3. A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR FRENTE A MEDIÇÃO
3.1.Conceito e espécies de vulnerabilidade
A dinâmica das relações consumeristas na sociedade de contemporânea e globalizada facilitou o acesso a produtos e serviços no mercado de consumo, o que acarretou no desdobramento em novos contextos para o Direito privado, como por exemplo, o controle de práticas abusivas pelo fornecedor; a responsabilidade civil por novos danos (danos coletivos, perda do tempo); litígios de massa etc..
Para Andressa Michel26, as lides de consumo são marcadas pela complexidade e pelo anonimato dos sujeitos envolvidos, pois o consumidor e fornecedor, em geral, são estranhos um para o outro, o que dificulta o contato daquele com quem detém o poder decisório quanto ao produto ou serviço disponibilizado no mercado, acabando por evidenciar a condição de vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor (art. 4.º, I, do CDC).
A este respeito faz-se necessário compreender, primeiramente, o conceito de vulnerabilidade e suas espécies para depois projeta-las no instituto da mediação a fim de averiguar a compatibilidade entre ambas.
Destarte, cumpre esclarecer que não obstante acirrada controvérsia doutrinária no tocante a distinção dos conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência, adota-se, no presente trabalho, a hipossuficiência como espécie de vulnerabilidade, qual seja, a econômica27.
Feitas estas considerações, Fernanda Tartuce, esclarece que o termo “vulnerabilidade” pode agregar três principais sentidos28, quais sejam: 1. Como característica relativa, contingente e provisória de certas pessoas (como crianças, idosos, incapazes etc.) ou grupos sociais (como as classes mais pobres); 2. Como condição humana em razão da finitude; e 3. Como princípio ético sob dois vetores: um procedimento racional para orientar a reflexão sobre questões morais e um conteúdo identificável com o conceito de justiça.
No tocante a primeira concepção, Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem apontam a vulnerabilidade do consumidor sob as vertentes técnica, fática, jurídica e informacional na relação jurídica material consumerista. Acerca da vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente suscetível de ser enganado quanto a característica do bem ou sua utilidade. A vulnerabilidade fática, por sua vez, traduz- se pela posição de monopólio do fornecedor fático ou jurídico em razão de seu poderio econômico e da essencialidade do serviço. Por conseguinte, a vulnerabilidade jurídica corresponde a falta de conhecimentos jurídicos, de contabilidade ou de economia específicos pelo consumidor (esta é presumida para não profissionais e pessoas físicas) ganhando especial relevância como fonte irradiadora dos deveres de informação do fornecedor sobre o conteúdo do contrato em face da complexidade da relação contratual conexa e seus múltiplos vínculos cativos. Por fim, quanto a vulnerabilidade informacional os autores esclarecem: “o que caracteriza o consumidor é justamente seu déficit informacional, pelo que não seria necessário aqui frisar este minus como uma espécie nova de vulnerabilidade, uma vez que já estaria englobada como espécie de vulnerabilidade técnica. Hoje, porém, a informação não falta ela é abundante, manipulada, controlada e, quando fornecida, nos mais das vezes, desnecessária (MARQUES, Cláudia, p.158).
Fernanda Tartuce atenta para a projeção destes fatores na seara processual, conceituando-se a vulnerabilidade processual como “a suscetibilidade do litigante que o impede de praticar os atos processuais em razão de uma limitação pessoal involuntária ensejada por fatores de saúde e/ou ordem econômica, informacional, técnica ou organizacional de caráter permanente ou provisório”29.
Partindo-se destes conceitos, é possível concluir, preliminarmente, que a vulnerabilidade do consumidor nas relações jurídicas materiais se reflete nas relações de cunho processual30, fazendo-se necessário a proteção deste agente econômico no tocante a política de tratamento adequado de conflitos consumeristas à luz sistema multiportas.
