constitucional.
Os Estados Unidos da América do Norte, reconhecidamente a maior das democracias, tratou de forma excepcional questões jurídicas em situações excepcionais e apesar da comunidade internacional ter se agitado em meio ao caos então instalado nem por isso deixou de ser um país democrático.
Verdade é que experimentamos muitas coisas diferentes e atos gravíssimos ao longo desses últimos 12 (doze) anos. Aprendemos muito! Amadurecemos!
Dentro desse caldeirão traumático, assustador aos olhos do mundo, temos ainda ursos a enfrentar, ou melhor, leões ferozes, de bocas abertas e grandes, com muita fome e ávido a nos devorar - é o que estamos a denominar de mais um jeitinho brasileiro de arrecadação de impostos – que é o atual modelo de repatriação de ativos.
Como se não bastassem as pedaladas palacianas que jogaram o país no fundo do poço, justamente no auge da crise econômica, no limiar do ano de 2016, a então Presidente Dilma Rousseff presenteou o Brasil com a Lei 13.254 - que dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País.
A Lei de Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) foi regulamentada pela Instrução Normativa 1.627, de 11 de março de 2016, da Receita Federal do Brasil.
A pergunta que não quer calar é: a quem interessava editar a Lei 13.254/2016? A resposta é claríssima: a Presidente Dilma Rousseff. Por quê? Porque era (e ainda é) necessário fazer caixa, fazer dinheiro com o recolhimento de tributos.
Com o caixa do Tesouro Nacional em baixa e o Brasil quase em moratória, o Palácio do Planalto usou de uma nova arma para tentar manter as contas públicas em dia, qual seja: a busca de novas fontes de receitas tributárias, daí por que, sem ampla discussão sobre a matéria, o povo brasileiro foi brindado com o RERCT. O tiro saiu pela culatra, pois a então Presidente da República, na sequêcia, sofreu o processo de impeachment, e, por certo, a receita não ajudou o seu governo, mas acabou colaborando na gestão do seu substituto, o Presidente Michel Temer.
Antes mesmo de adentrar na análise do conteúdo legislativo, é importante pontuar que muitos brasileiros que possuem recursos (dinheiro) e outros bens móveis e/ou imóveis no exterior, embora não declarados no Brasil, não foram ou não são frutos de atos de corrupção ou lavagem de dinheiro.
Em toda plantação é necessário separar o joio do trigo!
Em tempos passados, já longuingos, muito brasileiros enviaram recursos ao exterior e assim procederam por conta das instabilidades política, econômica e jurídica que permearam as instituições nacionais.
É sabido que o Brasil tem uma das maiores cargas tributárias do mundo, sem contar a elevada inflação que historicamente sempre reduziu o poder de compra do consumidor, além da insegurança jurídica que se instalou no país na última década.
Quando aqui estamos a afirmar a insegurança jurídica não estamos apenas falando das decisões judiciais estapafúrdias, contrárias ao bom senso, ao senso comum, e a própria lei, mas também dos atos do Poder Executivo, com política típica de time de futebol de varzea, cujas regras eram alteradas diariamente, sem qualquer respeito ao ato jurídico perfeito.
É fato que o Governo brasileiro nunca teve uma política de investimento e de desenvolvimento estável e de longo prazo. Nós, nacionais, a exemplo dos estrangeiros que aqui investimos, éramos e continuamos a ser surpreendidos com medidas provisórias insanas, que alteraram as regras do jogo já iniciado. Aqui há uma grande gritaria da insegurança aos marcos regulatórios dos principais temas da economia nacional.
O ambiente hostil e inseguro para o investidor brasileiro, aliado a alta carga tributária, foram fatores, no passado, que contribuíram fortemente para a remessa de recursos ao exterior, tudo por conta das instabilidades política, econômica e jurídica.
Não necessariamente o envio de dinheiro ao exterior, sem a devida declaração ao Fisco significou remessa de dinheiro sujo. Muitas vezes, em decorrência da exagerada burocracia estatal, os contribuintes preferiram correr o risco de pagar multas e responder outras penalidades a aguardar exigências cartoriais cujo ambiente é típico de criar dificuldades para se vender facilidades.
Ninguém pode negar que esse foi o modelo estatal brasileiro até aqui!
Consequência desse modelo cartorial desviado gerou motivação natural para a remessa de recursos ao exterior para a constituição de Empresas Off Shores- que nada tem de ilegal, ainda que operem em paraísos fiscais.
É grave equívoco pensar que a constituição de Off Shoresrepresenta a prática de crime contra o sistema financeiro nacional ou crime contra a ordem tributária.[4]
Não se pode afirmar, portanto, salvo os casos de remessa de dinheiro sujo, de origem ilícita, que os recursos ou bens levados ao exterior ou lá adquiridos a partir dos rendimentos tenham sidos ou sejam frutos de atos de corrupção ou lavagem de dinheiro.
