1) Introdução
Os negócios jurídicos são atos pelos quais uma ou mais pessoas, através das suas declarações de vontade, visam obter um resultado reconhecido pela ordem jurídica [01]. Os Romanos não conheciam este conceito de negócio jurídico, mas já tinham grande noção sobre o assunto, visto que a doutrina atual pôde basear-se nas fontes romanas para chegar ao que hoje sabemos.
Os Romanos já distinguiam negócios não formais dos formais. Os não formais eram aqueles que podiam ser realizados sem uma forma pré-definida. Originariamente, podiam ser entendidos, não como verdadeiros negócios jurídicos, mas como práticas de fato, como por exemplo a permuta (era utilizada para negociações não muito importantes, ou seja, mais corriqueiras) [02].
Já os negócios formais eram aqueles que tinham forma pré-definida e o ordenamento jurídico só lhe atribuía efeito se fosse cumprido todo um ritual (era utilizado para transações mais importantes que precisavam de uma certa segurança para as partes).
Para melhor entendimento de como surgiram as fórmulas e o simbolismo que foram usados no Direito Romano para a realização de atos jurídicos, é importante dizer que na Época Arcaica era característica a idéia de que através de condutas permitidas os vínculos jurídicos só podiam ter origem por um procedimento formal, ou seja, através de um ritual [03].
O ius civile conhece uma série limitada de negócios jurídicos [04] aos quais atribui o efeito de modificar, constituir ou extinguir direitos. Estes negócios jurídicos, na Época Arcaica, são eminentemente formais e orais constituindo uma série de práticas acompanhada da recitação de fórmulas físicas e sacramentais [05].
Este formalismo arcaico foi favorecido em Roma pelo fato de a custódia do direito nesta época estar confiada aos sacerdotes, a quem eram familiares os procedimentos rituais em virtude do culto aos deuses. Esta influência explica porque as fórmulas jurídicas arcaicas eram todas "formas rituais" [06], e que como nas orações, rezas e juras, também nos atos jurídicos, tivessem que ser recitados de forma solene determinadas fórmulas com teor prescrito [07].
Muitas vezes, estas fórmulas orais eram realçadas através de um tocar com a mão (mancipatio), com a presença de testemunhas (atos librais) ou com a presença do próprio magistrado (in iure cessio) [08].
Dentre muitos, uma modalidade de negócio jurídico formal muito utilizado no direito romano e foco de nosso estudo são os negotia per aes et libram.
2) Negócios pelo Cobre e Balança
Negotia per aes et libram são todos os negócios jurídicos realizados mediante o cobre (aes) e a balança de pratos (libra). O cobre constitui o metal não cunhado (aes rude), que nos tempos antigos valia como intermediário das trocas. Já a balança serve para determinar o peso do metal como medida de valores [09]. A libra constituía uma unidade, pesava mais ou menos 273 gramas [10].
Estes atos se realizam perante um mínimo de cinco testemunhas [11], que deviam ser cidadãos romanos púberes [12], e de um portador da balança, o pesador (libripens), que intervinha como um perito imparcial fiscalizando o peso e a qualidade do cobre. Nesta época, não se usavam documentos escritos, mas eram necessários certos formalismos para determinados atos, como por exemplo, a invocação da deusa Fides para consolidar a ‘palavra’ dos participantes no negócio jurídico.
São conhecidas duas espécies de negócios por cobre e balança (atos librais): o Nexum [13] e a Mancipatio. Esta que nos interessa.
3) Mancipatio
3.1) No Direito Romano Arcaico [14]
3.1.1 Características
A mancipatio é um dos modos de aquisição derivada da propriedade; é um negócio jurídico do ius civile formal e bilateral. É ato mediante o qual alguém transfere a outrem a propriedade [15], ou poder semelhante a propriedade sobre determinadas coisas [16]. Serve para adquirir direitos dominicais sobre pessoas ou coisas [17].