3.2 O sistema multiportas e a cultura da pacificação: a mediação como alternativa possível aos litígios consumeristas
3.2.1 Breves considerações acerca do sistema multiportas na América Latina
Para Mariana Hernandez Crespo, os métodos alternativos de resolução de conflitos nos Estados Unidos constituem, de modo geral, uma alternativa para o Judiciário dentro da própria estrutura do sistema legal, operando sob o que tem sido descrito como “a sombra da lei”31. Neste contexto, o Tribunal Multiportas é um sistema efetivo que se vale de um responsável pela triagem e encaminhamento das ações, ajudando as partes a selecionarem o método alternativo de resolução de conflitos e ampliando, de maneira geral, o nível de satisfação com o resultado entre os envolvidos na disputa. Para a autora, trata-se de um sistema eficiente, porque além de permitir que as partes cheguem a uma solução relativamente barata e rápida, possui a funcionalidade de liberar o Judiciário das ações que são mais apropriadas aos métodos alternativos de resolução de conflitos, mantendo a via jurisdicional apenas para as ações que exigem um processo público32.
A pesquisadora defende que, embora a maioria das constituições da América Latina assegure a proteção do direito de acesso à justiça, na maioria das vezes isto não passa de uma aspiração diante da frágil implementação de seus mecanismos. Nesta toada, a solução de conflitos latino-americana (LDR), estão sob a denominada “pálida sombra da lei”33, que reflete esta deficiência na implementação dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos, e, por conseguinte, pode levar a acordos não tão justos diante da falta de garantias de imparcialidade. Para tanto, a autora defende um aprimoramento sistêmico dos MARCs no contexto cultural latino americano através da participação do cidadão nos sistemas decisórios públicos:
“No contexto da América Latina, o Tribunal Multiportas poderia fazer parte de uma solução sistêmica para um futuro melhor. Os cidadãos precisam participar das decisões públicas, mas, para que isso ocorra, eles precisam adquirir as competências necessárias a uma participação significativa. O Tribunal Multiportas tem a capacidade de começar a desenvolver essas competências, proporcionando a oportunidade de uma participação significativa, em menor escala, na resolução de conflitos privados. Tal como funciona atualmente nos Estados Unidos, o Tribunal Multiportas se vale de um responsável pela triagem para encaminhar as ações, ajudando as partes a selecionarem o método alternativo de resolução de conflitos. Entretanto, no contexto da América Latina, o Tribunal Multiportas pode adquirir uma dimensão socialmente transformadora, treinando as partes e transmitindo experiência na resolução de conflitos de forma construtiva, sem recorrer à violência ou à passividade34.
A este respeito, Lilia Sales e Cilana de Morais Soares identificam a mediação, a conciliação e a negociação como práticas democráticas, uma vez que “são procedimentos que procuram resolver os conflitos de maneira ativa, participativa, pacífica e inclusiva, por meio da valorização do diálogo, do respeito às partes, da formação de parcerias e com ativa participação e responsabilidade das pessoas” 35. Nesta linha intelectiva, a mediação como proposta de resolução de conflitos evidencia a necessidade de um novo pacto social diante da sua compreensão como um novo saber que corresponde aos ideais de construção democrática, uma vez que possibilita resgatar o protagonismo dos próprios atores que compõem o cenário das situações de conflito.
Para a compreensão desta nova cultura pacificadora através do diálogo, faz-se necessário delimitar o significado do termo mediação utilizado no presente trabalho para depois apontar os seus desafios frente a vulnerabilidade do consumidor no ordenamento jurídico pátrio.
3.2.2 Considerações acerca do termo “mediação”
O art. 1º, parágrafo único da Lei 13.140/2015 conceitua a mediação como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. Já o Código de Processo Civil de 2015 dispõe em seu art. 165:
“§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.
Para Fredie Didier Jr. os institutos da mediação e conciliação se assemelham por ambas serem “formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição”36. Trata-se, portanto, de forma de autocomposição de conflitos, em que o mediador/conciliador apenas exerce um papel de catalisador do conflito.
Segundo o autor, há uma sutil diferença entre os institutos, uma vez que o conciliador possui uma atuação mais ativa no processo de negociação, podendo inclusive propor soluções para o litigio, ao passo que o mediador apenas facilita o diálogo entre os envolvidos no conflito de modo que estes possam chegar por si sós a solução mais adequada ao impasse. Outrossim, a conciliação é mais indicada para litígios em que não há vinculo anterior entre os envolvidos, e a mediação, ao revés é mais adequada em litígios com vínculos pretéritos, conforme art. 165, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil de 2015.
