SUMÁRIO: RESUMO OU ABSTRACT. INTRODUÇÃO. 1. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 1.1. Modelo difuso ou norte americano. 1.1.1. Antecedentes do caso Marbury v. Madison. 1.1.1.1. O Direito inglês. 1.1.1.2. Regime das colônias americanas. 1.1.1.3. A independência americana. 1.1.1.4. A convenção da Filadélfia. 1.1.1.5. Inconstitucionalidade no âmbito dos Estados Confederados. 1.1.2. O caso Marbury v. Madison. 1.1.3. Características. 1.2. Modelo Concentrado ou Austríaco. 1.2.1. As Constituições Austríacas de 1920 e de 1929. 1.2.2. Característica do controle concentrado. 1.3. Modelo misto brasileiro. 1.3.1. Controle Difuso. 1.3.2. Representação Interventiva. 1.3.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade: EC 16/65 e textos constitucionais posteriores. 1.3.4. Ação de Inconstitucionalidade por omissão. 1.3.5. Argüição de descumprimento de preceito fundamenta. 2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. 2.1. A Emenda Constitucional nº 3/93: Competência e Legitimação. 2.2. Razões do novo instituto. 2.3. Características. 2.3.1. Objeto da tutela jurídica. 4.3.1.1. Defesa da ordem jurídica. 4.3.1.2. Segurança jurídica. 2.4. Aspectos processuais da ação declaratória de constitucionalidade. 2.4.1. Procedimento: a Lei nº 9868/99. 2.4.2. Pressupostos de cabimento da ADC. 2.4.2.1. A presunção de constitucionalidade das leis. 2.4.2.2. Controvérsias relevantes em torno da constitucionalidade da norma. 2.4.3. O pedido.2.4.4. A Causa de pedir. 2.4.5. Medida Liminar. 2.4.5.1. Cabimento. 2.4.5.2. Alcance. 2.4.6. A Decisão de mérito na Ação Declaratória de Constitucionalidade. 2.4.6.1. Natureza jurídica da decisão. 2.4.7. Recursos. 2.4.8. Os efeitos da decisão na ADC. 2.4.8.1. Eficácia erga omnes. 2.4.8.2. Eficácia vinculante. 2.4.8.3. Eficácia ex tunc. 3. OBJEÇÕES QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DA ADC 3.1. A ADC e as garantias de acesso ao Judiciário, ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. 3.2. A ADC e o princípio da separação dos poderes. 3.3. Concretização na ação declaratória de constitucionalidade pelo STF. 3.3.1. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1. 3.3.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 2. 3.3.3. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 3. 3.3.4. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4. 3.3.5. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 5. 3.3.6. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 8. 3.3.7. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 9. 3.3.8. Apreciação. CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA
RESUMO
A hierarquia entre as leis e a competência do Judiciário para declarar a nulidade das normas inferiores foi reconhecida pela submissão das colônias americanas em face das leis inglesas. Após a independência dos Estados Unidos, foi reconhecida a superioridade das leis federais sobre leis estaduais e a competência do Judiciário para declarar a nulidade dessas ultimas em caso de conflito. Entretanto, o controle difuso de constitucionalidade surgiu verdadeiramente no julgamento do caso Marbury versus Madison, em que se reconheceu ao juiz ou tribunal o poder de declarar a inconstitucionalidade, como questão prejudicial no julgamento dos casos concretos. No controle concentrado, instituído a partir das Constituições austríacas de 1920 e 1929, a inconstitucionalidade só pode ser declarada pela Corte Constitucional, como objeto exclusivo do processo. Esses modelos propagaram-se por vários países, alguns adotando o controle difuso outros o concentrado. O Brasil adota o sistema misto. O controle difuso foi instituído a partir da Constituição de 1891 e o concentrado através da Emenda nº 16/65, através da representação por inconstitucionalidade, hoje denominada ação direta de inconstitucionalidade de leis e atos normativos federias e estaduais, embora a Constituição de 1934 já houvesse instituído a representação por inconstitucionalidade de lei ou ato estadual para fins de intervenção da União nos Estados. A Constituição vigente contemplou os dois métodos de controle e introduziu a ação de inconstitucionalidade por omissão. A ação declaratória de constitucionalidade surgiu com a EC nº 3/93, em que os legitimados para a ação pedem a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, diante de grave situação de insegurança jurídica, evidenciada por decisões discrepantes quanto à sua constitucionalidade em litígios concretos. Na ADC nº 1 – DF foram repelidas as argüições de inconstitucionalidade da ADC, a pretexto de infrigência às garantias do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e ao principio da separação dos poderes. Admitiu-se também a medida liminar para suspensão de execução das decisões, na ADC nº 4. Foram ajuizadas apenas nove ações declaratórias de constitucionalidade, a maioria das quais teve longo alcance, pela eficácia erga omnes e vinculante da decisão do Supremo tribunal Federal. O processo e julgamento da nova ação estão disciplinados na Lei nº 9868/99. A Emenda Constitucional nº 45/2004 atribui a propositura da ação aos mesmos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. O novo instrumento certamente preenche lacuna no sistema de controle de constitucionalidade, porque dirigido à declaração de constitucionalidade, e não de inconstitucionalidade da norma. A solução imediata da controvérsia constitucional tem o sentido de restabelecer a certeza e a segurança jurídica. A ação só é cabível em caso de reiteradas controvérsias sobre a constitucionalidade da norma, abalando a presunção de sua legitimidade, de forma que o Supremo Tribunal não atua como órgão de consulta, mas sim para por fim a um estado grave de incerteza do Direito.
INTRODUÇÃO
A Emenda Constitucional nº 3, de 1993, instituiu novo instrumento do controle de constitucionalidade de normas no direito constitucional brasileiro, sem paralelo em outros sistemas jurídicos.
