Resumo
Procurar-se-á, no presente trabalho, enfocar o raciocínio de Niklas Luhmann acerca da evolução [01] do Direito, ou melhor, do sistema do direito, relacionando-a com a do sistema Tributário, dado o acoplamento estrutural entre os subsistemas parciais da sociedade, v.g., a política e a economia.
Enfocar-se-á, nesta linha de raciocínio, através dos conceitos fixados pelo supracitado Autor, como se dá a mencionada evolução e quais os elementos, dentre o referido subsistema parcial (do Direito), que proporcionam a mesma, verificando sua relação com o sistema Tributário, e, ainda, se este consistiria, juntamente com o Direito Penal, Civil, Processual, etc., em um dos (sub) subsistemas do Direito.
A análise da teoria sistêmica de Luhmann, notadamente no que tange a seu raciocínio evolutivo, possibilitará responder aos seguintes questionamentos: evolui o sistema do direito (e, por conseguinte, o Tributário) unicamente da autopoieses [02] que realiza ou em virtude das irritações provocadas pelo ambiente que o cerca (entorno)? Qual a contribuição da evolução dos subsistemas parciais ao sistema da sociedade? O Sistema Tributário está adstrito às mesmas considerações? Haveria, em síntese, (sub) subsistemas parciais ao do Direito? Em caso afirmativo, o Tributário seria um deles?
Ao final, fixar-se-ão as estruturas do sistema Tributário sujeitas aos "ataques da evolução" para, por conseguinte, elucidarmos de que maneira o mesmo torna-se, a partir da evolução, um sistema complexo e dinâmico.
Introdução
Ao se analisar o direito através do conceito de matriz teórica de caráter pragmático-sistêmica [03], tal como o conjunto de operações fáticas que enquanto operações sociais são comunicações, deve ser enfrentado o problema de sua evolução.
Uma vez que as fontes de interação disponíveis com sua história não são trabalhadas desde uma perspectiva teórica, atualmente, para que dita tarefa seja cumprida, os conceitos adequados devem partir do raciocínio evolutivo fixado por Niklas Luhmann. Este visualiza a sociedade, através da Teoria Sistêmica, na forma de acoplamento estrutural, consistente num sistema principal que envolve outros sistemas, que o Autor denomina subsistemas, onde se encontram a Economia, a Política e o Direito.
Certo é que os referidos subsistemas se comunicam, alimentando os anseios do próprio sistema principal. Essencialmente em relação ao subsistema do Direito, a comunicação ocorreria a partir da construção binária entre direito/não direito, conforme ao direito/não conforme ao direito. Assim sendo, o que é de seu interesse, filtragem obtida pela mencionada codificação, o subsistema do Direito avoca, autogerindo sua própria evolução e, com esta, proporcionando novas informações para os outros subsistemas (Economia e Política), os quais também evoluem neste mesmo processo, com seu próprio algoritmo.
Interessante asseverarmos que o Autor não propõe uma análise linear da evolução do Direito no decorrer dos séculos, mas a procura pela resposta da seguinte indagação: como realmente se dá a mesma? É o que passamos a investigar.
A teoria da evolução das espécies de Darwin e a utilização dos conceitos de seleção, variação e estabilização
Ao procurar desvendar de que maneira ocorre a evolução do sistema do direito, Niklas Luhmann busca em Darwin [04], em sua teoria da evolução das espécies, o conceito-chave para explicar as transformações históricas pelas quais o direito vem passando.
O autor, ao proceder a tal análise, aponta por uma das conquistas mais importantes do pensamento moderno justamente a adequação do sistema do direito ao raciocínio Darwiniano (variação/seleção/estabilização) [05]. A utilização desta teoria deve-se ao fato de que a mesma parte do conceito teórico de diferença [06] (entre sistema e seu ambiente - entorno) [07]. Assim, o que justifica sua utilização, reside no fato de que em sua arquitetura geral há o destacamento dos conceitos de variação/seleção/estabilização, aos quais se pode perceber a presença de um outro conceito, qual seja: o de diferença.
Para o autor, somente existirá evolução do sistema do Direito se tanto a diferença como a adaptação (entre o sistema e seu ambiente - entorno) se mantiver. Em caso contrário, desapareceria o objeto da evolução. Para tanto, devem ser apontados os critérios de distinção entre variação e seleção – conceitos estes, frise-se, retirados da teoria da evolução de Darwin.
