1. INTRODUÇÃO
O atual Trabalho de Conclusão de Curso, têm como foco principal abordar o tema referente ao estupro, conforme previsto no (art. 213 do Código Penal), focando no crime praticado durante a constância do casamento, mais conhecido como estupro marital, onde o sonho se transforma em pesadelo durante o casamento, quando o marido empreende da violência sexual ou coage sua própria esposa, violando o direito de liberdade sexual da pessoa humana, ainda que garantido pela Constituição Brasileira, assim como sua dignidade.
O atual trabalho visa esclarecer o histórico do estupro marital, o conceito, e como está tendo mudanças a respeito de quem o pratica.
Os operadores do Direito sempre demonstraram grande preocupação acerca do delinquente e o crime por ele cometido, enquanto que pouco se discutia sobre o comportamento da vítima.
Motivações conscientes ou inconscientes por parte da vítima, atitudes provocativas, de forma persistente, favorecem e muitas vezes determinam o desencadeamento do ato criminoso. Desta forma, antevendo algumas destas situações, o legislador previu expressamente em nosso Código Penal casos em que a conduta provocadora do ofendido acarreta diminuição de pena, exclusão da culpabilidade e até da tipicidade do fato criminoso.
No entanto, todo estudo deve ser cuidadoso e detalhado, levando-se em conta a conduta desviante da vítima no momento de aplicação da pena do agente, analisando cada caso concreto, para que não se cometa erros e injustiças, sendo estabelecida uma justa sanção, conforme prega o artigo 59, caput, do Código Penal.
A lei Maria da Penha será aplicada como precedente em alguns casos que acontece o estupro marital, será abordado desde a agressão e coação que as mulheres recebem para serem usadas como objetos sexuais pelos seus maridos.
As espécies de estupro marital, onde muitas mulheres não sabem que é seu direito como pessoa humana e sua dignidade não querer praticar o coito quando não sentir vontade, mesmo quando seu marido impõe que deve ser feito por serem casados.
Violência psicológica, onde muitas vezes, os maridos usam de forma injusta a agressão mental, além da física para obter seu desejo realizado.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
2.1 O ESTUPRO
O termo estupro tem sua origem da palavra latina “stuprum” que significa realção sexual ilícita, uma espécie de “libertinagem criminal”. A cultura do estupro antigamente, não era vista como uma transgressão da lei, e sim como uma imposição do mais forte sobre a vontade do mais fraco, ou seja, prevalência a “lei do mais forte. (PESENTI, 2018).
Sigmund Freud, o criador da psicanálise, dispôs que a “lei do mais forte” prevaleceria até que fosse fundada uma ordem que submetesse a todos a uma mesma lei que constituiria a força de uma ordem normativa, assim:
Podemos começar por dizer que o elemento civilizacional surge com a primeira tentativa de regular estas relações sociais. Na ausência desta tentativa, as relações sociais ficariam submetidas ao arbítrio de um indivíduo, por outras palavras, o indivíduo mais forte passaria estipulá-las de acordo com os interesses e os impulsos instintivos. E nada mudaria se este indivíduo mais forte de deparasse com outro mais forte ainda. A vida humana em comum é passível apenas se a maioria for mais forte do que cada indivíduo e se mantiver coesa contra cada indivíduo. O poder desta comunidade sob a forma de “direito”, contrapõe-se neste caso ao poder do indivíduo, agora visto como “violência cega”. Esta substituição do poder do indivíduo pelo poder da comunidade é o passo civilizacional decisivo. (FREUD, 2008, p. 48)
Em outras palavras, Freud (2008) acreditava que o poder individual deveria ser substituído pelo poder da comunidade, ou seja, o poder deveria ser regulado para que não houvesse a imposição de vontade daquele que mais forte fosse, e assim, a partir do momento em que o poder agisse como forma de direito e não como violência cega, seria este o passo civilizacional decisivo.
No estudo pioneiro de Heise, 1994. et al., que reuniu dados de 35 estudos em 24 países, como no World Report on Violence and Health 15, está comprovada estatisticamente a alta incidência de violência de homens contra mulheres, sendo a forma mais endêmica a violência sexual e física de companheiros íntimos contra suas mulheres, o que conforma um importante problema de saúde pública. Em 48 pesquisas de base populacional, 10-69% das mulheres entrevistadas apontaram terem sido alguma vez alvo de agressão física de seus parceiros; a violência física é freqüentemente acompanhada da violência psicológica e, em um terço a 50% dos casos, pela violência sexual.
