Resumo: O Código Civil, em seu art. 1.853, dá conta de que, na linha transversal, somente ocorre o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. A partir desse entendimento, ordena que a pessoa, sendo parente colateral de quarto grau, somente poderá suceder por direito próprio e isso apenas será possível quando inexistir entre ele e o autor da herança outro herdeiro em grau mais próximo. Em se tratando de sobrinho-neto, salvo constar em testamento a destinação de parte da herança, por legado, ou, contrário sensu, na não observância de parente colateral anteriormente. De outra maneira não poderá herdar.
Palavras-chave: Sucessão. Direito de Representação. Sobrinho-neto.
1. INTRODUÇÃO
Estatui o art. 1.853 do Código Civil que, na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem e que, na qualidade de herdeiro pré-morto, são chamados a suceder por representação os seus filhos nos termos do mesmo artigo.
Partindo desse contexto, o presente artigo procurará demonstrar ao longo da exposição, o que determina a lei quando relaciona a herança com o sobrinho–neto e as consequências que poderão atraí-lo ou afastá-lo da herança, já que é herdeiro, posicionado no quarto grau de parentesco na ordem de vocação hereditária.
Especificamente em se tratando de sobrinho-neto, será realizada uma comparação entre sua limitação ao acesso à herança e as disposições constitucionais acerca do tema.
Entretanto, a motivação do presente estudo deve-se principalmente à demonstração real de violação constitucional, pelos motivos já mencionados e, inclusive, em razão de resultados decorrentes de decisões judiciais amparadas pelos dispositivos infraconstitucionais em vigor1.
2. O PRINCÍPIO DE SAISINE
Com a morte, abre-se a sucessão. A esse evento dá-se o nome de “princípio de saisine”.
A expressão saisine tem origem no latim sacire, cujo significado é apoderar-se; posse de bens; agarrar; prender.
O princípio de saisine é uma ficção jurídica, de origem francesa, e explica que, por ele, o herdeiro opera a imissão direta na posse dos bens do autor da herança, imediatamente, na data de sua morte.
No Brasil, PEREIRA (2006) estudou detidamente o instituto, traçou sua linha histórica e explica que “na Idade Média, instituiu-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a sua imissão”. Essa lição afirma a influência do contexto histórico francês, que foi o grande elo formador e fixador deste princípio que é a mais importante referência no Direito das Sucessões, mostrando que o destino dos bens do de cujus sempre foi motivo de grande preocupação do Estado.
Além dos estudos relatados de Caio Mário, observa-se que o presente cenário forma a latente necessidade do traçado histórico acerca do assunto e para que haja entendimento límpido, se faz necessário remontar os primórdios da aplicação do agitado princípio.
À época do descobrimento do Brasil, as Leis que vigoravam em Portugal estavam escritas em um código chamado de Ordenações Filipinas2. As Ordenações Filipinas eram uma compilação das Ordenações Manuelinas, ou seja, um código anterior, do qual, grande parte não foi revogada.
Pela simples leitura da parte do documento que assenta o princípio de Saisine percebe-se que o Estado já garantia que os herdeiros receberiam os bens simultaneamente à morte do autor da herança:
Em nosso antigo direito, prevalecia a sistemática romana, que foi todavia alterada pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, segundo o qual passa aos herdeiros, desde o momento da abertura da sucessão, a posse civil do de cujus, com todos os efeitos de posse natural. Mais tarde, foi aquele Alvará confirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1776, instituindo a transmissão imediata aos herdeiros até o décimo grau, contanto que tivessem direito certo e indubitável à sucessão. Alguns provimentos regulamentares alteram a sistemática, posto lhe não atingissem a substância. Em suas linhas estruturais foi, portanto, o princípio fundamental do droit de saisine que prevaleceu, com a transmissão imediata e direta, do defunto aos seus. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006)
Em grandiosa contribuição, no entendimento de Gonçalves (2009) a saisine é assim explicada pormenorizadamente:
Surgiu na época medieval e foi aplicada pelo Direito Francês durante o feudalismo. Com a morte do arrendatário, a terra arrendada era devolvida ao senhor, obrigando que os herdeiros pleiteassem a imissão na posse, e para tal, lhes era cobrado um tributo. Para não pagarem a tributação requerida, criou-se a ficção da transmissão pelo morto, da posse de todos os seus bens no momento imediato da sua morte aos seus herdeiros. Essa ideia permanece até os dias atuais sob a égide do artigo 1784 do Código Civil que diz: "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários".