Realizada a introdução necessária e localizado o leitor acerca do tema, o presente trabalho situa-se no Direito Tributário-Penal, especialmente aqui voltado para o polêmico e juridicamente inseguro Sistema de Repatriação ou Internalização de Ativoscujaanálise e estudo estará, agora, centrado na Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016, e sua respectiva regulamentação prevista na Instrução Normativa 1.627, de 11 de março de 2016, da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
2. VISÃO PANORÂMICA DA REPATRIAÇÃO DE ATIVOS (RERCT)
Vamos analisar o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).
Consabido que, por força de Cooperação Técnica Internacional [5](CTI), o Brasil criou e vem criando mecanismos de controle de dados e informações de Recuperação de Ativos e Controle de Capitais no Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro, como se vê da Rede Nacional de Laboratórios de Tecnologia. [6]
Sob a orientação do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), do Ministério da Justiça, as autoridades brasileiras vêm acertadamente fechando o cerco contra a movimentação ilícita de recursos, buscando, assim, transparência na circulação de capitais e combate aos atos de corrupção, de lavagem de dinheiro, de tráfico de drogas e de terrorismo, a exemplo dos países-membros do G20.
No Grupo formado pelos 20 países com maior expressão econômica do Planeta, o chamado G20, do qual o Brasil participa, a tendência é implantar políticas universais, em regime de cooperação internacional, no combate à lavagem de dinheiro, à corrupção e à evasão fiscal, como vem sendo orientado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).
Os paraísos fiscais estão sendo marginalizados e colocados sob suspeita diante da falta de transparência e ausência de controle e de monitoramento de capitais.
Os países do G20 estão em processo de unificação ou, ao menos, de harmonização das regras de controle de capitais, de quebra de sigilos bancário e fiscal.
Os Acordos de Cooperação Técnica Tributária e de Informações avançam e, a curto prazo, todo o dinheiro existente no mundo será monitorado pelos bancos centrais e autoridades fiscais, situação que levará o contribuinte a declarar os recursos, valores, bens e direitos existentes no exterior.
A sonegação, por certo, daqui alguns anos, será próxima de zero e o trânsito de capitais será verificado em real time, online, pelas autoridades bancárias-financeiras.
Recentemente, o Brasil firmou Acordo de Cooperação de Informações com os Estados Unidos da América do Norte. As autoridades financeiras do Brasil e dos EUA, a curtíssimo prazo, disponibilizarão em suas bases de dados, de forma automática, as informações dos contribuintes. Essa prática acontecerá, seguramente, já a partir de 2020.
A Cooperação Internacional é capitaneada pelos Estados Unidos da América do Norte, no G20. Os EUA, na atualidade, é o maior interessado no controle de capitais por conta do financiamento de atividades de terrorismo.
As regras de controle e de monitoramento de entrada e de saída de capitais estão, a cada dia, mais padronizadas, portanto, universais, e, assim, mais eficientes, inclusive com normas internacionais contábeis, de modo a dificultar o trânsito e a circulação de capitais com fins ilícitos.
Dentro desse cenário internacional, o Brasil vem fazendo o seu papel no monitoramento de capitais e combate à lavagem de dinheiro [7]e, agora, na repatriação de ativos, com a Lei 13.254/2016.
A Lei 13.254/2016 foi aprovada às pressas e, também, com urgência, quiz o Governo Federal que a partir dela tributos fossem arrecadados, estimando-se, à época, a recuperação do montante de R$ 100 a 150 bilhões de reais. A Receita Federal do Brasil acredita que o volume de ativos no exterior, não declarados, chegue a R$ 400 bilhões de reais.
Nessa perspectiva econômica já se pode antever o tamanho da boca do leão - que, neste momento, está apenas rugindo, porém, após o dia 31 de outrubro de 2016 – data-limite ou prazo fatal para a adesão ao RERCT - o grande mamífero, de boca grande, feroz e voraz, vai exercitar as mandíbulas para morder, com vontade, o patrimônio dos contribuintes com bens no exterior, não aderentes ao Sistema de Internalização de Ativos.
O Governo Federal teve e tem pressa!
O Governo Federal usou de tortura psicológica contra os contribuintes, potenciais aderentes ao RERCT, para que aderissem ao RERCT, O prazo original foi o dia 31 de outubro de 2016. Posteriormente, o prazo foi prorrogado, porém por novo período também muito curto. A finalidade foi atingida: pressão psicológica sobre os contribuintes a declarar bens no exterior! Aconteceu!
Pior do que a pressão foi e continua sendo a insegurança jurídicaque, tanto naquele momento quanto agora, reina sobre o assunto. Lei polêmica, risco maior!