Concluiu que no Brasil, desde os anos 80, vários estudos abordam a questão da violência doméstica e conjugal, com base no trabalho das instituições policiais e jurídicas, principalmente através das Delegacias Especializadas no Atendimento às Mulheres (DEAMs). Grande parte destes trabalhos foi fortemente influenciada pelo movimento de mulheres, que privilegiou o direito da mulher à sua segurança na "privacidade" do lar, e estimulou as denúncias contra os maridos agressores. (LIRA E SILVA, 2016).
Passando agora para as legislações genuinamente brasileiras, a começar pelo Código Criminal de 1830, que vigorou no tempo imperial, o termo estupro fora empregado de forma abrangente, incluindo também as seguintes condutas criminosas (defloramento, cópula violenta, atentado violento ao pudor, sedução) (HUNGRIA, LACERDA, 1959, p. 116); dando, também, nome a uma das seções integrantes do título Crimes contra a segurança da honra, e aqui começa a tutela penal da honra - em que se encontravam outros crimes como sedução de mulher honesta e o defloramento (NORONHA, 1983. p. 107).
Após o Código de 1830, foi a vez de a república conhecer sua primeira codificação em 1890, com o Decreto n. 847. Neste, foi corrigida a conceituação que ficou restrita a dois artigos específicos, encravados entre os crimes do título Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor, e capítulo Da Violência Carnal.
O Código Penal de 1940: o Código Fascista, teve a modificação do delito no texto original em 1940, que estacionou no art. 213 da seguinte forma: “Art. 213. Constranger mulher a 76 conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos”. À primeira vista, percebe-se que o texto do crime ficou menor em relação ao anterior, porém, a pena fora aumentada, ficando o limite em 8 anos além de ter extinguido a expressão mulher honesta.
Na letra da lei de 1940, o crime de estupro versava sobre manter a força relação sexual, ou seja, sobre a liberdade da mulher em aceitar ou recusar o pedido do homem. Todavia, Noronha deixa transparecer entre linhas que não somente a reação violenta do homem que deseja contrair relações carnais, mas também as relações morais de honra pesam não na tipificação do delito, senão na dosagem da pena. Tal recíproca se comprova em outro trecho de sua defesa da honestidade na seguinte passagem:
Somos do parecer que podia o legislador ter considerado à parte o estupro da prostituta. Não há dúvida de que pelo fato de ela se alugar, de comerciar com seu corpo, não perde o direito de dispor dele e conseguintemente merece proteção legal. O coito contra sua vontade é um atentado à liberdade sexual e, portanto, não poderia deixar de fazer parte do capítulo I do Título VI. Mas daí a não distinguir a mulher pública da honesta, parecenos haver grande distância (NORONHA, 1983. p. 111).
Antes de 2009, tinha-se no Código Penal dois tipos penais: estupro e atentado violento ao pudor (art. 214, CP), que possuía o seguinte verbete: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. (BRASIL, 2009)
Como se observa do novo tipo de estupro acima, este constituiu da junção entre os dois delitos, possuindo, portanto, quem constranger alguém a consentir com atos libidinosos, hoje, pratica o crime de Estupro.
Assim sendo, como ensina Wolkmer (WOLKMER, 2003, p. 14), o estudo do passado se faz importante para que a sociedade do presente possa enxergar os avanços obtidos contra a discriminação, no caso contra as mulheres, fruto da mentalidade e cultura da época, e aprender com eles.
2.2 A CULTURA MACHISTA E PARTRIACAL
Desde a metade do século XIX até depois da Primeira Guerra Mundial, o panorama econômico e cultural do Brasil mudou profundamente. A industrialização e a urbanização alteraram a vida cotidiana, particularmente das mulheres, que passaram a, cada vez mais, ocupar o espaço das ruas, a trabalhar fora de casa, a estudar etc.