A finalidade do novo instituto, como enunciada na Exposição de Motivos da Proposta da Emenda Constitucional nº 130, de 1992, e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-DF [01], é a de obter a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, diante da existência de controvérsias relevantes sobre a sua legitimidade constitucional.
Em se tratando de instituto inédito de controle de constitucionalidade, cumpre, de inicio, examiná-lo em face de outros instrumentos voltados à defesa da Constituição.
Por essa razão, o presente trabalho começa por abordar os sistemas de controle de constitucionalidade –difuso e concentrado – passando, em seguida, a examinar a evolução do controle de constitucionalidade nos vários textos constitucionais brasileiros, desde a Constituição de 1891 até a Constituição vigente, na qual se destacam vários instrumentos do controle concentrado, inclusive e, em especial, a ação declaratória de constitucionalidade.
Quanto aos modelos de controle de constitucionalidade, serão feitas breves referências sobre os antecedentes do caso Marbury versus Madison, que introduziu o controle difuso de constitucionalidade no sistema jurídico norte americano, e, em seguida, cuidar-se-á do sistema concentrado, a partir das Constituições austríacas de 1920 e de 1929, bem como a difusão das duas formas de controle de constitucionalidade para outros sistemas jurídicos.
O segundo tópico da monografia trata da evolução do controle de constitucionalidade no Brasil, analisando-se separadamente o controle difuso, a partir da Constituição de 1891, a representação interventiva, desde a Constituição de 1934, a ação direta de inconstitucionalidade, introduzida pela EC nº 16, de 1965, e nos textos constitucionais posteriores. Também serão referidos com brevidade os novos instrumentos introduzidos pela Constituição vigente, ou seja, a ação de inconstitucionalidade por omissão e a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
No tocante à ação declaratória de constitucionalidade propriamente dita, cuidar-se-á de abordar primeiramente a sua estruturação constitucional, em particular a competência para o seu processo e julgamento e os legitimados para o seu ajuizamento, inclusive em face da recente EC nº 45, de 2004.
Essa nova modalidade de controle concentrado gerou polêmica a respeito das razões de sua criação, seja sob o argumento de que a Constituição de 1988 já contemplava a ação direta de inconstitucionalidade, seja ainda porque constituiria simples sucedânea da polêmica avocatória, de vigência temporária no sistema jurídico brasileiro, razão pela qual esse tema é abordado em tópico específico da presente monografia.
A ação declaratória de constitucionalidade suscitou, ainda, vários questionamentos em torno de sua constitucionalidade, em especial por violação da garantia de acesso ao judiciário e ofensa às garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, tudo sob o argumento de que a decisão do Supremo Tribunal Federal vincularia todos os órgãos judiciários, impedindo que a questão sobre a constitucionalidade da norma pudesse ser discutida pelas partes interessadas e decidida pelo método difuso. A principal crítica feita à ação declaratória de constitucionalidade é a de que toda lei ou ato normativo goza de presunção de legitimidade e, assim, de constitucionalidade, de maneira que esse novo instituto importaria em converter o STF em órgão de consulta, com a finalidade de garantir a aplicação da norma sem qualquer questionamento de sua constitucionalidade, com infração ao principio da separação dos poderes.
Por essas razões, o presente estudo investigará a constitucionalidade da ação declaratória de constitucionalidade, em face dessas várias objeções, à luz dos próprios fundamentos contidos na decisão do STF no julgamento da ADC nº 1 – DF, de que foi relator o Ministro Moreira Alves [02], mas também com base na doutrina sobre o assunto.
Todas essas objeções foram refutadas na ADC nº 1 – DF, que, além disso, definiu as linhas essenciais do novo instituto, que serão desenvolvidas ao longo desta monografia. Para isso, impõe-se a identificação da finalidade da ação declaratória de constitucionalidade e dos valores que o legislador constituinte visou tutelar com a criação desse novo instituto de controle concentrado de normas.
Esse trabalho também busca ressaltar os aspectos processuais da ação declaratória de constitucionalidade: a causa de pedir, correlacionada com os próprios pressupostos de cabimento da ação, que é o de sanar eventuais controvérsias quanto à legitimidade constitucional de leis ou atos normativos federais, e o pedido que deve ser necessariamente dirigido à declaração de constitucionalidade, em confirmação à presunção de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Ainda sobre os aspectos processuais da ADC, foram questionados o cabimento da medida cautelar e a possibilidade de suspensão da eficácia das decisões judiciais nos processos relativos a casos concretos, temas que foram dirimidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4 – DF, de que foi Relator o Ministro Sidney Sanches.
E, por último, as questões relativas à natureza jurídica e aos efeitos da decisão de mérito na ação declaratória de constitucionalidade. Qual o alcance da eficácia contra todos e do efeito vinculante, a que se refere a Constituição? Em que medida estão vinculados os demais órgãos do Poder Judiciário e os órgãos do Poder Executivo? A declaração de constitucionalidade possui efeitos retroativos nos litígios concretos que tenham declarado a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal?
Em resumo, será objeto do presente estudo examinar a utilidade, a importância do novo instituto e, ainda, sua adequação ao contexto os instrumentos do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos federais.
A pesquisa realizada prioriza o método dogmático, instrumental, visto que o âmbito de discussão se limita aos doutrinadores, mas também serão utilizadas informações jurisprudenciais e a investigação da legislação. Não poderíamos utilizar o método sócio-jurídico, pois o estudo em questão não visa a compartilhar entendimentos de outras áreas científicas além do Direito. A escolha pela pesquisa dogmática se desenvolve pela escolha do tema, que encerra suas principais divergências na discussão doutrinária- jurídica, diante dos entendimentos conflitantes dos autores jurídicos brasileiros mais conceituados na área constitucional.