De rigor, ninguém poderia afirmar naquele momento, como também agora, como se desenvolveria ou se desenvolverá, na prática, a adesão ao RERCT, isto é, se, de fato, a simples adesão, com a declaração, e pagamento do imposto solucionaria todo o assunto; ou, se a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil ou mesmo o Ministério Público Federal, no uso de suas atribuições constitucionais, daria, no futuro – que é hoej - passos mais largos com investidas sobre os contribuintes, inclusive com investigações criminais, instauração de inquéritos e denúncias por crimes financeiros, econômicos e tributários etc, causando um verdadeiro estrago na vida do cidadão honesto que, por circunstâncias variadas, no passado, não declarou bens, direitos ou valores existentes no exterior.
Passados 2 (dois) anos do prazo de adesão ao RERCT a insegurança jurídica continua reinando neste país, como se verificará mais adiante.
3. DA ANÁLISE DA LEI 13.254/2016 E DA IN-RFB 1.627/2016
Passamos, agora, ao estudo e à análise da Lei 13.254/2016 e da Instrução Normativa RFB 1.627/2016.
Como já dito linhas atrás, o contribuinte à época, potencial aderente ao RERCT, necessitou de orientação acerca do Sistema de Repatriação de Ativos, para saber se deveria ou não aderir ao Sistema de Recuperação de Ativos.
Os tópicos abaixo, de forma pedagógica, trazem a análise acerca dos temas tratados na legislação, a saber:
3.1. DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E DAS DEFINIÇÕES DOS TERMOS
Nas disposições iniciais tanto da Lei 13.254/2016 quanto da Instrução Normativa 1.627/2016 o legislador apresentou e instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), cunhado no mercado como Repatriação ou Internalização de Ativos.
Regulamentando a Lei 13.254/2016, o art. 1º da INRFB afirmou que o RERCT "tem (tinha) por objetivo a declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos ou mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País."
É verdade que a legislação tributária do RERCT buscou a declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, por parte do contribuinte. O legislador partiu da ideia de que o contribuinte, por alguma circunstância, não declarou ou declarou incorretamente os recursos, bens ou direitos, ou mesmo, remeteu ou manteve no exterior os bens.
A hipótese legal excluiu, de logo, a origem ilícita. Os recursos, valores e bens a declarar, obrigatoriamente, haveriam de ter origem lícita!
Complementando a ideia, o art. 2º da INRFB, repetindo o que estava e está na LRERCT, indicou as Definições Legais, ou seja, os termos e os limites de aplicação e de alcance do Regime Especial de Repatriação de Ativos, apontando nos incisos I ao VI as hipóteses, merecendo destaque os casos previstos nos incisos I ao IV, a saber: I - recursos ou patrimônio não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais; II - recursos ou patrimônio de origem lícita; III - recursos ou patrimônio repatriados objeto do RERCT; e IV - recursos ou patrimônio remetidos ou mantidos no exterior.
As hipóteses que estão a exigir maior atenção, por parte do contribuinte, eram e ainda são: 1) a não declaração de recursos, bens ou direitos; e 2) a remessa ou mantença no exteriro de recursos, valores, bens materiais ou imateriais, capitais e direitos.
Conforme a LRERCT, o contribuinte que aderiu ao Regime Especial de Repatriação de Ativos teria o benefício de anistia tributária, com a redução do imposto e da multa, tomando-se por base o preço de mercado dos bens, além da extinção da punibilidade dos crimes indicados nos incisos I ao VIII, da Lei 13.254/2016 (os incisos V e VIII foram vetados).
A adesão ao RERCTimplicaria extinção de punibilidadepara os crimes previstos: I - no art. 1º e nos incisos I II e V do art. 2º da Lei 8.137, de 27.12.1990 (Crimes contra a Ordem Tributária); [8] II - na Lei 4.729, de 14.7.1965; [9] III - no art. 337-A, do Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940 (Código Penal); [10] IV - nos artigos 297, 298, 299 e 304 do Código Penal; [11]; V - (Vetado); VI - no capute no parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986; [12] VII - no art. 1º da Lei 9.613, de 3 de março de 1998; [13] e VIII - (Vetado), desde que o contribuinte cumpra todas as condições previstas no caput, do art. 5º, da Lei 13.254/2016, ou seja, adira ao Programa, com a entrega da DERCAT (Declaração de Regularização Cambial e Tributária) e efetue o pagamento do imposto e respectiva multa, tudo antes de decisão criminal.
É bom frisar que a extinção da punibilidade não é automática, isto é, se o legislador informa que ela está condicionada ao cumprimento de todas as condições previstas no caput, do art. 5º, da LRERCT, inclusive ao pagamento do imposto e consectários, antes de decisão judicial, então é certo que, paralelamente, poderá o Ministério Público - titular da persecutio criminis - requerer a instauração de inquérito policial ou, havendo já elementos suficientes, promover, de logo, a ação penal, devendo, neste caso, o contribuinte acertar as contas com a Secretaria da Receita Federal antes de eventual decisão criminal condenatória (§ 1º, do art. 5º).