Vale a pena ler a análise de Susan Besse (1999) para se compreender o quanto essa transformação da infra-estrutura econômica, mais a alfabetização das mulheres, o cinema, os meios de transporte, a substituição de bens produzidos em casa pelos oferecidos pelas casas comerciais, alterou inteiramente o ritmo de vida e os contatos que as mulheres e homens passaram a desfrutar. Essas mudanças trouxeram o contato com comportamentos e valores de outros países, os quais passaram a ser confrontados com os costumes patriarcais ainda vigentes embora enfraquecidos.
De acordo com (MACHADO, 2001) a concepção do masculino como sujeito da sexualidade e o feminino como seu objeto é um valor de longa duração da cultura ocidental. Na visão arraigada no patriarcalismo, o masculino é ritualizado como o lugar da ação, da decisão, da chefia da rede de relações familiares e da paternidade como sinônimo de provimento material: é o "impensado" e o "naturalizado" dos valores tradicionais de gênero.
Da mesma forma e em consequência, o masculino é investido significativamente com a posição social (naturalizada) de agente do poder da violência, havendo, historicamente, uma relação direta entre as concepções vigentes de masculinidade e o exercício do domínio de pessoas, das guerras e das conquistas. O vocabulário militarista erudito e popular está recheado de expressões machistas, não havendo como separar um de outro (Machado, 2001).
O autor acima supracitado diz que o caso das relações conjugais, a prática cultural do "normal masculino" como a posição do "macho social" apresenta suas atitudes e relações violentas como "atos corretivos". Por isso, em geral, quando acusados, os agressores reconhecem apenas "seus excessos" e não sua função disciplinar da qual se investem em nome de um poder e de uma lei que julgam encarnar (Machado, 2001).
Geralmente quando narram seus comportamentos violentos, os maridos (ou parceiros) costumam dizer que primeiro buscam "avisar", "conversar" e depois, se não são obedecidos, "batem". Consideram, portanto, que as atitudes e ações de suas mulheres (e por extensão, de suas filhas) estão sempre distantes do comportamento ideal do qual se julgam guardiões e precisam garantir e controlar (Machado, 2001).
A associação da mentalidade patriarcal que realiza e re-atualiza o controle das mulheres e a rivalidade presumida entre homens estão sempre presentes nas agressões por ciúme (medo da perda do objeto sexual e social) cujo ponto culminante são os homicídios pelas chamadas "razões de honra"(Machado, 2001).
No Brasil, "razão de honra" é uma categoria relacional forte e ao mesmo tempo provisória, pois sua existência, culturalmente, depende do exercício de vários papéis masculinos: o de provedor, o de pai e, sobretudo, o de marido que precisa assegurar a fidelidade da parceira no desafio com outros homens. (Machado, 2001)
Neste último caso evidencia-se uma contradição de termos, pois o homem "honrado" vive em eterna vigilância contra o homem "bicho danado" (Machado, 2001), e esses papéis podem ser trocados sempre, dependendo do olhar do outro. Como num jogo de espelhos, o "homem honrado" enxerga a masculinidade como o lugar dos instintos incontroláveis, da agressividade e da violência.
Fazendo com que as mulheres se achem na “obrigação” de satisfazer seus maridos, e por isso ser visto como ato “normal”, por estarem casadas. Mas ao mesmo tempo com peso na consciência por não sentirem segurança em dizer “não”.
Nesse contexto surge o modelo patriarcal, que se consolidou com as famílias romanas:
A família romana constituía um pequeno Estado sob as ordens de seu soberano, o chefe da família. O governo da família era independente e autônomo, em relação a qualquer poder exterior. Todas as dissensões internas eram dirimidas pelo chefe da família que desempenhava a função de domesticus magistratus. Este tinha o direito de vida e de morte (jus vitae necisque) sobre os seus integrantes (...). Logo, entre os romanos, o chefe de família tinha o poder absoluto, recebendo a denominação de pater familiae. Excepcionalmente, este poderia, inclusive, vender a mulher os filhos como escravos. (CAMPOS, 2008, p. 54-55)
Acerca do tema desigualdade de gêneros e da força de ordem do sexo masculino, um dos maiores pensadores do século XX, o sociólogo Francês Pierre Bourdieu alega que:
A força da ordem masculina pode ser aferida pelo fato de que ela não precisa de justificação: a visão androcêntrica se impõe como neutra e não tem necessidade de enunciar, visando a sua legitimação. A ordem social funciona como imensa máquina simbólica, tendendo a ratificar a dominação masculina na qual se funda: é a divisão do trabalho, distribuição muito restrita das atividades atribuídas a cada um dos dois sexos, de seu lugar, seu momento, seus instrumentos. (BOURDIEU, 2005, p. 15)
Não bastasse a cultura machista e de dominação às mulheres, os homens ainda possuíam o Estado como seu maior aliado, já que muitas das vezes o Estado se calava, não julgava, não punia aqueles que absurdos cometessem contra a mulher. Nesse contexto de condescendência estatal diante das atitudes abusivas da figura masculina, os crimes de violência contra a mulher se tornaram razoáveis, toleráveis e “justificáveis” já que o agente causador não possui sentimento de culpa diante de seus atos.