Tratando das origens do controle difuso e do controle concentrado jurisdicional de constitucionalidade das leis e atos normativos, de sua evolução e dos meios processuais de argüição de inconstitucionalidade no Direito brasileiro, o presente estudo, a nosso ver, permite vislumbrar o conjunto dos instrumentos de controle e em especial, a ação declaratória de constitucionalidade que, diversamente de todos os meios conhecidos, é dirigido à declaração de constitucionalidade, e não de inconstitucionalidade das normas
Quais as razões dessa inovação? Qual a sua importância e utilidade?
Dentre outras, as respostas a essas indagações serão buscadas neste estudo.
1- SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O direito constitucional moderno contempla dois sistemas de controle de constitucionalidade de normas: o controle difuso ou norte-americano e o controle concentrado ou austríaco.
1.1. Modelo difuso ou norte-americano:
1.1.1. Antecedentes do caso Marbury v. Madison
1.1.1.1. O direito inglês
A Inglaterra, mesmo sem possuir uma constituição escrita, é considerada o berço dos direitos individuais e das liberdades públicas. Alguns negam a existência de uma constituição, outros reconhecem uma constituição costumeira e leis constitucionais, embora inexista qualquer hierarquia dentre esses ordenamentos. [03]
As revoluções e embates políticos ingleses foram direcionados à conquista ou defesa da liberdade, especificamente na luta contra a tirania da Coroa e o despotismo do Parlamento. Em 1633, por exemplo, em decorrência da vitória da Revolução Puritana, editou-se documento solene para fixar princípios fundamentais do Estado Inglês. Foi elaborado o Instrument of Government, a primeira e única constituição inglesa escrita que separava o Poder Executivo do Poder Legislativo, prescrevia a independência do Poder Judiciário e declarava nulas as leis contrárias às suas disposições. Teve, porém, vigência temporária. [04]
Refere Loureiro Júnior que os poderes da Coroa e do Parlamento foram diversas vezes limitados pela Carta Magna, pelo Bill of Rights, por documentos legislativos, pela Common law e por preceitos costumeiros. Os princípios religiosos, morais e as concepções de direito natural também restringiam o poder público.
Locke e Blackstone reconheciam um direito superior à Coroa a ao Parlamento. Blackstone se referia à onipotência do Parlamento, porém, considerava que a segurança pessoal, as liberdades individuais e a propriedade privada necessitavam de preservação, devendo os cidadãos recorrerem a essa proteção pela justiça do soberano e do parlamento que deviam satisfazer a garantia. Caso não obtivessem proteção, seria legítimo o recurso à rebelião armada. [05]
1.1.1.2. Regime das colônias americanas
No regime colonial americano, as leis, normas e atos das colônias estavam submetidos às leis e estatutos ingleses. A colônia era governada por um representante da Coroa, assistido por um Conselho, cujos membros eram igualmente nomeados por ela e que, com a aprovação real, poderiam destituir o governante. A Assembléia Provincial devia cingir-se às disposições legais inglesas, suas resoluções eram submetidas à aprovação da Coroa, que também se manifestava sobre as decisões dos tribunais superiores das colônias que, em regra, afirmavam a supremacia das leis da metrópole. [06]
Com o progresso das colônias, que, por isso, ganharam cada vez maior autonomia, cuidou a Metrópole de instituir o "Conselho de Comércio e de Plantações" (Board of Trade and Plantations), órgão colegiado, composto de Ministros, altos funcionários, conselheiros especializados, destinado a supervisionar toda a política colonial e coordenar suas atividades. Esse novo organismo tinha jurisdição administrativa, mas as colônias não se enquadraram às suas instituições. [07].
O Conselho pedia ao Privy Council, órgão judiciário inglês, a anulação de leis coloniais contrárias aos estatutos ingleses, o que foi concedido diversas vezes. As decisões anulatórias, porém, em face da distância entre a Inglaterra e a América e das dificuldades de comunicação, demoravam a chegar ao conhecimento das colônias, que, enquanto isso, continuavam a aplicar as leis impugnadas, criando situações de difícil reversão. [08]
No regime colonial, portanto, as leis inglesas prevaleciam sobre as leis da colônia, cabendo aos próprios tribunais judiciários locais e à autoridade judicial do Privy Council assegurar-lhes a supremacia. Vale lembrar que muitas das normas inglesas sequer eram escritas e mesmo assim se sobrepunham às regras coloniais escritas. [09]
Por isso mesmo, Loureiro Junior refere dois aspectos de grande relevância no controle de constitucionalidade das leis e regulamentos do direito colonial norte-americano, a existência de uma hierarquia valorativa de leis e a competência da Justiça para declarar a nulidade das leis coloniais em conflito com as leis inglesas. [10]
1.1.1.3. A independência americana
As colônias evoluíram, conheciam os processos e princípios informadores de toda a vida jurídica inglesa, direcionando-se para a obra legislativa e a independência. Por sugestão de Massachussetts, em 04 de setembro de 1774, reuniu-se o Congresso Continental. Em 04 de julho de 1776, o Congresso Continental fez a declaração solene do Ato de Independência das Colônias Americanas. [11]
Todos os Estados declararam-se soberanos, com diferentes constituições, sem a observância de um padrão. Isto explica porque, em 1781, firmaram os Artigos da Confederação, sem a definição de um organismo competente para fazer com que suas disposições imperassem nos Estados: não havia um poder executivo, nem uma autoridade judiciária que as fizesse prevalecer. Apenas havia jurisdição nacional nos casos de captura, pirataria em alto mar, dissídios entre Estados e reclamação quanto à concessão de terras por diferentes Estados. Por isso, as constituições e leis estaduais predominavam, mesmo quando contrárias aos Artigos da Confederação e até mesmo os tratados comportavam resistência. [12]
1.1.1.4. A convenção da Filadélfia
A convenção da Filadélfia, de 1787, foi para rever os artigos da Confederação. [13] Foi aprovada cláusula de autoria de Luther Martin, inspirado no Plano de Nova Jersey, que afirmava a supremacia da constituição, das leis federais e dos tratados sobre as constituições e leis estaduais e tornava imperativo aos juízes assegurar essa preponderância. [14]
O art VI da Constituição dos Estados Unidos proclama:
"Esta Constituição e as leis dos Estados Unidos que se fizerem em virtude dela, e os tratados assinados ou que se assinarem, sob a autoridade dos Estados Unidos, serão a lei suprema do país; e os juizes dos diversos Estados estão obrigados a ela, não obstante qualquer disposição em contrário inserta na Constituição ou nas leis dos Estados" [15]
Os precedentes jurídicos de declaração de inconstitucionalidade no âmbito das unidades da Confederação americana, anteriores à Constituição Americana, dizem respeito à incompatibilidade entre leis estaduais e Constituições Estaduais. O artigo VI da Constituição Americana, por sua vez, trata de incompatibilidade entre o Direito Estadual e a Constituição dos Estados Unidos, as leis e tratados federais.