Tal teoria, ao admitir o conceito de variação, dá a Luhmann a premissa de que o sistema não é uma unidade a partir de regras pré-estabelecidas, pois que estas mesmas condições que o formam variam, tanto do ponto de vista interno, quanto externo, ao mesmo tempo em que a determinação dos elementos que formam o sistema não dependem de pressupostos imutáveis.
Importante, assim, a sua construção binária entre direito/não direito, conforme ao direito/não conforme ao direito, já que na forma, sempre em duas faces, um espaço de variação permite a riqueza estrutural das operações fáticas que, independentes de uma orientação homogênea, são livres e distintas, tanto para si mesmas, quanto para o entorno. Aquilo que é observado, ao se observar, não pode simplesmente ficar determinado por um ou outro elemento; é na variação, assim, que se encontra a sobrevida da diferença.
Já a seleção parte de pressupostos assemelhantes. O sistema (do direito especificamente, mas não unicamente), para o autor, está coagido a efetuar uma determinada seleção, sendo que esta é o resultado de sua circularidade operativa e de sua limitada complexidade frente ao mundo. Seleção, assim, é o agir auto-operacional que o sistema realiza, escolhendo, a partir de uma variação sem regra determinada, aqueles elementos que em seus momentos de abertura ao entorno passam a ser importantes.
A realização da autopoieses [08] pelo sistema serve como fio condutor para tal entendimento, consistindo sua conservação como condição sine quo non de toda evolução que o referido sistema possa atingir através de mutações internas e da troca de informações, as quais somente serão possíveis ante a visão de acoplamento estrutural dos sistemas "observada" pelo Autor.
Assim sendo, nesses processos operativos de variação e seleção, os quais correspondem, porque não, aos movimentos de clausura/abertura (outra composição binária do pensamento de Luhmann), o sistema alcança condição para autogerar o fenômeno da estabilização, e dessa forma, amadurecer o seu próprio processo.
A estabilização do sistema, seja ele do Direito, ou outro (Tributário, como veremos em seqüência), acaba sendo, assim, a contramedida do movimento de abertura cognitiva que ele mantém, ao mesmo tempo em que realiza a sua clausura operativa, lembrando que essa não é calcada numa lei homogênea, mas na figura da diferença, pois que é essa, a que o sistema não renuncia, que está a sua potencialidade auto-reprodutiva.
A autopoieses, nesta linha de raciocínio, é alimentada pela ingerência de uma evolução que não obedece a determinançes do entorno, bem como não está fundada, apenas, em si mesma. Se, por um lado, o sistema tem o poder de variar as regras de sua própria seleção, gerando num movimento atávico e atípico, condições improváveis de estabilização, por outro lado, o entorno, ao ser procurado pela abertura do sistema, igualmente nele influencia, sem que possa, com isso, controlá-lo, determiná-lo, ou mesmo estabelecer uma pressão, pois ele opera em simbiose e não de forma preferencial.
Esta linha de raciocínio possibilitou que o Autor vislumbrasse como e de que maneira se dá, em sua gênese, o processo evolutivo, notadamente no subsistema do direito. Cumpre, no presente, compatibilizar tal raciocínio com o sistema Tributário. É o que se passa a fazer nas linhas que seguem.
A influência no sistema da sociedade e a evolução dos subsistemas parciais
Niklas Luhmann refere que não se poderia precisar se a evolução da sociedade se explica com esta teoria (que veio a esclarecer como se dá a evolução do sistema do direito a partir da utilização da teoria das espécies de Darwin) [09], indagando se dentro de um sistema (o da sociedade) que evolui, poderiam haver sub-evoluções, como, p.ex., no sistema do direito. A resposta para esta dúvida já foi esclarecida em linhas anteriores.
Todavia, é evidente que o sistema da sociedade - o qual se comunica com os subsistemas parciais, entre eles, o do direito, devido à existência do acoplamento estrutural a que os mesmo estão submetidos consoante acima referiu-se - mantém um processo calcado na evolução constante, determinada essa pela variação e seleção que a sociedade faz daqueles elementos que emergem dos subsistemas, buscando, dessa forma, a sua estabilização, ao mesmo tempo que isso se dá não como um processo evolutivo de operações determináveis e estáveis, mas sim, escolhas, seleções diferenciais e mutáveis.