2.3 A CULTURA DO ESTUPRO
Segundo Prado (2010, p. 636) tal crime encontra elucidado no artigo 130, do Código de Hamurabi, que diz o seguinte: “se alguém viola mulher que ainda não conheceu homem e viva na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre”.
Já no Direito Canônico segundo Portinho (2005) para a configuração do crime de estupro era imprescindível que a mulher em questão fosse virgem e que a conjunção carnal tivesse sido acometida mediante emprego de violência, portanto no que se refere à mulher casada, a mesma não se qualificava como sujeito passivo desse crime.
Segundo Almeida (2012, p. 67), assevera que “o homem que mediante violência praticasse conjunção carnal com mulher virgem, receberia a maior de todas as penalidades: a pena capital, que consistia na morte por decapitação em praça pública”.
Na civilização hebraica o homem que tivesse relação sexual com a prometida antes do casamento era punido com pena de morte e se acaso essa mulher fosse virgem e não comprometida, era diferente, o autor teria que pagar 50 ciclos de prata como multa para o pai, tendo ainda que casar-se com ela. No Egito antigo, este crime era punido com mutilação, ou seja, a castração do indivíduo. Na Grécia e Roma, se punia com pena de morte. No Direito Romano, a denominação usada para este crime era Stuprum, referia-se à conjunção carnal com mulher virgem ou viúva desonesta, mas não poderia ter o emprego da violência. No Direito Canônico, seria enquadrado somente se a vítima fosse virgem e cometido com emprego de violência. (HUNGRIA, 1959)
Existia desde a antiguidade citada por Freire, por volta dos séculos XVI e XVII, a existência da repreensão de praticar a relação sexual forçada, ou seja, a prática do estupro, principalmente quando a vítima era mulher, pois, biologicamente e na sociedade, foi sempre tida como mais frágil. A extrema diferenciação e especialização do sexo feminino em “belo sexo” e “sexo frágil”, fez da mulher do senhor de engenho e de fazenda e mesmo da iaiá de sobrado, no Brasil, um ser artificial, mórbido. Uma doente, deformada no corpo para ser a serva do homem e a boneca de carne do marido. (FREIRE, 1977, p.94)
2.4 A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER E O DIREITO À IGUALDADE
Segundo Maria Amélia (2013) “ violência, em seu significado mais freqüente, quer dizer uso da força física, psicológica ou intelectual para obrigar outra pessoa a fazer algo que não está com vontade; é constranger,é tolher a liberdade, é incomodar, é impedir a outra pessoa de manifestar seu desejo e sua vontade, sob pena de viver gravemente ameaçada ou até mesmo ser espancada, lesionada ou morta”.
Neste mesmo sentido, inclina-se Stela Valéria, ao afirmar que “a violência consiste em ações de indivíduos, grupos, classes, nações que ocasionam a morte de outros seres humanos ou que afetam sua integridade física, moral, mental ou espiritual”.
De modo geral, define-se violência como sendo o uso de palavras ou ações que machucam as pessoas. É violência também o uso abusivo ou injusto do poder, assim como o uso da força que resulta em ferimentos, sofrimento, tortura ou morte, ou seja, é o exercício da força física para tentar vencer a resistência de outrem.
Diante da frequência de tal prática de violência, surgiu a expressão “violência de gênero”, a qual vem ganhando espaço recentemente devido aos estudos desenvolvidos no sentido de proteger a mulher.
