4. POLÍTICAS PACIFICADORAS NOS CONFLITOS CONSUMERISTAS
4.1. Aspectos introdutórios da mediação extrajudicial
Ab initio, importante pontuar que o papel do Poder Judiciário hodiernamente passou por profundas modificações, a saber, a superação do paradigma unicamente judicatório na solução de litígios. Atento a esta realidade, o legislador pátrio editou normas compatíveis com a política de tratamento adequado ao conflito, dentre eles o novo código de processo civil (Lei 13.105/2015) que fixou parâmetros claros para a obrigatoriedade das audiências de conciliação e mediação, expressamente no art. 334, caput e parágrafo 4º, inciso I; a lei de mediação (Lei 13.140/2015) que estabeleceu princípios e parâmetros da mediação; a lei 9.099/95 que prevê a conciliação e transação como critérios para juizados especiais cíveis etc.
Neste diapasão, o art. 3º § 3° do CPC/2015 sinaliza que os métodos de solução consensual de conflitos devem ser uma atividade preferencialmente extraprocessual e extrajudiciária52. Outrossim, o seu §2º previu, o Estado como promovedor, sempre que possível, da solução consensual dos conflitos.
Com efeito, o fomento à desjudicialização dos conflitos perpassa pela criação de políticas públicas de iniciativa do Estado e da sociedade civil a fim de incutir uma cultura consensual através do empoderamento dos sujeitos envolvidos nos litígios de natureza consumerista como via a uma implementação democrática do acesso à ordem jurídica justa e a proteção do consumidor53.
Desta maneira, é imperioso reconhecer a importância do fortalecimento dos diversos canais extrajudiciais de composição de litígios consumeristas, tais como como serviços de atendimento ao consumidor regulamentados pela lei do SAC (decreto 6.523/2008); serviço digital de atendimento ao consumidor na própria plataforma de comércio eletrônico; sites de reclamação e dos órgão de proteção ao crédito; atendimento ao consumidor por meio de agências reguladoras54; órgãos administrativos de defesa dos consumidores (PROCONs) etc. Além disso é possível promover políticas preventivas de conflitos, bem como fortalecer os órgãos do sistema de proteção ao consumidor como o Ministério Público, as defensorias públicas e as associações de proteção ao consumidor etc..
Atento a este movimento, a paulatina implantação da gestão pacífica de controvérsias deve proporcionar um agir comunicativo entre o consumidor e o fornecedor, a fim convergir seus interesses. Para tanto a cultura consensual se ambientaliza através de políticas públicas voltadas a conscientização destes agentes econômicos enquanto parceiros mediante técnicas que proporcionem um diálogo entre estes agentes econômicos do mercado de consumo.
Para isso, é preciso que os operadores do Direito se atentem para as novas perspectivas da mediação extrajudicial na seara consumerista, tais como seu caráter educador e a construção programas de indenização pelo design de sistemas de disputas.
4.1.1. A mediação extrajudicial como perspectiva educadora nos litígios consumeristas de massa
Segundo Leslie Shérida Ferraz55, as demandas de consumo podem assumir caráter difuso, coletivo, individual homogêneo ou essencialmente individual, sendo que nas demandas oriundas das relações de economia de massa, quando essencialmente coletiva, o processo não atua apenas como instrumento de solução de litígios, mas, sobretudo, de mediação de conflitos sociais56.
Ao tratar de demandas de massa envolvendo litígios consumeristas atinentes a serviços de telefonia que abarrotam os Juizados Especiais Cíveis, a autora propõe que a via coletiva é a mais condizente na proteção de interesses consumeristas, reputando a inadequação da estrutura simplificada e conciliatória disponibilizada pelos Juizados Especiais Cíveis. Ao aprofundar o tema, a autora defende o manejo de anteparos sucessivos para a solução dos conflitos desta natureza, a saber, em primeiro lugar a tutela administrativa-regulatória (ex. multas, restrições de contratação e regulamentação pelas agências reguladoras) para adiante acionar a tutela judicial- coletiva, deixando, por fim, o saldo residual para os Juizados.