O seu ritual clama a presença de no mínimo cinco testemunhas convocadas para o ato e o libripens intervêm como portador da balança. Na presença do alienante (mancipio dans) e das pessoas já mencionadas, o adquirente (mancipio accipiens) coloca a mão sobre a coisa ou pessoa a adquirir [18], ("daí mancipatio, mais antigo: mancipium de manus e capere") [19]- [20], e recita a fórmula : hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra [21]- [22]. Ao mesmo tempo que pronuncia a fórmula, o adquirente pesa o cobre na balança, que representa certa quantia em dinheiro, e o libripens bate com o metal (raudusculum) na balança para se certificar da qualidade do mesmo e entrega o cobre já pesado ao alienante. Tudo se passa sob a inspeção do portador da balança [23].
É uma compra em dinheiro, em que a propriedade se adquire por troca, contra um preço pago em simultâneo. Isto nos remete a tempos em que o dinheiro em Roma ainda não era em moeda cunhada, e sim barras de cobre não amoedado, cujo valor dependia do peso. Por isso, a mancipatio do direito antigo apresenta-se como uma permuta, uma venda real realizada sempre à vista, pois as barras metálicas eram os instrumentos de troca e sua pesagem era real [24].
3.1.2) Objeto
Só podem ser objeto de mancipatio res mancipi [25]- [26], que são os prédios itálicos, os escravos, gado grosso (bois, cavalos e burros) e servidões rústicas (que tenham finalidade agrícola) [27], v.g., servidão de passagem e águas. Todas as outras coisas são res nec mancipi, cuja propriedade é transferida mediante traditio [28].
Este fato de dar preferência a estes tipos de coisas (res mancipi), explica-se, pois na época rural eram eles os bens mais valiosos [29]. Portanto, sua transferência devia ser realizada de forma solene e pública (perante testemunhas), pois de acordo com o princípio da publicidade, terceiros devem tomar conhecimento do ato para poderem fazer valer seus direitos antes de ser muito tarde (pode operar o usucapião). O poder adquirido sobre a res, através da mancipatio, chama-se mancipium [30].
Era utilizado só para transferência da propriedade de res mancipi, e uma vez feita a mancipatio já se transfere o direito; este não fica sujeito a termo ou condição [31].
3.2) No Direito Romano Clássico
3.2.1) Características
Mais tarde, provavelmente com o aparecimento da moeda cunhada que substituiu o pagamento em barras de cobre, a pesagem do metal se torna meramente simbólica. Tornando a mancipatio numa imaginaria venditio [32], ou seja, num ato abstrato [33].
A mancipatio processava-se com as mesmas solenidades acima expostas, mas em vez de pesar o metal, o adquirente batia na balança com uma moeda (nummus) ou com um pedaço de cobre (raudusculum), que entregava ao alienante como preço simbólico (veluti pretii ou quasi pretii loco) [34].
É substituído o pagamento do preço real da compra (barras de cobre) pelo símbolo da entrega do pedaço de cobre ou moeda, pois era entregue certa quantia em dinheiro (moeda cunhada). Com esta transformação, este negócio teve seu âmbito de aplicação alargado para além da compra e venda real [35].
Insta salientar, que a mancipatio, tanto no Direito Antigo como no Clássico podia ser comparada a uma compra e venda, mas nesta só o adquirente fala e atua (recita a fórmula e ‘apreende’ a coisa), enquanto o alienante se limita ao papel de mudo espectador e recebedor do dinheiro. Pois, o início da fórmula "hunc ego hominem ex iure Quritium meum esse aio", é igual à fórmula da vindicatio, o que poderia se pensar que o silêncio do alienante perante estas palavras, era uma renúncia a opor-se à apreensão pelo adquirente. Por isto, a simples presença do alienante atribui eficácia ao ato de apreensão unilateral do adquirente [36].
A mancipatio faz lei entre as partes (lex privata), ou seja, as partes são livres para acordarem o que quiserem, e o ajustado deve ser cumprido. A este negócio podem ser acrescentadas condições sobre a coisa vendida através de declaração solene do vendedor (nuncupatio). Ou seja, podia o alienante, através de uma declaração, por exemplo, reservar o usufruto durante certo tempo, ou constituir uma servidão na res objeto de mancipatio, ônus esse que se aceito na realização do negócio, obrigava o adquirente a suportá-lo. Assim preceitua a Lei das XII Tábuas 6, 1: "Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto" [37]- [38].