1.1.1.5. Inconstitucionalidade no âmbito dos Estados Confederados
Entre a Declaração de independência e a Convenção da Filadélfia, reconhecia-se, no plano estadual, a predominância das leis constitucionais, diante de quaisquer outras disposições legislativas, cabendo, geralmente, à Justiça exercer esse controle.
Discute-se, assim, qual a primeira decisão a declarar a inconstitucionalidade do Direito norte americano. A Corte de Apelação da Virgínia, em 1782, declarou a invalidade de lei estadual de 1776, que definia crimes de traição e retirava ao Executivo o dever de agraciar.
A Suprema Corte de Rhode Island, em 1786, declarou a inconstitucionalidade de uma lei estadual, que dava curso obrigatório às notas emitidas pelo Banco, cominando penas aos infratores, o que irritou os membros da Assembléia Legislativa, fazendo com que os juizes não fossem reeleitos. [16]
A Corte Suprema de Carolina do Norte, em 1787, reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei que a Assembléia Legislativa havia promulgado para subtrair daquele juízo o julgamento dos processos em que se reivindicaram imóveis adquiridos pelo Estado ou por este vendidos. [17]
Há, ainda, referência a julgado anterior a todos os referidos. A Corte Suprema de Nova Jersey teria declarado a inconstitucionalidade de lei promulgada em 1778, segundo a qual os processos baseados no seqüestro de bens do inimigo deviam ser submetidos a um júri com composição inferior à prevista na common law.
Depois da Independência e antes da Convenção da Filadélfia, portanto, a doutrina do controle de constitucionalidade já era debatida nos Estados e aplicada pelos Tribunais. [18]
1.1.2. O caso Marbury v. Madison
O caso Marbury versus Madison introduziu o modelo de controle difuso de constitucionalidade de leis. Foi a decisão que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, assentando a Suprema Corte dos Estados Unidos o princípio da supremacia da Constituição, a subordinação de todos os poderes à Carta Magna e a competência do Judiciário como seu intérprete final. [19] Esse precedente surgiu da seguinte forma:
Na eleição do ano de 1800, os Estados Unidos viriam a ter como novo Presidente Thomas Jefferson. O Presidente John Adams e o Congresso aliaram-se para conservar sua influência política na composição do Poder Judiciário. Assim, em fevereiro de 1801, fizeram aprovar uma lei de reorganização do judiciário federal, diminuindo o número de Ministros da Suprema Corte, para impedir nomeações pelo novo Presidente, e criando dezesseis cargos de juiz federal, que foram ocupados por aliados de John Adams. [20]
Ainda no mês de fevereiro, uma nova lei autorizou o Presidente John Adams a nomear 42 juizes de paz, sendo que os nomes indicados pelo Presidente foram confirmados pelo Senado na véspera da posse de Thomas Jefferson. Ocorre que, pelo pouco tempo que restava, não foram distribuídos todos os Atos de Investidura. Assim, Willian Marbury, um dos juizes nomeados e não empossados, propôs ação judicial, em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. A fundamentação do pedido se baseava numa de Lei de 1789 que atribuía à Suprema Corte competência originária para processar e julgar ações daquela natureza. [21]
O Congresso, agora com maioria republicana, revogou a lei de reorganização do Judiciário federal, extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamentos acerca dessa decisão diante da Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sessão da Corte, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 até fevereiro de 1803. [22]
Diante desse quadro, em 1803, ou seja, seis anos após a promulgação da Constituição dos Estados Unidos, a Suprema Corte julgou o caso Marbury v. Madison.
Marshall, ex-secretário de Estado na Presidência de John Adams, iniciou seu voto sustentando a legitimidade da investidura de Marbury no cargo de Juiz e prosseguiu discutindo qual seria o remédio jurídico para satisfazer esse direito e a competência da Suprema Corte. Nesse ponto, entendeu e proclamou em seu voto a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei Judiciária de 1789, na parte em que atribuía competência originária à Suprema Corte, porque essa competência só podia ser definida na própria Constituição dos Estados Unidos. [23]
Marshall sustentou a supremacia da Constituição, a competência do Judiciário para exercer esse controle e a necessidade do judicial review. Luis Roberto Barroso refere a lição de Marshall:
"Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: ‘Todos aqueles que elaboram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação’. Em segundo lugar, e como conseqüência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: ‘Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo’. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: ‘É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, definir o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam.’" [24]
Não foi sem percalços que essa doutrina acabou por prevalecer. Em certos momentos, esteve a ponto de sucumbir. Houve grande resistência ao reconhecimento do poder da Suprema Corte de invalidar atos do Legislativo [25]. O certo, porém, é que esse precedente acabou por consagrar o judicial review, o controle difuso de constitucionalidade pelos órgãos do Poder Judiciário. Acrescente-se que, pelo princípio anglo-saxão do stare decisis, a decisão da Suprema Corte tem eficácia erga omnes, porque constitui precedente vinculativo para todos os demais órgãos do Poder Judiciário, na solução dos casos concretos.