A questão da diferença entre os seres humanos é parte da história da humanidade. Está presente nos mais diversos discursos filosófico, religioso, biológico/científico, psicológico, antropológico e social. Mas é na modernidade que esse tema ganha maior relevância como objeto de análise.
Segundo Pierucci (1990), a certeza de que os seres humanos não são iguais, porque não nascem iguais e como tal não podem ser tratados como iguais, quem primeiro apregoou foi a direita, mais exatamente a ultradireita do final do século XVIII e primeiras décadas do século XIX, como reação ao ideal de igualdade e fraternidade cultuados pela Revolução Francesa.
Portanto, a bandeira da defesa das diferenças, hoje empunhada à esquerda pelos “novos” movimentos sociais (das mulheres, dos negros, dos homossexuais etc), foi na origem – e permanece fundamentalmente – o grande signo das direitas, velhas ou novas, extremas ou moderadas. Funcionando no registro da evidência, as diferenças explicam as desigualdades de fato e reclamam a desigualdade (legítima) de direito (Pierucci, 1990).
Na análise de Oliveira (1993), em Elogio da diferença, o feminismo transgrediu a ordem que atribuía ao masculino o direito de definir o feminino como seu avesso. A ideia da igualdade entre os sexos foi o primeiro estágio dessa transgressão. As mulheres tentaram ultrapassar as fronteiras do mundo dos homens, mas “na luta pela igualdade tropeçaram na diferença” (p. 72).
Durante muito tempo, a diferença foi usada como sinônimo de desigualdade dentro da hierarquia imposta pela dominação masculina. Mas a luta pela igualdade já nasceu capenga, diz Oliveira, uma vez que as mulheres se esforçavam para assimilar os modelos masculinos. Oliveira (1993)
Elas queriam ocupar os espaços dos homens, comportando-se, agindo, sentindo e falando como eles. E, assim, acabaram se defrontando com uma crise de identidade, ao perceberem que com esses comportamentos supervalorizavam as qualidades consideradas masculinas, em detrimento das femininas, denotando um forte sentimento de inferioridade internalizado. Isso trouxe muita ambiguidade às mulheres e resultou em um grande “mal-estar”, que levou a uma revisão do feminino. Oliveira (1993)
A pratica de desigualdade não é um problema atual no nosso dia-a-dia, nem também apenas nacional. Verifica-se que ela se protraiu no tempo, apresentando características muito semelhantes em vários países com divergência cultural, o que ensejou a elaboração de meios de proteção e repressão contra a mulher.
2.5 O ESTUPRO NO ORDEAMETO JURÍDICO BRASILEIRO
Com a vinda da nova redação do Título VI do Código Penal, podemos dizer que são bens juridicamente protegidos, de acordo com o art. 213, a liberdade e a dignidade sexual.
O que a lei tutela é o direito de qualquer pessoa de dispor de seu corpo se e quando desejar, em se tratando dos atos sexuais. O estupro consegui agredir tanto a liberdade sexual quanto a dignidade do ser humano, que logo se sente humilhado com a pratica sexual. Neste sentido, diz Noronha, (2002, p.68):
É um direito seu que não desaparece, mesmo quando se dá a uma vida licenciosa, pois, nesse caso, ainda que mercadejando com o corpo, ela conserva a faculdade de aceitar ou recusar o homem que a solicita.
Emiliano Borja Jiménez (2012), fala com precisão sobre a liberdade sexual:
Autodeterminação no marco das relações sexuais de uma pessoa, como uma faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais.
A proposta do legislador inicialmente com o Título VI do Código Penal era Dos crimes contra a liberdade e o desenvolvimento sexual. Com o Novo título Dos crimes contra a dignidade sexual, ainda se pode visualizar é o desenvolvimento sexual como outro bem juridicamente protegido.
Portanto, são os bens juridicamente protegidos: a dignidade, a liberdade e o desenvolvimento sexual. E ainda, o objeto material do crime de estupro pode ser tanto a mulher quanto o homem, ou seja, qualquer pessoa que a vítima deste delito.
Contudo, se a vítima for pessoa menor de 18anos e menor de 14 anos incidirá o agente no crime de forma qualificada do artigo 213, § 1º também do Código Penal.