A despeito da diferenciação estabelecida pelo novo Código, Américo Bedê Júnior e Cristiane Conde Chmatalik defendem que há de se buscar, na prática, quais técnicas e métodos que serão mais adequados para o caso em concreto: “pensamos que num conflito envolvendo questões de reparação de danos materiais e morais, as partes envolvidas têm vínculo anterior e, muitas vezes, querem continuar essa relação contratual, sendo a mediação a forma mais correta de resolver tal conflito.37
Nesta linha de ideias, o manual de mediação do CNJ estabelece que o §3º do art. 165 do CPC/2015 não dispõe de uma definição de mediação, mas uma orientação de encaminhamento de casos. A título de exemplo, nada impede que em uma hipótese de acidente aéreo no qual partes da aeronave tenham caído sobre propriedade de produtores rurais hipossuficientes que nunca tenham viajado de avião possa ser resolvida por mediação. No exemplo citado, note-se que não há vínculo anterior entre os interessados e ainda assim a mediação mostra-se um processo consensual aplicável ao caso”.38
Diante desta explanação, o presente trabalho tratou do termo “mediação” como a participação de um terceiro imparcial com intuito de promover a comunicação entre os envolvidos, a fim de estimular a solução do conflito pelos envolvidos mediante o exercício da autonomia privada na elaboração de opções para os impasses e sem a imposição de resultados. 39
Feitas estas considerações, passa-se a análise doutrinária dos desafios do gestor de conflitos frente a vulnerabilidade processual do consumidor.
3.2.3 Os desafios da mediação frente a vulnerabilidade processual do consumidor
A cultura do litígio arraigada no contexto brasileiro concentrou a solução de conflitos pela via jurisdicional, e, por consequência, a sobrecarga do Poder Judiciário diante do grande número de demandas oriundas do consumo de massa na sociedade pós-moderna. Neste contexto, a resolução de controvérsias pelo meio estritamente adversarial e formalista somado a “superdependência” da população à figura do juiz40 acarretaram na má administração dos conflitos consumeristas41 diante do excessivo apego ao legalismo e da supervalorização da norma escrita.
Neste conturbado cenário, a comprometida efetividade do direito fundamental da proteção do consumidor na seara processual carece de uma mudança cultural à luz do acesso a uma ordem jurídica justa, a fim de dinamizar outras fontes de pacificação social para melhor gerir as lides de consumo. Com efeito, a cultura da administração consensual dos conflitos42 busca através de ações comunicativas estabelecer um diálogo entre o fornecedor e o consumidor vulnerável, de maneira a incutir a ideia de parceria entre estes agentes econômicos. Esta visão não adversarial permite um ganho para ambas as partes tratando o conflito como uma oportunidade de crescimento, amadurecimento ou até mesmo como marketing direto e de aproximação com o consumidor, sob a lógica do ganha-ganha43: ganham os consumidores que constroem suas próprias soluções satisfatórias e ganham as empresas, que preservam seu maior patrimônio, o cliente44.
Diante desta nova perspectiva de acesso à justiça pela gestão adequada de conflitos, cabe questionar: a mediação seria um método adequado na solução de conflitos consumeristas ante a vulnerabilidade do consumidor? Qual seria a postura do gestor de conflitos diante desta vulnerabilidade?
Para a doutrina, a mediação seria um meio satisfativo adequado para esta espécie de controvérsia, pois comporta no empoderamento das partes envolvidas, atendendo aos interesses de ambos os envolvidos, combinando celeridade e baixos custos de transação45. A título de exemplo, a mediação é apontada como uma opção viável a resolução do litígio em controvérsias consumeristas de massa, cujos interesses imediatos exigem, geralmente, a solução célere das demandas, sob pena de comprometimento considerável da relação jurídica e da condição da parte46.
Por outro giro, parte da doutrina considera que não se aplica este método aos casos em que haja grande disparidade de poder, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor47. Para tanto, cabe ao gestor de conflitos encarar a existência de graus e espécies de vulnerabilidade na relação processual de solução de conflitos consumeristas a fim de assegurar a igualdade e a autonomia da vontade dos envolvidos, conforme art. 2º, II e V da Lei 13.140/2015.