3.2.2) Objeto
Com o surgimento da moeda cunhada e a substituição do pagamento do preço real da compra pelo símbolo da entrega do pedaço de cobre ou moeda (imaginaria venditio) [39], ficou alargado o seu âmbito de aplicação. Podendo agora ser utilizada para várias aplicações, além de transferir a propriedade de res mancipi: "v.g., na transmissão ou constituição de direitos reais; na constituição de status familiares (adoptio, emancipatio, coemptio); na venda de filho in mancipio; na constituição de dote; na alienação de res para garantia de dívida (fiducia cum creditore); na liberação de uma obrigação (solutio per aes et libram); na disposição testamentária (testamentum per aes et libram)" [40], doação [41] e outros.
Alguns dos exemplos acima referidos são verdadeiras vendas simbólicas (mancipatio nummus uno), v.g., doação: O bem é transferido pelo preço de uma moeda. Todo o procedimento é cumprido, como já descrito: o adquirente bate com a moeda na balança e como símbolo do pagamento entrega a moeda ao alienante, que adquire a propriedade (a própria entrega da moeda é símbolo da transferência da res) [42].
Serão elucidados sucintamente alguns exemplos de negócios jurídicos realizados através da mancipatio nesta época pois além de transferir a propriedade de res mancipi, podia:
1) Emancipar filhos. O pater mancipava (nummo uno) o seu filho a um amigo (terceiro fiduciarius) perante quem o filho ficava in mancipio. O fiduciarius manumitia e o filho regressava à patria potestas originária. O pater fazia a segunda mancipação e o fiduciarius a segunda manumissão, regressando o filho a patria potestas. O pater mancipava pela terceira vez e o fiduciarius manumitia pela terceira vez, e porque fora mancipado três vezes, não regressava à patria potestas, tornando-se emancipado (sui iuris) [43]. Lei das XII Tábuas 4, 2: "Si pater filium ter venum duit (dedit) filius a patri liber esto" [44].
Neste caso, a transferência do poder sobre o filho (venda) se faz através da entrega da moeda ou do pedaço de cobre (raudusculum).
2) Instituir direitos reais de garantia, como por exemplo, a fidúcia. Negócio que consistia na transferência de uma res mediante mancipatio (nummo uno), feita pelo devedor ao credor, com o objetivo de lhe dar garantia real. À transmissão se juntava um pacto (pacto fiduciae) que obrigava o credor a retransmitir (remancipatio) a res quando fosse paga a dívida [45].
3) Testar. O testamentum per aes et libram (testamento libral) é ato pelo qual o testador mancipa nummo uno o seu patrimônio a um fiduciário (familiae emptor), e determina na nuncupatio a pessoa a quem deve caber este patrimônio após a morte do testador. Este testamento servia para escolher um único herdeiro, e deserdar os outros [46].
O símbolo da transferência da propriedade é a entrega ou da moeda (nummo) ou do raudusculum, perante as testemunhas e o portador da balança.
4) Na liberação de uma obrigação. Solutio per aes et libram, ato através do qual o legitimado para o apoderamento com base na responsabilidade (credor) recebia uma garantia em dinheiro que foi pesada, e em troca, desistia do seu direito sobre o devedor. Ou ainda, já em uma fase mais evoluída, o próprio credor liberta o devedor para este cumprir o que deve. Esta libertação faz-se na forma imaginária "nummo uno", ou seja, o credor o perdoa (liberta) sem ter havido a efetiva prestação, transferindo seu poder a um familiar do devedor.
O símbolo de libertação, ‘retirada do poder do credor’, se faz através da entrega da moeda ou pedaço de cobre, perante as cinco testemunhas e o libripens.
Importante afirmar que outros casos de negócios realizados por mancipatio existem, como acima já explicitados, que não convêm elencar de forma pormenorizada, visto a extensão deste trabalho.