Confirmando que, de acordo com o art. 1.784 do Código Civil de 2002, o exato momento que ocorre a morte, chamamos de “abertura da sucessão”, no qual, o acervo patrimonial do falecido, também conhecido como monte-mor, transmite-se simultaneamente aos herdeiros, sendo desnecessária qualquer formalidade.
Essa definição do Princípio de saisine é adotada pela jurisprudência pátria e não destoa da definição legal ou doutrinária.
Nesta ordem de raciocínio, VENOSA (2003, p. 29.) assenta que o princípio de saisine é “o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança” e não diferente, o Poder Judiciário nesse sentido também tem se posicionado.3
3. A ABERTURA DA SUCESSÃO
Para a abertura da sucessão, é necessária a presença de alguns pressupostos, como por exemplo: a morte de alguém, consoante art. 1.785 e a vocação hereditária deixada pelo de cujus, caso haja testamento, ou feita pela própria lei, no caso de ausência de testamento, conforme mandamentos previstos nos art. 1.788 a 1.798 do Código Civil.
Afirma OLIVEIRA (2005) que “O Direito das Sucessões tem fundamento na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXX, que consagra o direito de herança”, mas o Direito das Sucessões também está escrito no Livro V do Código Civil, entre os artigos 1.784 e 2.027, cuidando desde a abertura até o encerramento da sucessão, com o tema “Da anulação da partilha”. É o último livro da codificação civil.
Já no Código de Processo Civil, a matéria é tratada entre os artigos 982 a 1.045, que tratam de inventário e partilha. Cabe ressaltar que, em relação ao artigo 982, houve importante alteração proporcionada pela Lei 11.441 de 2007.
A nova redação mitiga o trâmite administrativo do inventário, oportunizando aos interessados optarem pela forma que melhor convier para sua realização, podendo ser feito por escritura pública, bastando que seja maior, capaz, partilha seja amigável e não haja testamento deixado pelo de cujus.
Não paira dúvidas de que são estes dispositivos legais que decidem o destino do patrimônio das pessoas, após sua morte e cuida da transferência de bens aos seus sucessores. Nesse prisma, verifica-se a importância do efeito do evento “morte”, em se tratando de sucessão hereditária e é por essa sintonia que a doutrina reconhece4, cujo caminho também é perfilhado por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.5 Na mesma linha, ensina VENOSA (2010, p. 4) que “o direito das sucessões disciplina a projeção das situações jurídicas existentes, no momento da morte, da desaparição física da pessoa, a seus sucessores”.
Ordena o art. 1.829 do Código Civil que, no território da sucessão, falecendo alguém, seus parentes poderão ser chamados para sucedê-lo, em cumprimento a ordem de vocação hereditária. A partir daí, os descendentes têm preferência na sucessão. Em seguida virão os ascendentes, depois, cônjuge e colaterais até o quarto grau, ex vi do o art. 1.839 do Código Civil.
4. AS ESPÉCIES DE SUCESSÃO
Nos ensinamentos de TARTUCE e SIMÃO (2013, p. 2-3), temos que o Código Civil consagrou duas espécies de sucessão causa mortis.
A primeira denomina-se sucessão legítima, em razão de que os bens do de cujus seguirão a ordem de vocação hereditária prevista no artigo 1.829 do Código Civil.
A segunda forma, chamada de sucessão testamentária, os efeitos decorrem do ato de última vontade do de cujus, que deixa em testamento ou codicilo o destino dos bens, consoante artigo 1.786 do Código Civil.