Os subsistemas parciais, ao mesmo tempo, também realizam o seu processo evolutivo a partir das comunicações que mantêm com outros subsistemas e com o entorno, isto é, com o sistema da sociedade, como se dá, p.ex., com o acoplamento (o que podemos denominar trocas de informações pela comunicação) entre o sistema do direito e o da economia, do qual nasce o contrato, bem como entre o sistema do direito e o da política, do qual aflora a lei.
Certo é, assim, que os sistemas operam de forma fechada, recolhendo informações uns dos outros. Estas informações transpassam entre eles, fazendo com que se concretize o processo evolutivo.
Estas dependências mútuas excluiriam a possibilidade de uma evolução independente do sistema do direito? Segundo Luhmann "..o conceito de clausura operativa não exclui o de evolução". A evolução não é uma graduação paulatina, continua e ininterrupta da complexidade, senão um modo de trocas estruturais de todo compatíveis com as transformações e períodos de "stasis".
Assim, a evolução do sistema do direito tanto se dá pela autopoieses realizada pelo próprio sistema como pela troca de informações entre ele e o entorno, o que se dá através da diferença, conceito este retirado da teoria de Darwin como vimos alhures, conclusão esta totalmente aplicável à análise do sistema Tributário, se o enquadrarmos como um (sub) subsistema do Direito.
Este, a partir de uma codificação própria (a qual, como veremos, reside na conformidade ou desconformidade com a Constituição), seleciona no entorno aquilo que lhe interessa, processando estes dados em seu sistema, possibilitando o processo evolutivo, o qual mantém, por óbvio, íntima relação, ainda, com a autopoieses que o sistema realiza, dada a existência de princípios e normas próprias, as quais estão em constante mutação ante os anseios da sociedade.
Assim sendo, o sistema Tributário, analisado como (sub) subsistema do Direito, tanto pode evoluir pela realização da autopoieses, reconstruindo instalações já existentes, o que faz através da auto-referência, já que o sistema para Luhmann, operativamente fechado, se refere a ele mesmo (referência interna – referência própria), como pode evoluir pela influência exercida pelo entorno, observando o exterior, mas se fechando para o resto (processamento). O entendimento deste fenômeno, especialmente no que tange ao sistema Tributário, será aprofundadamente analisado em seqüência.
A possibilidade da existência de subsistemas parciais ao sistema do direito – o tributário
Analisou-se a estruturação defendida por Niklas Luhmann em relação ao sistema da sociedade, onde se referiu que o mesmo visualiza a mesma na forma de acoplamento estrutural, consistente num sistema principal (da sociedade) que envolve outros sistemas, denominados subsistemas, onde se encontrariam a economia, a política e o direito.
Aduziu-se, ainda, que a comunicação existente entre os supracitados subsistemas, notadamente o do direito, ocorre a partir da construção binária entre direito/não direito, conforme ao direito/não conforme ao direito. A questão a ser enfrentada, justamente para que se possa enquadrar o sistema Tributário neste raciocínio, é se dentro do subsistema do Direito haveria a possibilidade de co-existirem outros sistemas, os quais denominar-se-iam (sub) subsistemas, e qual sua verdadeira ingerência nos fenômenos acima analisados.
Interessa no momento visualizar tal possibilidade, até mesmo porque a mesma não é objeto de investigação por Niklas Luhmann, deixando em aberto uma questão que parece ser de extrema relevância para os adeptos da teoria sistêmica. Neste diapasão, se se conceber a existência dos supracitados (sub) subsistemas do Direito, ter-se-á que se encontrar um filtro (o que nada mais é do que a codificação própria do sistema) capaz de identificar a viabilidade de inclusão deste na visão da teoria sistêmica, segundo os postulados de Luhmann.
Sugestiona-se, até porque a questão é controvertida e inovadora, que o referido filtro deve perpassar pela análise da Constituição Federal. Assim, para alguns, haverá subsistemas ao sistema do Direito se os mesmos estiverem adstritos à codificação conforme a Constituição/não conforme a Constituição.
Nesta análise, poder-se-ia muito bem verificar a estruturação particular do sistema do Direito, subsistema da sociedade, incluindo como integrantes do mesmo o Processo (civil, penal, administrativo, etc.), o Direito Penal e Civil, o Comercial, etc., e, ao que nos importa, o Tributário.
Este, para coexistir nesta sistemática, deve sujeitar-se ao acoplamento estrutural juntamente para com os subsistemas vizinhos, bem como à codificação binária conforme a Constituição/não conforme a Constituição.