4) Efeitos
A mancipatio acarreta a transferência imediata do dominium ex iure Quiritium, gerando particular efeito pertencente ao direito das obrigações. Pois, gera para o alienante a responsabilidade de garantia (auctoritas) contra evicção [47]. Tal garantia é consequência direta do negócio jurídico, não necessitando de uma declaração (nuncupatio) para produzir seu efeito.
Se um terceiro perseguisse o objeto do mancipio accipiens, por via processual, pretendendo sua reivindicação, por considerar-se proprietário da res, tinha o alienante o dever de assistir o mesmo na defesa processual da coisa objeto de mancipatio. Mas se a assistência não tivesse êxito, ou não a prestasse o vendedor, de modo que o adquirente viesse a perder a res ou tivesse que pagar o seu valor em dinheiro para o terceiro, podia o vencido, por via de regresso (actio auctoritatis), exigir do alienante o dobro do preço da compra e venda (mancipatio) [48]. Para que operasse tal garantia, era necessário que o negócio jurídico tenha tido por base uma compra e venda, ou seja, quando o preço efetivo de compra é pago ou prometido de forma vinculativa [49].
Na origem, a actio auctoritatis consistia em uma multa (cunho penal), pois imaginava-se que o alienante sabia que não era titular da coisa, e mesmo assim a teria mancipado, recebendo deste modo dinheiro indevidamente. Era um delito comparado ao furto [50]. Mais tarde a idéia de delito desapareceu, pois a responsabilidade passa a abranger também os vendedores honestos, ou seja, que não agiram com dolo, e o pagamento do dobro do preço é visto como uma indenização ao prejuízo sofrido [51].
A responsabilidade de garantia da coisa mancipada (auctoritas) cessa: "1) com o decurso do tempo – dois anos (se um fundus); um ano (se certerae res) – necessário para o mancipio accipiens adquirir a propriedade por usucapião [52]; 2) se a res aliena mancipada fosse posteriormente adquirida ao seu dominus através de negócio gratuito; 3) se a evicção se devesse a imprudência ou erro do juiz; 4) se o mancipio accipiens consentisse que o alienante fosse sepultado num locus do fundus; 5) e, em geral, se o adquirente agisse culposamente: v.g., não comparecendo in iudicio ou abandonando a res". [53]
Na mancipatio feita a estrangeiro a auctoritas era perpétua, pois estes gozavam do ius commercium, mas não podiam usucapir [54].
Outro efeito, produzido pela mancipatio, ocorre quando o mancipio dans em declaração anexa (lex mancipatio dicta) especificar que o imóvel é maior do que na realidade é. Sendo o preço calculado na proporção da área, responde o alienante na actio de modo agri, pela restituição do excesso do preço, e por delito, no dobro [55].
5) Fim da Mancipatio
Na Época Arcaica e durante toda a Época Clássica [56] do Direito Romano, a mancipatio, cujo objetivo era dar publicidade ao ato de transferência de propriedade perante cinco testemunhas, foi muito utilizada. "As últimas referências legislativas datam dos anos 355 e 395" [57].
Ela começa a perder a importância já no final da Época Clássica, quando a transmissão não formal de res mancipi produz a propriedade bonitária. No período justinianeu, o imperador através das interpolações acaba com a distinção entre res mancipi e nec mancipi, desaparecendo assim a mancipatio, que foi substituída pela traditio [58]. "E se ainda há vestígios nos séc VI e VII e nas épocas lombardas e franca, estamos perante puras fórmulas notarias que revelam, todavia, a força que sua tradição obteve nos espíritos" [59] (grifo nosso).
6) Considerações Finais
Pode-se concluir, mutatis mutandis, que a mancipatio era na época o que hoje chamamos de escritura pública (registro predial). Apesar de os meios de publicidade e solenidade atuais serem totalmente diferentes, o motivo porque o fazemos é semelhante. Ou seja, dar a terceiros conhecimento dos atos para que possam fazer valer seus direitos e garantir a segurança dos negócios jurídicos [60].
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