O sistema difuso ou norte-americano de controle de constitucionalidade difundiu-se pelo Canadá, Austrália, Índia (ex-colônias inglesas), Brasil, Japão, Suíça (apenas das leis cantonais, não das leis federais), Noruega e Dinamarca
1.1.3. Características do controle difuso
O sistema de controle de constitucionalidade difuso ou sistema norte-americano reconhece a qualquer juiz ou tribunal o poder de apreciar e declarar a inconstitucionalidade de lei, quando indispensável ao julgamento do caso concreto.
O controle difuso ou norte-americano é também conhecido como controle incidental ou controle de exceção, porque pressupõe um conflito de interesses em que haja a argüição de inconstitucionalidade da lei a ser aplicada, que será decidida pelo juiz competente para a causa. A argüição incidental de inconstitucionalidade pode se dar em ações de qualquer rito. [26]
A questão constitucional é uma questão prejudicial, pois para decidir acerca do direito em discussão o órgão judicial decidirá primeiramente acerca da constitucionalidade da norma que possa ser aplicada. A questão constitucional, portanto, constitui um pressuposto lógico e necessário da solução do conflito de interesses. [27]
A eficácia subjetiva da coisa julgada acerca da questão constitucional limitar-se-á às partes do processo, sem afetar terceiros. [28] O pedido limita o objeto da causa, não podendo a sentença estender-se além do postulado. Dessa forma, a eficácia objetiva da coisa julgada é limitada ao pedido e à sentença [29]. [30]
No controle incidental, a inconstitucionalidade da lei poderá ser suscitada pelo réu, pelo autor, pelo Ministério Público agindo como custos legis e por terceiros que tenham intervindo no processo, sendo ainda possível ao juiz ou tribunal agir de oficio. [31]
Trata-se de instrumento democrático de controle de constitucionalidade, mas que, em contrapartida, é suscetível de criar situação grave de incerteza e insegurança jurídica enquanto não sobrevêm decisões do Supremo Tribunal Federal como instância final e extraordinária das questões constitucionais suscitadas nos casos concretos.
1.2. Modelo Concentrado ou Austríaco
1.2.1. As Constituições austríacas de 1920 e de 1929
O controle concentrado de constitucionalidade foi consagrado nas Constituições Austríacas de 1920 e de 1929. [32]
A Corte constitucional austríaca foi criada pela Constituição de 1920, que atribuía o controle judicial de constitucionalidade exclusivamente à Corte Constitucional. Cabia ao Governo Federal impugnar leis estaduais que afrontavam a competência federal estabelecida na Constituição Federal e aos Estados impugnar leis federais editadas em área da competência estadual igualmente definida na Constituição.
A isso se limitava o controle concentrado de constitucionalidade de normas no regime da Constituição austríaca de 1920. A Constituição de 1929, porém, trouxe significativa inovação, segundo a qual as duas Cortes Supremas da Áustria, a de causas civis e penais e a de causas administrativas, desde que surgisse questão sobre inconstitucionalidade da lei aplicável nos casos concretos, deviam suspender o julgamento para submetê-la à decisão da Corte Constitucional. Note-se que os órgãos judiciários inferiores deviam aplicar as leis, ainda que as considerassem inconstitucionais. [33]
A inconstitucionalidade de lei, surgida nos litígios concretos, é apreciada em tese pela Corte Constitucional austríaca, desvinculada dos processos judiciais em que foi suscitada. Proclamada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, a decisão da Corte Constitucional é vinculativa para as Cortes Supremas no julgamento dos casos concretos.
As Constituições austríacas de 1920 e de 1929, nessa parte, renderam-se à doutrina de Kelsen, segundo a qual o controle de constitucionalidade de leis não se insere no âmbito da atividade jurisdicional dos órgãos judiciários competentes para o julgamento dos litígios concretos, constituindo função jurisdicional autônoma de um Tribunal Constitucional.
Essa a diferença essencial entre o sistema do judicial review do direito norte-americano, que consagra o controle difuso de constitucionalidade de normas, e o sistema concentrado, que atribui essa competência exclusivamente a um Tribunal Constitucional, não integrante do Poder Judiciário. [34]
No sistema difuso ou norte-americano o controle é incidental, deduzido como questão prejudicial pelos próprios órgãos judiciários competentes para o processo e julgamento dos casos concretos. Já no sistema concentrado ou austríaco, o controle de constitucionalidade das leis cabe a um Tribunal Constitucional, não integrante do Poder Judiciário, em que a questão constitucional constitui o objeto exclusivo do processo.
O controle concentrado de constitucionalidade foi adotado por quase todos os países da Europa, entre os quais Itália, Alemanha, Espanha e Portugal. Alguns países criaram órgãos com a função de apreciar a constitucionalidade das leis, outros conferiram competência ao próprio órgão de cúpula do Poder Judiciário. [35]
1.2.2. Características do controle concentrado
O controle concentrado de constitucionalidade, originado no modelo austríaco não visa dirimir conflitos intersubjetivos, mas um pronunciamento acerca da validade da norma, em defesa da ordem jurídica constitucional. [36]
Diz-se concentrado o controle porque a questão constitucional só pode ser decidida pela Corte ou Tribunal Constitucional, como função constitucional autônoma. Não se reconhece ao órgão judiciário dos casos concretos o poder de decidir a questão constitucional, como ocorre no sistema judicial review norte-americano.