3.2. DO OBJETO DE APLICAÇÃO E ALCANCE DO SISTEMA RERCT
Constituem objeto do Sistema RERCT, segundo os incisos I ao VII, da Lei 13.254/2016, os seguintes bens e direitos: I - os recursos de depósitos bancários, certificados de depósitos, cotas de fundos de investimento, instrumentos financeiros, apólices de seguro, certificados de investimento ou operações de capitalização, depósitos em cartões de crédito, fundos de aposentadoria ou pensão; II - operações de empréstimo com pessoa física ou jurídica; III - recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, decorrentes de operações de câmbio ilegítimas ou não autorizadas; IV - recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, integralizados em empresas estrangeiras sob a forma de ações, integralização de capital, contribuição de capital ou qualquer outra forma de participação societária ou direito de participação no capital de pessoas jurídicas com ou sem personalidade jurídica; V - ativos intangíveis disponíveis no exterior de qualquer natureza, com marcas, copyright, software, know-how, patentes e todo e qualquer direito submetido ao regime de royalties; VI - bens imóveis em geral ou ativos que representem direitos sobre bens imóveis; e VII - veículos, aeronaves, embarcações e demais bens móveis sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária.
Verifica-se do rol de bens e direitos que nada ficou de fora, isto é, todo e qualquer bem imóvel ou móvel, inclusive bens intangíveis e até direitos submetidos ao regime de royalties são objeto de alcance do Sistema de Repatriação.
Todos os bens existentes em data anterior a 31 de dezembro de 2014, remetidos ou mantidos no exterior, poderão ser objeto de regularização.
Absurda é a exigência contida na LRERCT, no § 2º, do art. 3O, que determina ao contribuinte declarar os bens, ainda que inexistam saldo de valores ou título de propriedade em 31 de dezembro de 2014, porém tenham sido transferidos. Significa dizer que o contribuinte pagará o imposto, ainda que não possua mais os bens.
3.3. DOS SUJEITOS PASSIVOS E DAS EXCLUSÕES
Podem optar pelo Sistema de Repatriação de Ativos pessoas físicas e jurídicas residentes e domiciliadas no Brasil em 31 de dezembro de 2014, titular de bens e direitos de origem lícita.
Podem optar também pelo RERCT os não residentes no momento da publicação e vigência da Lei 13.254/2016, desde que, naturalmente, eram residentes ou domiciliados no país, em 31 de dezembro de 2014.
Estão excluídos do RERCT os contribuintes condenados em ação penal pelos crimes previstos no § 1º, do art. 5º, da Lei 13.254/2016, ainda que não transitada em julgado a sentença condenatória.
É inconstitucional essa exigência. Enquanto não houver trânsito em julgado não há condenação penal.
Outra manifesta inconstitucionalidade reside na exclusão dos detendores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem aos respectivos cônjuges e aos parentes consanguineos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, em 13 de janeiro de 2016.
Sem o menor sentido ambas as exclusões, a saber: primeiro, por que sem trânsito em julgado, não há condenação penal; e, segundo, por que discriminatória é a lei, ao eleger alguns e excluir outros, quando, em realidade, todos são iguais perante à lei, não importando serem ou não detentores de cargos, empregos ou funções públicas.
As inconstitucionalidades previstas na Lei 13.254/2016 poderão ser questionadas perante o Supremo Tribunal Federal.
3.4. DA ADESÃO AO SISTEMA RERCT
Para aderir ao RERCT, o contribuinte deveria ter apresentado Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT), em formato eletrônico, bem assim realizado o pagamento integral do imposto sobre a renda em alíquota de 15% (quinze por cento) incidente sobre o valor total, em reais, dos recurso objeto de regularização e a respctiva multa, em percentual de 100% (cem por cento) do imposto apurado.
Cópia da DERCAT seria remetida pela Receita Federal do Brasil ao Banco Central, de modo que o contribuinte não necessitaria realizar dupla ou nova declaração perante à autoridade bancária, servindo a DERCAT tanto para a regularidade dos ativos perante a RFB quanto para os fins de registro de valores junto ao BCB.
Para gerar os efeitos próprios previstos na Lei 13.254/2016, obrigatoriamente a DECART deveria ser entregue à RFB acompanhada dos pagamentos do imposto e da multa. Somente nessas condições é que a autoridade fazendária consideraria efetivada a adesão ao Sistema de Repatriação de Ativos.
Curioso é que o legislador previu a declaração de bens até na hipótese de transferência de ativos em operações com trust, de qualquer natureza, de modo que o contribuinte não poderia alegar a ausência de propriedade quando o investimento estivesse sob a titularidade do trust. [14]
O beneficiário do trusté o responsável pela adesão ao Sistema de Repatriação de Ativos. Contudo, o instituidor do trust que não figurasse, em 31 de dezembro de 2014, na condição de beneficiário poderia apresentar a DERCAT, eliminando-se, assim, qualquer dúvida acerca da transferência da propriedade e de seu beneficiário.
3.5. DOS EFEITOS DA ADESÃO AO SISTEMA RERCT
Além da regularidade dos ativos não declarados, com o pagamento do imposto e da multa com significativa redução, é certo que o principal efeito decorrente da adesão é a extinção da punibilidadedos crimes previstos no § 1º, do art. 5º, da Lei 13.254/2016.