Contudo, a ineficiência dos mecanismos extrajudiciais como os serviços de atendimento ao cliente (SACs) e ouvidorias das empresas acabem por gerar uma superlotação nos juizados com demandas individuais. Outrossim, para os fornecedores, a pulverização destas ações parece mais vantajosa em um primeiro momento, pois nem todos os indivíduos lesados reclamam pelos seus direitos, e, dentre os que buscam, muitos são lesados em função da morosidade a desistir, renunciar ou firmar acordos em valores menores aos que fariam jus. Por outro lado, após um tempo, essas empresas podem começar a sentir os impactos da gestão de um contencioso de massa, mudando suas políticas e aproximando-se dos consumidores na tentativa de firmar acordos e reduzir o número de demandas57.
Corroborando com o este pensamento, Guilherme Martins assevera que:
No entanto, a falência do processo judicial, nos moldes individualistas em que foi concebido, levou à falência dos chamados "campeões" na má prestação de produtos e serviços, como é o caso das operadoras de telefonia, planos de saúde e instituições bancárias, que dizem respeito a assuntos complexos e de alta especialização, quando nem sempre é fornecida aos consumidores a prévia informação (Código de Defesa do Consumidor, art. 46). Através da educação de ambas as partes, consumidor e sobretudo do fornecedor, devem ser superadas, através da mediação e dos demais meios alternativos de solução de conflitos, as barreiras da litigiosidade, por meio das técnicas de mediação”58.
Pelo articulado, é possível vislumbrar o caráter pedagógico da mediação nos conflitos consumeristas de massa, pois através deste promove-se a conscientização dos agentes econômicos tanto na prevenção, como na resolução de conflitos. Isto significa que é imprescindível uma estrutura capaz de educar o fornecedor para uma melhor prestação de serviços/produtos, bem como conscientizar o consumidor acerca do seu comportamento no mercado.
A este respeito, o Projeto de Lei do Senado 283, de 2012, modifica o art. 5°, VI da Lei 8078/90, para incluir dentre os instrumentos da Política Nacional das Relações de Consumo a "instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento", como ocorreu em iniciativas pioneiras da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 59.
4.1.2. Os programas de mediação extrajudicial em acidentes de consumo
Hordiernamente os programas de mediação extrajudicial em acidentes aéreos vêm ganhando destaque no que tange a experimentação de novo um novo campo de estudos no Brasil denominado de “desenho de sistemas de disputas” (DSD)60. Sua primeira e principal característica é a construção de um modelo aplicável a um caso ou a um grupo de casos específicos, garantindo o reconhecimento da peculiaridade de cada situação61. Destaca-se, ainda, a participação de órgãos de defesa do consumidor que atuam como mediadores nos impasses em acidentes de consumo visando um ambiente propício para que as partes dialoguem, a fim de assegurar a neutralidade dos acordos diante da proteção do consumidor vulnerável.
Outrossim, a doutrina aponta como segunda característica a imprescindibilidade da anuência de todos os envolvidos, vítimas e responsáveis nestes programas62. Frise-se que a adesão ao programa traz diversos benefícios para ambas as partes, a saber: aumenta a segurança do sistema ao garantir o pagamento das indenizações correspondentes aos lesados; viabiliza o planejamento econômico e financeiro do fornecedor, garantindo que seus negócios não sejam devastados pela obrigação inesperada de pagar vultuosas indenizações concedidas judicialmente; proporciona celeridade e segurança no pagamento ao consumidor lesado; reduzem custos para resolver a controvérsia etc. Assim, os consumidores devem estar cientes para serem dotados de autonomia para optar ou não por tais mecanismos, podendo esta participação ser desfeita a qualquer tempo caso os envolvidos queiram ingressar pela via judicial.
A derradeira característica destes programas é a previsão de parâmetros preestabelecidos para o cálculo das indenizações, que deverão ser divulgadas de antemão para que os lesados decidam se vão ou não aderir ao plano, o que proporciona o controle do procedimento e seus resultados por ambas as partes. Atente-se que, na medida do possível, os programas devem garantir tratamento individualizado e respeitar o comando legal do princípio da reparação integral dos consumidores, o que demonstra uma abordagem conveniente a vulnerabilidade do consumidor à vista dos preceitos legais da responsabilidade civil.