Há diferentes formas de controle concentrado de constitucionalidade. Na Itália e na Alemanha, por exemplo, o próprio órgão judiciário competente para julgamento do caso concreto, ao deparar-se com questão de inconstitucionalidade de lei, deve suspender o julgamento e remeter os autos à Corte Constitucional, para decisão a respeito. [37]
Nesse ponto, a Itália e a Alemanha não adotaram integralmente o sistema austríaco, em que só as Cortes Supremas podem provocar a Corte Constitucional, e aproximaram-se um pouco do sistema norte-americano, ao atribuírem competência a qualquer juiz ou tribunal e não somente aos Tribunais Superiores, para submeter a questão à Corte Constitucional, suspendendo o processo do caso concreto. [38]
Por outro lado, na Itália, por exemplo, há duas formas de provocação das Cortes Constitucionais: a primeira por via de ação direta por questões de inconstitucionalidade argüidas pelos processos regionais em relação a leis do governo federal, bem assim as suscitadas pelo governo central relativas a leis regionais, bem como as questões de inconstitucionalidade surgidas nos processos judiciais, caso em que se suspende o curso do processo judicial correspondente, até o pronunciamento final da Corte.
O mesmo ocorre na Áustria e na Alemanha quanto aos governos dos Estados para contestar leis federais e ao Governo federal para impugnar leis estaduais, incompatíveis com as regras constitucionais sobre competência.
No controle concentrado, a questão constitucional é apreciada como objeto principal do processo, diversamente do que ocorre no controle difuso, em que a questão constitucional é uma questão prejudicial do mesmo órgão competente para decidir sobre o caso concreto. Por isso mesmo, o controle concentrado tem por finalidade única a defesa da Constituição contra leis e atos normativos com ela incompatíveis, e não à tutela de relações jurídicas concretas. [39]
1.3. Modelo misto brasileiro
1.3.1. Controle Difuso
O direito norte-americano exerceu forte influência no sistema jurídico brasileiro decorrente das instituições republicanas. Em particular, o novo regime exigia um controle de constitucionalidade, tendo sido adotado o método difuso de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, inspirado no direito norte-americano. [40]
O artigo 59, § 1º, da Constituição de 1891, repetiu o artigo 58, §1º, da Constituição Provisória de 1890, prescrevendo:
"art. 59, §1º - Das sentenças das justiças dos Estados, em ultima instancia, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:
a)quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;
b)quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas."
Cabia, pois, ao Supremo Tribunal Federal julgar, em última instância, as questões constitucionais suscitadas, incidentalmente, nos casos concretos.
A Constituição de 1934 produziu duas inovações significativas no sistema de controle difuso de constitucionalidade. A primeira e mais relevante modificação foi a atribuição ao Senado Federal de competência para "suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato normativo, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário." [41] Incumbir ainda ao Procurador Geral da República a comunicação ao Senado Federal da decisão da Corte Suprema que declarasse a inconstitucionalidade de lei ou ato governamental. [42]
Conferiu-se, dessa forma, eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo nos litígios concretos, após decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, aproximando-se o sistema brasileiro, ainda mais, do sistema norte-americano, em que, pelo principio anglo-saxão do stare decisis, a decisão proferida pela Corte Suprema estabelece jurisprudência, levando as justiças inferiores a conformarem os seus julgados com o precedente.
A segunda inovação da Constituição de 1934, no controle difuso, foi a exigência de maioria absoluta de votos dos membros dos Tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder Público, estabelecida em seu artigo 179.
Salvo o retrocesso da Constituição de 1937 [43],essas linhas gerais do controle difuso foram repetidas nos textos constitucionais posteriores. A Constituição vigente atribui ao Senado Federal competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal [44] e exige maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do respectivo órgão especial para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público [45].
1.3.2. Representação Interventiva
A Constituição de 1934 trouxe ainda outra grande inovação no controle de constitucionalidade brasileiro, a criação da representação interventiva, em que o Procurador Geral da República submetia ao Supremo Tribunal Federal a lei que decretasse a intervenção, e não o ato inconstitucional. [46]
Dispunha o artigo 12, inciso V, e § 2º da Constituição de 1934:
"Art 12 - A União não intervirá em negócios peculiares aos Estados, salvo:
(...)
V - para assegurar a observância dos princípios constitucionais especificados nas letras a a h, do art. 7º, nº I, e a execução das leis federais;
(...)
§ 2º - Ocorrendo o primeiro caso do nº V, a intervenção só se efetuará depois que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade"
O artigo 7º, inciso I, letras a a h, a que se refere o artigo 12, contemplava os chamados "princípios constitucionais da União", hoje também conhecidos como princípios constitucionais sensíveis, nos seguintes termos [47]:
"Art 7º - Compete privativamente aos Estados:
I - decretar a Constituição e as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes princípios:
a) forma republicana representativa;
b) independência e coordenação de poderes;
c) temporariedade das funções eletivas, limitada aos mesmos prazos dos cargos federais correspondentes, e proibida a reeleição de Governadores e Prefeitos para o período imediato;
d) autonomia dos Municípios;
e) garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público locais;
f) prestação de contas da Administração;
g) possibilidade de reforma constitucional e competência do Poder Legislativo para decretá-la;
h) representação das profissões;"
Vê-se portanto, que a Constituição de 1934 autorizava a União a intervir nos Estados mediante lei, desde que declarada sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, provocado pelo Procurador Geral da República. A declaração de constitucionalidade da lei interventiva importava, em conseqüência, na declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato estadual.
A Constituição de 1946 inverteu o processo interventivo, exigindo que fosse a intervenção precedida de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do ato estadual infringente a princípio constitucional sensível, mediante representação do Procurador Geral da República. O Congresso Nacional, nesse caso, poderia limitar-se a suspender a execução do ato, se essa medida bastasse para o restabelecimento da normalidade (art. 13) e deveria ser decretada mediante lei (art. 8º). [48]
Essa linha foi mantida nos textos constitucionais posteriores. A representação interventiva sempre foi atribuída à iniciativa do Procurador Geral da República e à competência do Supremo Tribunal. A decretação e a execução da intervenção, porém, passaram, a ser atribuídas ao Presidente da República, e a aprovação ou suspensão da medida foram confiadas ao Congresso Nacional.