Afirmou a Lei 13.254/2016 que a DERCAT não poderia, por si só, isoladamente, como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal; ou para, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes.
Discordamos dessa indicação! A DERCAT somente surtiria os efeitos aqui indicados se, e somente se, na condicional, a Secretaria da Receita Federal acatasse a Declaração como correta, com os pagamentos efetivamente realizados, quando, então, deveria ocorrer a homologação do imposto declarado e recolhido.
No entanto, se a autoridade fazendária dela discordasse, não homologando-a e vislumbrando informações duvidosas, ou mesmo sonegadas, induvidoso que o contribuinte estaria (e estará) sujeito ao procedimento criminal, com a provocação do Ministério Público para a instauração de inquérito ou, se for o caso, com a propositura direta da ação penal mediante oferecimento de denúncia.
Portanto, há que se duvidar, com justa razão, acerca da previsão legal porquanto risco havia e, de fato, há se que o contribuinte, ainda que, em tese, de boa fé, tenha aderido ao Sistema de Repatriação de Ativos e venha a ser denunciado por crimes de sonegação fiscal, evasão de divisas, dentre outros.
Outros efeitos se extraem da adesão ao Sistema RERCT, a saber: a) confissão extrajudicial, por parte do contribuinte; e b) remissão dos demais créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias e a redução de 100% (cem por cento) das demais multas de mora, de ofício ou isoladas e dos encargos legais diretamente relacionados aos bens e direitos em relação a fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014.
A confissão extrajudicial do contribuinte significa que, em tese, não poderia (ou poderá) a partir da adesão ao Sistema RERCT questionar o seu conteúdo. Em realidade, a confissão extrajudicial, ainda que espontânea, não é absoluta, admitindo a sua invalidação ou anulabilidade judicial, se presentes vícios capazes de desconstituí-la, a depender, naturalmente, das condições em que fora realizada, devendo, no caso concreto, ser apreciada em juízo.
A remissão de créditos tributários corresponde a efetivo ganho financeiro a favor do contribuinte, porquanto, além de beneficiar-se do Regime Especial de Repatriação de Ativos, com o pagamento reduzido do imposto e da respectiva multa, não pagaria os demais créditos que incidiriam sobre a operação, em situação normal.
3.6. DAS PRINCIPAIS OBRIGAÇÕES
Quanto às obrigações previstas na Lei 13.254/2016 e a INRFB 1.627/2016, vale registrar que o contribuinte deveria (e deverá) manter em boa guarda e ordem, em sua posse, à disposição da Receita Federal do Brasil, pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado do prazo final para a entrega da declaração de adesão ao Sistema RERCT, toda a documentação suporte que orientou a entrega da DERCAT.
Da documentação suporte, destacam-se os documentos pontualmente indicados na lei, a saber: a) no caso de Trust- a identificação do instituidor, dos beneficiários, do administrador e, quando houver, do fiscalizador, além dos documentos de constituição, com a relação de bens e ativos e a documentação contábil-financeira; b) no caso de Off Shore Companies- a identificação do nome, razão social e local de constituição da Off Shore, o número de identificação fiscal, se houver, além dos contratos sociais ou outros documentos de constituição, de identificação dos sócios e seus poderes e a identificação dos diretores e sua relação com os sócios, como também a identificação de holdingse as demonstrações financeiras; c) no cso de Fundações Privadas - a identificação do instituidor, seus conselheiros, do controlador e dos beneficiários.
Outros documentos relacionados aos ativos deveriam (e deverão) também ser guardados e mantidos na posse do contribuinte, de modo a exibi-los à autoridade fazendária, se e quando solicitados, a exemplo de contas, dados cadastrais, extratos etc.
Concluindo, deveria, também, o contribuinte pessoa física, optante pelo Sistema de Repatriação de Ativos, apresentar a Declaração de Ajuste Anual (DAA) do exercício de 2015, ano calendário 2014, ou a sua Declaração Retificadora, contendo os bens não declarados e, agora, regularizados, mantendo-os normalmente nas demais declarações sucessivas até que sejam efetivamente transferidos do seu patrimônio.
3.7. DA EXCLUSÃO DO RERCT
Deverá ser excluído do Sistema de Repatriação de Ativos e consequentemente sofrerá os seus efeitos o contribuinte que apresentou declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos objeto de regularização, bem assim a documentação contábil.
Decorre naturalmente da exclusão do RERCT a cobrança dos valores dos tributos, multas e juros incidentes, como devidos na sua totalidade, sem a redução do Regime Especial, deduzindo-se o que houver sido pago, sem prejuízo da aplicação das penalidades cíveis, penais e administrativas cabíveis.
No caso de exclusão, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte.