A título de exemplo brasileiro de programas de mediação em acidentes aéreos, a Câmara de Indenização 3054 relativo ao acidente do voo JJ 3054 da empresa TAM Linhas Aéreas foi o primeiro programa brasileiro baseado nas experiências norte- americanas para pagamento de indenização aos familiares das vítimas de forma rápida e eficaz. O modelo sugerido pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por intermédio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), se baseava em dois aspectos: (a) emprego de parâmetros de referência para o cálculo das indenizações; e (b) implementação de um procedimento extrajudicial, facultativo e célere, com participação de órgãos de defesa do consumidor63. Inicialmente, a TAM e suas seguradoras apresentaram resistência à iniciativa. Entretanto, após a maturação do modelo proposto e a realização de negociações com a participação de familiares das vítimas, as empresas e demais autoridades envolvidas aprovaram o Regimento Interno da Câmara de Indenização 3054, documento que regula todas as normas de funcionamento do programa e os critérios de fixação das indenizações.
Por intermédio desta breve análise é possível concluir, preliminarmente, que o tratamento diferenciado do consumidor através da mediação pelos programas de indenização é capaz de promover o direito ao acesso à ordem jurídica justa em consonância com a proteção do consumidor vulnerável. Para Fernanda Tartuce ela não é apenas capaz de tirar da inércia o envolvido no conflito, como também afasta a pretensão ao paternalismo e fomenta a que as partes busquem alcançar por si mesmas a composição efetiva das controvérsias, colaborando ativamente para o alcance da paz social. 64
Feitas essas considerações, passa-se a uma breve explanação acerca dos DSDs.
4.1.2.1 Os desenhos de sistemas de disputas na seara consumerista
Destarte, cumpre esclarecer que o presente trabalho pretende apenas introduzir e relacionar a nova seara de estudos do design de sistemas de disputas (DSD) com o tratamento adequado das demandas consumeristas no contexto jurídico pátrio65.
Oriundo do direito norte-americano, o DSD investiga a construção de sistemas para resolução de disputas complexas ou recorrentes, customizados para as necessidades únicas de cada caso concreto, visando à eficiência e ao corte de custos de transação66. O design ajuda as partes a criar um menu (sistema) de resolução de disputas desenhado sob medida para organizações ou certos tipos de controvérsias, através de diferentes mecanismos processuais67 com características e funcionalidades distintas – podendo ser combinados, organizados, sequenciados, e até fundidos em figuras híbridas, que deem vida a novos mecanismos processuais ou arranjos procedimentais complexos68.
Como exemplo já ventilado neste trabalho, o programa CI 3054 inovou no tratamento de indenizações extrajudiciais em acidentes aéreos, sob a perspectiva do ganha-ganha69, ou seja, ambas as partes se beneficiam do procedimento. Criou-se uma zona de acordo com propostas realistas, a partir da formulação de um diagnóstico do conflito70 e o estabelecimento de uma relação de confiança71 com o programa a partir dos seguintes fatores chaves: (i) a transparência: informação sobre os dados do programa; (ii) isonomia: tratamento e procedimento indistinto entre os envolvidos; (iii) apoio em critérios objetivos: foram utilizados parâmetros indenizatórios de precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça; (iv) eficiência; (v) tratamento digno das partes e (vi) participação governamental de órgãos públicos como o Ministério Público, a Defensoria Pública e o PROCON de São Paulo para atribuir maior legitimidade ao programa.
O êxito do referido projeto mediante a reconciliação dos interesses dos envolvidos a partir de ações comunicativas (negociação) gerou não apenas a percepção de justiça da resolução do conflito em si, como também de seu procedimento, além de reduzir custos do processo e absorver o impacto de mais centenas de ações indenizatórias.
A este respeito, Diego Faleck dispôs que:
“Os interesses são as necessidades, os desejos e os medos que compõem a preocupação ou a vontade de alguém. Permeiam a "posição", que compreende os itens tangíveis que alguém diz que quer. Na famosa obra conjunta com Roger Fisher, Ury mostra que o problema básico em uma negociação não reside em posições conflitantes, mas no conflito entre as necessidades, desejos, preocupações e medos das partes. Por isso, quando se atravessa a barreira da posição inicial rumo aos interesses que motivam as partes, normalmente é possível encontrar uma alternativa de posição, que vai ao encontro dos interesses de ambas as partes”72.