A representação interventiva foi amplamente utilizada no regime das constituições de 1934 e 1946 até o advento da EC 16/65, que instituiu a ação direta de inconstitucionalidade, em especial para a anulação de leis infringentes do princípio da iniciativa das leis, que tem conotação direta com o princípio da independência dos poderes.
Nos dias atuais esse controle de constitucionalidade subsiste, mas é pouco aplicado diante da existência da ação direta de inconstitucionalidade. [49]
A Lei 4337/64 regula o procedimento da ação direta interventiva, havendo, também, referências no Regimento Interno do STF. Proposta a ação pelo Procurador Geral da Republica, o relator ouvirá os órgãos dos atos argüidos em trinta dias e apresentará relatório em igual período, podendo ocorrer, diante do relevante interesse público, convocação do STF, de imediato. O relator na intervenção Federal, pelo RISTF, será o Presidente do Tribunal, que poderá arquivar o pedido manifestamente infundado, sendo passível de agravo regimental. O STF, ao julgar procedente o pedido, comunicará aos demais órgãos a decisão e requisitará a intervenção ao Presidente da República. [50]
Declarada a inconstitucionalidade, o restabelecimento da normalidade constitucional é inevitável, seja pela revogação por iniciativa do próprio estado-membro, seja pela intervenção normativa ou efetiva da União, com eficácia erga omnes, pela própria natureza do pronunciamento judicial.
Esse caráter da representação interventiva já havia sido enunciada pelo Ministro Castro Nunes [51]. Em voto proferido na Representação nº 94, ao asseverou que a decisão do STF situa-se no plano jurídico; do Congresso no plano político, a título de sanção daquela, e como decorrência do julgado, que põe fim ao contencioso de inconstitucionalidade.
1.3.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade: EC 16/65 e textos constitucionais posteriores
A EC 16/65 introduziu a ação direta de inconstitucionalidade, forma de controle de constitucionalidade por via principal concentrada. Era, então, chamada de representação de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, não apenas estaduais, mas também federais, de iniciativa do Procurador Geral da República e da competência do Supremo Tribunal Federal. [52]
De 1965 até a Constituição de 1988 a legitimidade ativa da ação direta de inconstitucionalidade era privativa do Procurador Geral da República, que ocupava cargo de confiança do Presidente da República. A Constituição brasileira vigente ampliou o rol de legitimados para a ação, com o intuito de garantir ainda maior efetividade às normas constitucionais, cabendo a competência geral ou universal da ação ao Presidente da República, às Mesas do Senado e da Câmara, ao Procurador Geral da República, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação o Congresso Nacional, pelas suas próprias atribuições. A legitimação específica ou especial se atribui ao Governador de Estado, à Mesa da Assembléia Legislativa, a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. [53]
De acordo com Luis Roberto Barroso, os legitimados passivos na ação direta de inconstitucionalidade são os órgãos ou as autoridades responsáveis pela lei ou pelo ato normativo objeto da ação, cabendo a defesa de sua constitucionalidade ao Advogado Geral da União, que figura com curador da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público. [54]
Outras pessoas podem atuar no procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, além do Advogado Geral da União, que defende a legitimidade constitucional da norma, e do Procurador Geral da República, que emite parecer a respeito.Nos termos da lei 9868/99 caberá ao relator, em ato discricionário, admitir ou não no processo entidades ou órgãos que atuem como amicus curiae, que, se deferida, limitar-se-ão à manifestação escrita. [55]
A antiga representação de inconstitucionalidade, hoje denominada ação direta se inconstitucionalidade visa à defesa da Constituição contra leis e atos normativos com ela incompatíveis, e não à tutela de relações jurídicas concretas, como acentuou o Ministro Moreira Alves em voto proferido da Representação nº 1016- DF. [56]
Por essa razão, considera-se que se trata de processo objetivo, que tem requerente e requerido, mas não partes no sentido comum do processo civil, pois os legitimados para a ação não se encontram na defesa de interesses próprios, mas sim na do interesse coletivo na preservação da ordem constitucional.
Não se admite desistência da ação, porque os legitimados para a ação não têm poder de disposição, nem se admite assistência, que é próprio do processo interpartes.
Não cabe ação direta de inconstitucionalidade em face de Constituição revogada, como decidiu o Supremo Tribunal na Representação nº 1016 – DF, porque essa questão interessa à disciplina das relações jurídicas concretas, e não à defesa do ordem constitucional vigente. [57]
Questões relativas ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, assim como outros aspectos, como o da eficácia da decisão serão inevitavelmente abordadas quando se tratar adiante da ação declaratória de constitucionalidade.
1.3.4. Ação de Inconstitucionalidade por Omissão
A Constituição de 1988 ainda introduziu a ação direta de inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, no artigo 103, §2º, nos seguintes termos:
"Art. 103.
(...)
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias."