Não cremos que a exclusão não leve ao procedimento de investigação e consequente ação penal, se for o caso. Isto por que, de rigor, a única causa efetiva para a exclusão do contribuinte do Sistema de Repatriação de Ativos é a apresentação de documentação falsa. Se o contribuinte usa de falsidade material ou ideológica contra a Administração Pública, então, de logo, de ofício, deverá a autoridade fazendária determinar a instauração de inquérito policial.
Da decisão de exclusão (do despacho decisório excluindo o contribuinte do Programa de Repatriação de Ativos), o sujeito passivo poderá interpor recurso administrativo, no prazo de 10 (dez) dias a contar da ciência da decisão (notificação), para o Delegado da Receita Federal e o recurso será decidido, em última instância, pelo Superintendente da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte.
É certo que, administrativamente, esgotada a última instância, o contribuinte excluído poderá ainda provocar o Poder Judiciário com Ação Declaratória ou Ação Anulatória do Ato de Exclusão do Programa RERCT.
3.8. DAS DISPOSIÇÕES GERAIS FINAIS
Obriga-se a Receita Federal do Brasil a manter as informações em sigilo. A divulgação ou a publicidade de informações constantes da DERCAT no Programa de Repatriação de Ativos implicarão efeito equivalente à quebra de sigilo fiscal, sujeitando-se o responsável às penas previstas na Lei Complementar 105, de 10.10.2001, e art. 325 do Código Penal. Se a quebra do sigilo for praticada por funcionário público, o responsável ficará sujeito à pena de demissão, sem prejuízo das responsabilidades civis e criminais.
As informações prestadas à Receita Federal do Brasil, no âmbito do RERCT não serão compartilhadas com os Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive para fins de constituição de crédito tributário da competência desses entes públicos.
4. DA RECENTE ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO
Como os contribuintes viveram ao tempo da adesão ao Programa de Repatriação de Ativos sob forte temor, na incerteza jurídica de aderirem ou não ao Sistema, por conta de eventual mudança nas regras então estabelecidas, fato é que, hoje, já no futuro se comparado ao ano de 2016, a Receita Federal do Brasil alterou o RERCT através da recente edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB 5, de 04/12/2018, publicado no Diário Oficial da União de 06/12/2018, em manifesta atuação desrespeitosa para com o contribuinte.
Em postura administrativa condenável juridicamente, típica atuação de “pegadinha”, a Receita Federal do Brasil, que, antes havia criado as regras para a adesão ao Programa, agora, 2 (dois) anos depois, com o Sistema em curso, após verificar o volume de recursos, decidiu mudar o curso do jogo, criando novas normas, alterando substancialmente as regras contempladas para o Sistema de Repatriação de Ativos.
A RFB assim procedeu, agora, intencionalmente, para “pegar os contribuintes que aderiram, em 2016, de boa-fé, ao Programa de Repatriação de Ativos no Exterior. Com a alteração das regras antes vigentes, os contribuintes, agora, potencialmente, terão sérios e graves problemas a enfrentar perante à autoridade fazendária”.
Isso é insegurança jurídica!
Confira-se abaixo a criatividade da Receita Federal do Brasil:
“Aprova a versão "Dercat - Perguntas e Respostas 1.4" que dispõe sobre a aplicação do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos III e XXVI do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto na Lei nº 13.254, de 13 de janeiro de 2016, na Lei nº 13.428, de 30 de março de 2017, na Instrução Normativa RFB nº 1.627, de 11 de março de 2016, e na Instrução Normativa RFB nº 1.704, de 31 de março de 2017, declara:
Art. 1º Fica aprovada a versão "Dercat - Perguntas e Respostas 1.4", que acrescenta ao "Dercat - Perguntas e Respostas 1.3" as notas 5 e 6 da Pergunta nº 39 e as notas 1, 2 e 3 da Pergunta nº 40.
Art. 2º O "Dercat - Perguntas e Respostas 1.4" ficará disponível no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil na Internet, no endereço http://rfb.gov.br.
Art. 3º Publique-se no Diário Oficial da União.”
A Receita Federal do Brasil criou novas regras ao Sistema, com o surgimento do Novo Caderno Fiscal ou “Questionário Tributário-Penal”, denominado: Perguntas e Respostas. É sério!
A RFB criou um “joguinho de perguntas e respostas em que o contribuinte que aderiu, em 2016, agora, terá de responder a todas as perguntas feitas pela Receita Federal.
Vejamos a situação criada: 1) se o contribuinte não responder às Perguntas, a Receita Federal do Brasil não homologará a Adesão ao Sistema de Repatriação de Ativos e consequentemente o contribuinte terá sérios e graves problemas com o Fisco, sem prejuízo da responsabilidade criminal; e 2) se o contribuinte responder às perguntas, porém forem elas insatisfeitas a juízo da autoridade fazendária, a Receita Federal do Brasil, além de não homologar a Adesão ao Sistema de Repatriação de Ativos, certamente, remeterá o caso ao Ministério Público, a quem incumbirá adotar as medidas judiciais criminais próprias, sem prejuízo das sanções tributárias.