Poderá se afirmar, assim, em tal perspectiva, que o sistema "constitucional tributário" é um verdadeiro subsistema do Direito, o qual trata dos aspectos da imposição tributária pelo Estado, dos poderes exercidos por este na esfera tributária e das garantias dos contribuintes perante estes poderes.
Este (sub) subsistema, curiosamente, pode ainda ser ramificado em três esferas, quais sejam, a da repartição das competências tributárias entre a União, os Estados e os Municípios, dos princípios tributários e das limitações ao poder de tributar, todas elas com suas codificações e regras próprias, bem como com a imposição, dada a visão sistêmica que ora impera, da observância irrestrita da Constituição (donde se retira a codificação conforme/não conforme).
Assim sendo, tal (sub) subsistema terá a capacidade de, em processos de seleção, variação e estabilização, complexizar-se perante o entorno, contribuindo, pelo que vimos, à cadeia evolutiva do sistema do Direito e, por conseguinte, ao da sociedade, que envolveria a todos os outros. Obviamente, a questão é controvertida e será objeto de análises e discussões futuras. A idéia está lançada.
A fixação das estruturas do sistema do direito sujeitas aos "ataques" da evolução
Após analisar, no caso do sistema do direito, como estão diferenciadas as funções evolutivas de variação, seleção e estabilização, Niklas Luhmann entende conveniente explicar como estão fixadas as estruturas do sistema do direito [10] expostas aos "ataques" da evolução, sugerindo a fixação através da escrita.
Segundo o Autor, a escrita, como memória social, funciona com a vantagem de manter disponível, de maneira não obrigatória, o conhecimento para situações imprevisíveis. É um mecanismo de acoplamento estrutural (físico, perceptivo e comunicacional) entre a realidade física, psíquica e social.
Assim, ela realiza muito mais do que expressa: produz um processo de diferenciação dos textos, o qual leva a diferentes opiniões. Contudo, por suas propriedade físicas, a escrita é parte do entorno do sistema da comunicação. Devido a isso, não pode ser componente da comunicação social. O sistema da comunicação somente assimila a escrita ao utilizá-la como informação. Esta assimilação somente se refere ao sentido, não a parte física da escrita.
Estas características da escrita possibilitam que o sistema condense suas próprias identidades na reutilização do sentido, já que a escrita faz com que a comunicação se independa do "momento da comunicação" e, com isso, se independa das intenções do que comunica. Assim, as evidências intencionais e situativas não procedem: devem ser substituídas pela claridade da afirmação e pelas diretrizes de interpretação. Por isso afirma Luhmann: "..todos los que participan en la comunicacion, incluso los que comunicam, deben ser considerados como ausentes".
Ainda assim não podemos olvidar que a sociedade é sociedade não porque está determinada pela presença da escrita. A escrita tem relação com a civilização, que é uma forma mais acabada de sociedade. Essa, muito antes da escrita, já possuía a presença do direito, de normas, que estavam reservadas em sua memória coletiva. A sociedade, enquanto sistema que varia, seleciona o que deseja enquanto conforme ao direito/não conforme ao direito, mesmo sem a presença da fixação que lhe dá a escrita, pois, gize-se: a sociedade possui memória.
Mas esse método de estabelecer pressupostos conforme ao direito/não conforme, conforme a Constituição/não conforme, apenas na memória, exige um grande esforço, e as limitações cedo se fizeram sentir, obrigando a uma conquista do tempo social para que se reconhecesse ao sistema, a seleção da escrita como objeto fundamental para sedimentar o subsistema do direito e, por conseguinte, o Tributário.
O importante aqui é ter-se ciência de que um texto escrito é motivo de contínua (re) observação mediante novas distinções. Estas distinções delimitam a tarefa da interpretação. E é assim como se faz justiça da validade do direito. Nesta linha de raciocínio, a evolução do direito é possível pela diferença entre texto e interpretação. No direito Tributário tal premissa também é verdadeira.
Todo direito assegurado mediante a escrita é um direito que pode ser interpretado, e quando isso se reconhece, se exige dos próprios textos a autorização de sua interpretação: quem e como deverá fazê-lo. Por meio desta seleção entre quem e como é como o direito se adapta aos "câmbios" evolutivos da sociedade, afinal de contas, cada texto que se considera atual se expõe a interpretação: é um texto somente no contexto da interpretação.