4.1. SUCESSÃO LEGÍTIMA
Na sucessão legítima se o testamento não abranger todos os bens do testador de acordo com o art. 1.788 do Código Civil, será sempre a título universal, não havendo legado se não há testamento.
Na análise de SANTOS (2008, p. 94), a sucessão legítima em relação a sucessão testamentária, contrário sensu, tem como esteio, a ordem de vocação hereditária6
Na legítima prevalecerá a disposição da lei, caso alguém morra sem testamento, ou caso o testamento seja invalidado, de acordo com a disposição do artigo 1.829 do Código Civil.
Ocorrendo esse fenômeno, o legislador presume que o desejo do de cujus era proteger o cônjuge e os filhos e, em razão disso estão em primeiro lugar na lista.
São três os motivos que conduzem a sucessão legítima a ter prioridade em relação à testamentária.7
4.1.1. FORMAS DA SUCESSÃO LEGÍTIMA
A sucessão legítima é abarcada por duas formas8. Nessa síntese, esclarece OLIVEIRA (2003) com pertinência que:
Quando a herança passa ao herdeiro em virtude de sua posição sucessória, na mesma classe e grau que os demais, dentro da ordem da vocação hereditária, diz-se que a herança é atribuída ao herdeiro por direito próprio, ou por cabeça.
E prossegue na mesma linha expositiva, asseverando que o “Direito de representação dá-se apenas na linha reta descendente, e não na ascendente; na linha colateral, só acontece em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando concorrem com irmãos deste”.
Entrementes, decorrente da estipulação legal disposta no artigo 983 do Código de Processo Civil, alguns entendem que o interesse da Fazenda Pública na arrecadação do imposto de transmissão causa mortis, importa em Direito de transmissão.
Compartilha nessa esteira de pensamento o Juiz Rafael Menezes9. Segundo seu entendimento, o principal interessado é a Fazenda Estadual em razão dos efeitos tributários.
Ocorre, que o artigo 1.796 do Código Civil determina que, quando se substitui o herdeiro pertencente à classe chamada, depois da abertura da sucessão e ainda antes da conclusão do inventário, o imposto de transmissão deverá ser pago duas vezes, em função dos efeitos do princípio de saisine, porque o patrimônio chegou a pertencer ao herdeiro que foi chamado à sucessão e, no curso do inventário, o herdeiro morreu, continuando a sucessão obedecendo a ordem de vocação hereditária.
De fato a situação em si remete a entender que a Fazenda Pública goza do direito reivindicado, entretanto, da análise detida colhe-se que, se trata apenas de semântica, mas o imposto de transmissão causa mortis é, em verdade, uma obrigação propter rem10.
Grande prova disso é que, da herança, o herdeiro pode renunciar, mas do imposto decorrente de sucessão patrimonial causa mortis, em que o gozo do uso do imposto compete aos Estados e ao Distrito Federal, por ordem do artigo 155, I da Carta Constitucional, estes são obrigados a cobrar e receber e o herdeiro, a pagar.
Ademais, com o falecimento da pessoa, os bens formam um condomínio e nesse campo, cabe ponderar que, ex vi do artigo 80 do Código Civil, inciso II, os direitos hereditários tem natureza jurídica de coisa imóvel.
4.2. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
A sucessão testamentária pode ser a título universal ou singular11 e essa é a regra imposta pelo artigo 1.788 do Código Civil imediatamente aplicada se houver testamento, pois a sucessão predomina sobre a legítima, nos limites da lei conforme os artigos 1.789 e 1.845 do Código Civil.
Ao estudar o artigo 1.857 do Código Civil, entende-se que jamais reina a liberdade absoluta ao testar, verificando-se, sempre, que a metade é dos filhos, pais e cônjuge, podendo dispor em testamento apenas a outra metade, para quem desejar. Caso o testador não possua herdeiros necessários poderá então, dispor em favor de qualquer um, conforme seu desejo.