Além da insegurança jurídica, a postura da Receita Federal é desleal!
A Receita Federal, nos próximos dias, certamente, começará a notificar os contribuintes, para que comprovem, por meio de documentos hábeis, a origem dos recursos.
Houve mudança de rumo, porquanto a própria Receita Federal ao anunciar o Sistema de Adesão ao Programa de Repatriação de Ativos indicou que não seria exigido do contribuinte documentos relacionados à origem dos recursos.
Não havia obrigatoriedade de comprovação dos recursos, mas apenas a declaração da origem dos recursos.
A Receita Federal alterou substancialmente a regra do jogo, do jogo já em curso há 2 (dois) anos. Por força do Ato Declaratório Interpretativo 5, a autoridade fazendária criou novos procedimentos, ilegalmente, a saber: 1) extinguiu a desobrigação de comprovar a origem (agora o contribuinte tem de comprovar documentalmente a origem do recurso); e 2) a permanência no Programa poderá ser objeto de fiscalização ou até de investigação, a depender do caso (o contribuinte terá de se submeter ao ato de fiscalização).
O art. 4º da Lei do RERCT foi alterado. Não havia qualquer necessidade de apresentação de documentação suporte à adesão ao Programa.
Contudo, agora, 2 (dois) anos depois, os critérios legais foram alterados!
A insegurança jurídica que reinava à época, se deveria ou não o contribuinte aderir ao Programa de Repatriação de Ativos sob risco de mudança das regras à adesão, agora, 2 (dois) anos após o início do Sistema, de fato, concretizou-se a insegurança jurídica, quando a Receita Federal do Brasil passou a exigir, com o Ato Declaratório Interpretativo 5, a obrigatoriedade de responder ao Caderno de Perguantas e Respostas, além de exigir a comprovação documental da origem dos recursos enviados ao exterior.
Isso é absoluta insegurança jurídica!
5. CONCLUSÃO
Diante da exposição apresentamos as seguintes conclusões:
a) a Lei 13.254/2016 é reflexo do controle de capitais que os países do G20 vêm imprimindo no âmbito da OCDE, com a tendência de universalização de padrões de combate à lavagem de dinheiro, corrupção, tráfico de drogas e terrorismo;
b) a Lei 13.254/2016 é complexa, com redação precária no tratamento da Repatriação de Ativos;
c) a Lei 13.254/2016, embora tenha incentivado a declaração de valores, bens móveis e imóveis não declarados, existentes no exterior, com redução significativa no valor do imposto e respectiva multa, a adesão ao Sistema de Repatriação de Ativos implicou, desde o início, sérios e graves riscos ao contribuinte aderente;
d) a redação contida na Lei 13.254/2016 não garantiu, necessariamente, ausência de responsabilidade tributária e penal, estando o contribuinte sujeito às respectivas responsabilidades, tudo a depender do que será declarado, do valor a ser declarado e da documentação suporte à declaração, como agora, no presente (ou futuro se comparado ao ano de 2016), passou a RFB a exigir através da nova regra instituída no Ato Declaratório Interpretativo 5;
e) a redação prevista na Lei 13.254/2016 expôs a risco o contribuinte aderente, porquanto, além de confusa e contraditória, afirmou que RFB não daria início à investigação criminal com base apenas na DERCART; porém, indicou que todas as condições deveriam ser atendidas até a decisão criminal, ou seja, é fato que a RFB poderá provocar o Ministério Público a instaurar inquérito policial ou, a depender dos elementos já existentes, o contribuinte ser, de logo, denunciado por crimes de sonegação fiscal, evasão de divisas, falsidade material ou ideológica, lavagem de dinheiro, corrupção etc;
f) a Lei 13.254/2016 apresentou-se com insegurança jurídica ao contribuinte desde o nascedouro ao aderir ao Programa de Repatriação de Ativos, inclusive na hipótese de exclusão do Regime Especial Tributário, em que a RFB, por não homologar a adesão ao RERCT, poderá, a depender da documentação suporte, requerer a instauração de inquérito policial ou mesmo a denúncia criminal do contribuinte; e
g) a não adesão ao Programa do Regime Especial Tributário também deixaria o contribuinte sob situação de risco, se, no futuro próximo, isto é, quando do cruzamento de dados dos países participantes do G20 identificar-se a existência de bens não declarados, no exterior. Certamente, o contribuinte, além de autuado, com o pagamento integral do imposto e respectiva multa, responderá criminalmente pelos crimes identificados no § 1º, do art. 5º, da Lei 13.254/2016.
A Lei 13.254/2016 foi, portanto, aparentemente, boa ou atrativa, porém trouxe grande risco ao aderente ao Programa da Repatriação de Ativos. De rigor, não se poderia e não se pode afirmar, ainda, tenha sido ela ou seja ela vantajosa ao contribuinte à medida que gerou grave insegurança jurídica ao contribuinte.