A este respeito a jurista Fernanda Tartuce leciona que a vulnerabilidade do litigante pode ser aferida no momento da promoção da composição e, caso não seja devidamente enfrentada, pode ensejar efeitos nocivos na transação porventura entabulada. Como o jurisdicionado mais fraco suporta o tempo do processo com grandes prejuízos, sua precária situação pode acabar induzindo-o a transacionar para receber qualquer valor (ainda que ínfimo), o que estimula o uso da autocomposição de má-fé pelo devedor que pretende continuar violando obrigações, pagar menos ou simplesmente ganhar tempo”.
A jurista complementa que a desigualdade na conciliação pode se dar através do Poder Judiciário ante a projeção de externalidades negativas em face da distribuição desigual na tentativa de autocomposição: 48 “[...] os ônus e encargos entre as classes de litigantes: os abonados que podem sustentar financeiramente a lide, não têm dificuldade para aguardar o seu desfecho, ao contrário dos hipossuficientes (inclusive os organizacionais), que, mesmo quando assistidos pelo bom direito, não raro aceitam o encerramento prematuro do processo, recebendo menos do que fariam jus”.
Nesta linha intelectiva, em que pese haver corrente doutrinária que defenda uma atuação ativa do conciliador/mediador a fim de garantir uma paridade de armas entre os litigantes vulneráveis49, há grande celeuma acerca da postura proativa do gestor de conflitos nos métodos autocompositivos.
A este respeito a doutrina norte-americana tece severas críticas sobre o comprometimento da autodeterminação dos envolvidos no litígio na mediação avaliativa. Ao contrário da mediação facilitativa que busca estabelecer uma melhor comunicação entre os agentes do conflito, possibilitando o entendimento mútuo e a construção de um diálogo entre os envolvidos, a mediação avaliativa proporciona uma orientação qualificada do mediador que por sua vez quase que impositivamente elabora, sugere e dirige a solução dos problemas50.
Diante desta críticas, é recomendável que o terceiro facilitador do diálogo atue com imparcialidade (art. 2º, I da Lei de Mediação), contudo permanece seu dever de colaborar para que as partes alcancem um acordo efetivo e durável em bases razoáveis.
Desta maneira, caso haja a viabilidade do diálogo entre o fornecedor e o consumidor, torna-se necessária a criação de mecanismos capazes de colocar este último em situação de igualdade no tocante a sua vulnerabilidade processual a fim de garantir-lhe a autonomia da vontade prevista no art. 2º, II e V da Lei 13.140/2015. A este respeito Fernanda Tartuce assevera:
“É papel do terceiro imparcial checar se os envolvidos conhecem os dados relevantes para que as soluções construídas consensualmente possam ser acolhidas como fruto de genuíno e esclarecido consentimento(...)
Durante a exposição das partes e de suas razões, pode ser percebida uma gritante disparidade de poder entre os envolvidos na negociação: como deve o terceiro imparcial (conciliador ou mediador) reagir a esta constatação?(...)
Uma possibilidade para buscar superar essa dificuldade é promover a comunicação entre os indivíduos sobre pontos de comum interesse; ao invés de enfrentar diretamente o mérito e adiantar impressões sobre a quem assistiria a razão em um potencial julgamento, o juiz deve focar aquele momento de construção de consenso e não eventual prosseguimento sob o prisma contencioso (...)
São atitudes que podem ser adotadas pelo terceiro imparcial para bem trabalhar eventual disparidade de poder: assistir a parte mais fraca a obter, organizar e analisar dados, bem como identificar e mobilizar seus meios de influência; ajudar e educar a parte a planejar uma efetiva estratégia de negociação; colaborar para que o litigante desenvolva recursos financeiros de forma a poder continuar a participar das negociações; indicar a parte a um advogado ou outra pessoa de recursos; encorajar a parte a fazer concessões realistas”51
Ante o exposto, é imprescindível a formação de políticas públicas voltadas a dinamizar o tratamento adequado dos conflitos consumeristas com o escopo de conferir expressão ao direito ao acesso à ordem jurídica justa ao consumidor vulnerável tanto no âmbito judicial como extrajudicial.