5. A ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Para a legitimação da pessoa à vocação hereditária, é necessário que seja nascida ou já concebida no momento da abertura da sucessão. No caso de falta de testamento, revogação, identificação de caducidade ou sentença de nulidade transitada em julgado ou que não abarque todos os bens, a sucessão é legítima. Nesse caso, o patrimônio será dividido segundo a ordem de vocação hereditária.
Numa visão disciplinada por EUCLIDES DE OLIVEIRA (2005) encontramos a seguinte explicação:
Entende-se por vocação hereditária o chamamento de pessoa legitimada a suceder nos bens do falecido. Pode dar-se por disposição legal, como ocorre na sucessão legítima, em que os herdeiros são chamados segundo a ordem da vocação hereditária. Ou pode ocorrer o chamamento dos herdeiros previstos em testamento, e bem assim dos legatários, por disposição de vontade do autor da herança.12
O art. 1.829 do Código Civil dispõe acerca da ordem de vocação hereditária em quatro incisos. Nesse ponto, a regra trata da preferência que a lei estabelece para as pessoas que são chamadas a suceder o de cujus.13
5.1. AS CLASSES DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Os descendentes, arrolados em primeiro lugar concorrem com o cônjuge, se preenchidos os requisitos; sempre concorrendo com o cônjuge sobrevivo, em segundo lugar estão os ascendentes; em terceiro lugar está o cônjuge, com exclusividade e os colaterais até quarto grau estão por último, em quarto lugar. Essas são as classes, nas quais se dividem os herdeiros.
A regra imposta pelo direito das sucessões ordena que os herdeiros de grau mais próximos excluam os de grau mais remoto14.
Por isso, se uma pessoa falece e deixa um filho, todas as outras pessoas que, pela lei, ocuparem a ordem de vocação hereditária, por exemplo: irmãos e sobrinhos, que são parentes colaterais, não participarão da partilha da herança, porque a lei determina que os descendentes tenham privilégio.
Ou seja, todos os bens ficarão para o filho, que herdará por direito próprio. Nesta síntese, importa dizer que, herdeiro legítimo é aquele que a lei determina, ou seja, todos que estão taxados no artigo 1.829 do Código Civil, constantes da ordem de vocação hereditária.
Porém, no bojo do rol dos herdeiros legítimos, existe uma subdivisão, que são as pessoas selecionadas pelo artigo 1.845 do Código Civil, formando a categoria de herdeiros necessários, assim considerados, porque o Código Civil assim determina.15
Por força da lei, os herdeiros necessários não podem ser evitados da sucessão em atendimento da vontade do de cujus, devendo cinquenta por cento da herança ser dividida, obrigatoriamente, entre eles e, somente a outra metade, o testador tem liberdade para dispor em testamento ou doação.
5.2 A PARTILHA
Partilha é um procedimento que pode ser judicial ou amigável e que objetiva a composição de quinhões, os quais serão divididos ou indicados aos que possuem direitos sobre eles. Na partilha fica a demonstração de como ficou a distribuição dos bens do de cujus, que obviamente obedecerá às formas de partilha legalmente dispostas16.
A partilha em inventário, também chamada de partilha de herança, é o processo final do inventário. Desse resultado, se define a parte que tocará ao cônjuge sobrevivente e aos herdeiros.
Resolvida a divisão, se extrairá o formal de partilha17, que deverá ser apresentado no Registro de Imóveis para que se efetue o competente registro.
6. DA SUCESSÃO NA LINHA COLATERAL
Diz-se que, a linha colateral é a linha de parentesco que une até o quarto grau, pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem umas das outras.
Ocorre a sucessão colateral, sempre que o de cujus não deixar herdeiros necessários, que são: descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro sobrevivente, o que provocará a convocação dos parentes em linha colateral.
Ou seja, João dono da fortuna, falece. Não deixa nenhum descendente, que são os filhos, netos, bisnetos, etc.; Não deixa nenhum ascendente, que são os pais, avós, etc.; Não deixa cônjuge supérstite.