A Lei 13.254/2016 contém inconstitucionalidades e pensamos que deveria ou ainda poderá ser questionada judicialmente. É necessário que o STF afirme as condições nela lançadas, como forma de garantia ao contribuinte, principalmente por que a não adesão ao RERCT também implicou riscos ao contribuinte diante dos Acordos de Cooperação Técnica Internacional entre os países do G20, com o cruzamento de dados e informações existentes no exterior.
É sabidoque nos próximos anos – parece que já estamos no futuro - por força da orientação e implantação de controles universais sobre a circulação de capitais nas principais economias mundias, inclusive com a pressa que vem sendo implantada pelos países do G20, já é certo o uso da plataforma do Foreign Account Tax Compliance Actdos EUA – regime norte-americano de disponibilização de informações tributárias e fiscais, apertando-se o cerco ao contribuinte que não aderiu ao Programa de Repatriação de Ativos.
A real situação para o contribuinte é a seguinte: se correr, o bicho pega; se ficar, o bicho come! De uma forma ou de outra, a padronização das plataformas digitais de segurança tributária, de uso universal, reduzirá substancialmente a sonegação fiscal e a circulação de dinheiro sujo.
Basta verificarmos os registros financeiros supervisionados pelo COAF – que tem conhecimento de todos os recursos financeiros que transitam pelas contas correntes bancárias e demais aplicações financeiras.
É realidade nos dias que correm, principalmente a partir da então pressão exercida pela Receita Federal do Brasil, ao tempo da data-limite para a adesão (2016), que os contribuintes se viram inseguros (como estão até agora, no presente momento) em relação à adesão ao Programa de Repatriação de Ativos exatamente por conta da incerteza na correta aplicação da Lei 13.254/2016, mormente neste país em que as decisões judiciais são, não raro, vacilantes e claudicantes, gerando insegurança jurídica aos jurisdicionados.
A principal pergunta para tudo isso foi a realizada pelos contribuintes, em 2016: aderir ou não aderir ao RERCT? Para essa pergunta, rigorosamente, não se tinha resposta segura, naquele momento, como também não se tem agora.
Riscos existiam e eram reais! Havia riscos para quem aderisse ao Sistema de Repatriação de Ativos e havia riscos também para quem não aderisse ao Programa de Internalização de Bens.
O grande temor era a insegurança jurídica que imperava e ainda impera neste país. Nós, brasileiros, não acreditamos na lei; não confiamos naquilo que está escrito; e também não temos como bastante e verdadeiro o texto legal. Pior: os tribunais não têm garantido segurança jurídica aos jurisdicionados. Essa é a maior insegurança jurídica!
No Brasil, particularmente no mundo jurídico, o que parece óbvio aos olhos dos homens, dos jurisdicionados, não necessariamente é óbvio às garras do Ministério Público e ao posicionamento e às decisões do Poder Judiciário.
As mais altas Cortes de Justiça, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, por suas vacilantes decisões, não dão segurança jurídica aos jurisdicionados na interpretação da Constituição e da lei federal, com ordens e contra-ordens de seus próprios ministros, que, ao sabor de uma tarde, de verão ou de inverno, alteram, numa simples sessão ou mesmo em decisões isoladas, a construção e a consolidação da jurisprudência do tribunal. Então, acreditar em quem? Nos homens? Somente podemos acreditar em DEUS - que é o Juiz dos juízes! [15]
A lógica brasileira é incompreensível! Ela é incompreensível para todos: brasileiros e estrangeiros.[16]
Por isso, tanto temor se teve à época da adesão ao RERCT, como também tanto temor se tem ainda agora em relação ao desfecho da situação do contribuinte aderente ao Programa de Repatriação de Ativos.
Hoje, em 2019, mesmo com as garantias constitucionais em vigor, com 30 anos de vigência da Constituição Federal, ainda estamos vivendo sob o temor da violação ato jurídico perfeito e da coisa julgada.
Nós advogados, ao lado dos nossos clientes, estamos, tanto quanto eles, temerosos acerca da correta aplicação da lei diante de decisões vacilantes. Desde o início do RERCT o clima foi de desconfiança e de insegurança jurídica.
Agora, no presente (por que hoje já é o futuro), a Receita Federal mudou a regra do jogo e o contribuinte que aderiu ao Sistema de Repatriação de Ativos encontra-se sob grave risco de sofrer penalidades.
O sentimento que se tem, verdadeiramente, é: mudança de rumoa partir da mudança da legislação em relação ao contribuinte aderente ao Programa de Repatriação de Ativos e agora salve-se quem puder!
Sem resposta segura, tanto à época da adesão (2016), como, agora, certo é que o contencioso tributário-penal aumentará nos escritórios de advocacia a partir da atuação ilegal da RFB, quando, então, teremos de enfrentar as questões perante o Poder Judiciário, na defesa dos direitos dos contribuintes, sempre na esperança de dias melhores a partir da firme orientação do Supremo Tribunal Federal.