A inconstitucionalidade por omissão ocorre em casos de descumprimento da obrigação constitucional de legislar, quando a Constituição impõe ao órgão legislativo a edição de uma norma necessária à eficácia de um mandamento constitucional, tornando sua inércia ilegítima, o que configura hipótese de inconstitucionalidade por omissão. [58]
A omissão constitucional pode ser classificada em: omissão total, quando o legislador, convocado pelo constituinte a agir, simplesmente não edita lei alguma. Pode ocorrer também hipótese de omissão parcial, que se subdivide em parcial propriamente dita, onde a norma existe não satisfazendo a Constituição, e parcial relativa, quando o ato normativo contemplar beneficio a determinada uma categoria, excluindo as demais que também deveriam ser contempladas, violando o princípio da isonomia. [59]
Legitimados para ação direta de inconstitucionalidade por omissão são os mesmos previstos para a ação direta de inconstitucionalidade. A legitimação passiva se dá na pessoa ou órgão responsável pela produção do ato legislativo exigido na Constituição. [60]
Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão é de dar ciência da omissão inconstitucional, à autoridade ou ao Poder competente para a adoção das providências necessárias tendentes a tornar efetiva a norma constitucional, inexistindo, porém, qualquer sanção ou medida para correção da omissão inconstitucional. Se a ação for dirigida contra um órgão administrativo, a decisão terá caráter de ordem, que deverá ser obedecida em trinta dias, sob pena de responsabilização, porém, se o sujeito passivo for um dos Poderes, não poderá ser exigido prazo para agir. [61]
É inócua a concessão de medida cautelar em ação de inconstitucionalidade por omissão devido à impossibilidade de expedir-se ato normativo suprindo a inércia do órgão inadimplente. Dessa forma, somente seria possível a medida cautelar para uma comunicação ou pouco além disso, tentando provocar o órgão à edição de medida, visto que não há hierarquia entre os Poderes. [62]
O STF não admite conversão em mandado de injunção da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pela inexistência de fungibilidade entre essas ações. Devido à diversidade de pedidos, o STF, igualmente, não admite conversão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão em ação direta de inconstitucionalidade genérica. [63]
A Lei nº 9868/99 trata do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, porém não faz referência ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O procedimento para o controle abstrato da omissão constitucional é o mesmo previsto para as aludidas ações, devendo ser observadas, porém, suas peculiaridades, diante das diferenças ligadas ao seu objeto específico. [64]
Quando a propositura da ação se der pela Mesa de Assembléia Legislativa, pelo Governador de Estado ou por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, haverá necessidade de demonstração da pertinência temática. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige a comprovação da relação entre a omissão constitucional pleiteada e as atribuições ou áreas de atuação desses últimos legitimados para a ação. Essa diferença de tratamento decorre da presunção de que os interesses desses órgãos legitimados à ação não estão diretamente ligados à defesa da Constituição. [65]
A petição inicial inepta será indeferida liminarmente, sendo essa decisão passível de agravo. Não se admite desistência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nem intervenção de terceiros. O relator, porém, poderá admitir a manifestação de outros órgãos e entidades, como amicus curie, respeitando o prazo estipulado. Será ouvido o Procurador Geral da República em qualquer circunstância. [66]
1.3.5. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
A argüição de descumprimento de preceito fundamental está prevista no artigo 102, § 1º, da Constituição Federal de 1988 e é regulada pela Lei 9882/99 que dispõe sobre seu processo e julgamento. Esse instituto não é identificado em outras figuras no direito comparado. [67]
São legitimados ativos para a ADPF os mesmos legitimados da ação direta de inconstitucionalidade. O órgão ou agente sobre o qual se argüi o descumprimento deverá prestar informações. [68]
Refere Gilmar Ferreira Mendes que o dispositivo constitucional contempla no Direito Constitucional brasileiro o princípio da subsidiariedade, diante da inexistência de outro meio eficaz de sanar lesão a preceito fundamental. [69] A argüição de descumprimento de preceito fundamental vem completar o sistema de controle de constitucionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, porque permite que seja levada à Suprema Corte matéria hoje excluída de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade. [70]
A Lei 9882/99, no art. 4º, § 1º, estabelece que não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, destacando o seu caráter residual. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o princípio da subsidiariedade condiciona a propositura da ação à falta de outro meio processual capaz de sanar o objeto do pedido.
O princípio da subsidiariedade não deve ser tomado em caráter absoluto. A existência de recursos ordinários ou extraordinários não exclui a argüição, que permite resolver a controvérsia constitucional de uma forma geral, definitiva e imediata. A subsidiariedade tem implicação com a eficácia do instrumento
A lei 9882/99 reafirma tendência atual de ampliação da jurisdição constitucional concentrada e abstrata. A constitucionalidade dessa lei está sendo discutida em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o que tem levado o Supremo Tribunal Federal a suspender diversos julgamentos de Argüições de Descumprimento e Preceito Fundamental, sem prejuízo da concessão de medida cautelar em algumas hipóteses. [71]
Nos termos do artigo 1º, caput, da lei 9882, de 1999, a argüição tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder Público. Cabe, também, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único, inciso I)
Não se destina a argüição de descumprimento de preceito fundamental à proteção de situação jurídica inconstitucional, mas sim à solução de controvérsia constitucional objetiva, quando incabíveis a ação direta de inconstitucionalidade, a ação de inconstitucionalidade por omissão e a ação declaratória de constitucionalidade. São casos da argüição: a) lei ou ato normativo incompatível com a Constituição Federal; b) leis e atos normativos federais, estaduais ou municipais anteriores à Constituição; c) declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, cuja legitimidade em face da Constituição Federal tenha sido questionada nas instancias ordinárias da justiça comum; d) leis e atos normativos já revogados; e e) ilegalidade de decretos ou atos normativos por violação ao princípio da legalidade. [72]
A Constituição não delimita o alcance da expressão "preceito fundamental". São reconhecidas algumas normas como abrigadas no conceito, entre as quais as relativas aos fundamentos e objetivos da República, aos direitos fundamentais, às cláusulas pétreas e aos princípios constitucionais sensíveis, porém, caberá ao STF definir o alcance da expressão. [73]
O Professor Cássio Juvenal Farias [74] define preceitos fundamentais como:
"...normas qualificadoras, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais, como, por exemplo, os ‘princípios fundamentais’ do Título I (arts. 1º ao 4º); os integrantes da clausula pétrea (art. 60, §4º); os chamados princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); os que integram a enunciação dos direitos e garantias fundamentais (Título II); os princípios gerais da atividade econômica (art. 170); etc"
A decisão proferida em argüição de descumprimento de preceito fundamental terá eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos retroativos, ex tunc. É ainda, autorizada pela Lei 9882/99 a concessão de medida cautelar. Dessa decisão não caberá recurso nem ação rescisória, mas caberá reclamação diante da sua não observância. [75]