Nesse caso, a sucessão passa a ser regida pela determinação do artigo que regulamenta a ordem de vocação hereditária, quer seja, artigo 1.829 do Código Civil, combinado com o artigo 1.839 e seguintes, que estipulam as regras de divisão da herança entre os colaterais.
Cingido no mesmo sentido obtempera SANTOS (2008, p. 109):
[...] os colaterais serão chamados a suceder se o morto não houver deixado descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente nas condições estabelecidas nos art. 1.830 e 1.838 (1ª parte), e nem herdeiros testamentários e legatários. Em tais circunstâncias é que os colaterais terão direito à sucessão do de cujus18.
Também deflui de suas sábias considerações o seguinte escólio:
Os colaterais, sabe-se, são herdeiros tão autênticos como os filhos e os pais do autor da herança. A única diferença que há entre o direito de uns e o dos outros é que os filhos têm direito inafastável pelo menos de parte da herança, quando testamento houver, ou, no caso de sua inexistência, direito à sua totalidade, e que não pode deixar de ser respeitado pelos ascendentes do de cujus, conforme haja testamento ou não, à herança total ou parcial somente tenham direito no caso do mesmo não ter deixado filhos.
Os colaterais encontram-se em quarto lugar na ordem de vocação hereditária. Por força do art. 1.839 do Código Civil, não havendo cônjuge supérstite serão chamados a suceder os colaterais até quarto grau.
Para melhor entendimento, segundo o art. 1.850 do Código Civil, os parentes da linha colateral até quarto grau são herdeiros legítimos, mas não são herdeiros necessários.
Conforme explicação alhures, o art. 1.845 determina que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
Essa determinação é expressa pelo art. 1.846, que elucida, ipsis litteris: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima”.
Isso tem uma consequencia jurídica, pois, quando o assunto é “herdeiro legítimo necessário”, sabe-se que o autor da herança é obrigado a lhes reservar metade do patrimônio.
Mas no caso dos colaterais, pode o autor da herança excluí-los da sucessão e para isso, basta apenas fazer testamento dispondo de todo seu patrimônio sem que os colaterais sejam contemplados.
Em obediência ao art. 1.840 do Código Civil, assunto já discutido anteriormente, entre os colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.
Isso significa dizer que, a existência de irmãos do de cujus, que são parentes colaterais de 2º grau, afasta os tios, que são parentes colaterais de 3º grau.
De fato, seguindo o entendimento do art. 1.592 do Código Civil, não existe relação de descendência ou ascendência entre os parentes colaterais e sua relação é motivada por apresentarem ancestral comum19.
Nessa esteira, estatui o art. 1.841 do Código Civil que, na concorrência à herança entre irmãos bilaterais germanos, ou seja, filhos do mesmo pai e da mesma mãe do extinto e irmãos unilaterais, que filhos de pais diferentes, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.
Por outro lado, o artigo 1.842 do Código Civil determina que se não houver irmãos bilaterais concorrendo à herança, os unilaterais herdarão em partes iguais.
Nesse aspecto, cabe salientar que, em se tratando de sucessão na linha colateral, também chamada de transversal, o direito das sucessões beneficia em primeiro plano e diretamente, apenas o irmão do falecido.
Os filhos dos irmãos do falecido, que são os sobrinhos, em segundo plano já que, todos herdam por representação. Significa dizer que, seu pai, que era irmão do morto, e também estando morto, nem por isso, o sobrinho deixará de receber a parte que caberia ao seu pai, podendo representá-lo na partilha e receber a parte dele para si.
Porém, os filhos dos sobrinhos, que são os sobrinhos-netos, só herdam, primeiramente, por legado, ou seja, se o autor da herança estipular em testamento, que está lhes destinando alguma parte da herança ou, numa hipótese remotíssima, não havendo tios nem sobrinhos, sem alternativa, a lei lhes conferiria a herança por direito próprio.
Assim, fica ratificado que, na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, sucedem os parentes colaterais do falecido, até o quarto grau. É o que diz o art. 1843 do Código Civil: “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios”.