Sob esta perspectiva, a arquitetura institucional pelos DSD se coaduna com o a política de tratamento adequado dos conflitos consumeristas, pois exige uma criatividade organizacional por parte dos operadores do Direito a fim de diversificar os canais e identificar os métodos mais adequados para a resolução desta espécie de litígio. O desafio comporta em inserir esta nova cultura no cenário brasileiro demonstrando benefício de todos os envolvidos não apenas do ponto de vista econômico, como também em termos de concretização de direitos e acesso a uma ordem justa e proteção ao consumidor.
Isto posto, passa-se ao estudo da política de tratamento adequado sob o prisma do Tribunal multiportas.
4.2 As mediações judiciais pelo sistema multiportas
A cultura do litígio que permeia o Poder Judiciário brasileiro como centro de solução de litígios foi um dos fatores que gerou a sobrecarga do sistema pelo alto número de demandas e a precarização da prestação jurisdicional, comprometendo a própria efetividade dos direitos garantidos pela Carta Constitucional de 1988.
Sob a égide do tratamento adequado de conflitos pelo sistema multiportas, o Conselho Nacional de Justiça passou a perquirir políticas públicas em MARCs, o que acarretou na resolução 125 do CNJ, cujos objetivos são: i) disseminar a cultura da pacificação social e estimular a prestação de serviços autocompositivos de qualidade (art. 2º); ii) incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas amplos de autocomposição (art. 4º); iii) reafirmar a função de agente apoiador da implantação de políticas públicas do CNJ (art. 3º)73.
Diante deste novo paradigma estabelecido pelo CNJ, a compreensão de acesso à Justiça se expandiu de maneira a interpretá-lo não mais como acesso ao Judiciário, mas sim como um procedimento justo ligado à satisfação do jurisdicionado por meio de ações comunicativas pela autocomposição. Neste contexto, a redefinição do papel do Poder Judiciário como menos judicatório e mais harmonizador perpassa pela integração do jurisdicionado como protagonista da solução de conflitos, pois o Tribunal multiportas latino-americano comporta uma dimensão socialmente transformadora, treinando as partes e transmitindo experiência na resolução de conflitos de forma construtiva, sem recorrer à violência ou à passividade74.
Com vistas neste novo paradigma, em que pese os magistrados não terem contato direto com o litígio na fase pré-processual, nada impede que programas dos próprios tribunais fomentem o uso da via consensual antes do início do processo judicial. A título de exemplo, o Conselho Nacional de Justiça promoveu serviço de mediação digital75 público e gratuito para incentivar acordos via internet em questões que não viraram processos judiciais na seara consumerista.
Na fase processual, por sua vez, o conflito é abordado por uma demanda apresentada ao Judiciário, devendo a mediação/conciliação ocorrer perante os centros de solução de conflitos, cuja obrigatoriedade de criação está prevista no art. 165 e seguintes do NCPC e os arts. 8 a 11 da Resolução n. 125/2010 do CNJ. O desafio, neste aspecto, é estruturar os tribunais com esta nova rede de profissionais, o que muitas vezes encontra obstáculos no tocante a limites orçamentários e gerenciais76.
Neste contexto, o magistrado ganha especial atuação como filtro de disputas, ou seja, ele realiza um ato de diagnóstico, pesa questões como os benefícios da mediação para aquele caso, o interesse das partes, a possibilidade de disposição e transação das questões objeto do conflito, entre outros elementos. Desta maneira, não é preciso que o julgador domine as técnicas de mediação, mas, sim, que ele entenda a aplicabilidade do processo e em como as partes podem ser auxiliadas até o acordo77.
Contudo, em que pese a mediação ser um método alternativo, ou seja, uma opção ao jurisdicionado, a redação do art. 334 “caput” do CPC sugere a vedação ao magistrado a “dispensar” este ato, mesmo vislumbrando a total improbabilidade do acordo, pois o dispositivo prevê a quase obrigatoriedade da audiência de conciliação/mediação. Segundo o seu §4º, a audiência apenas não se realizará se ambas as partes declinarem ou quando o direito não admitir autocomposição, o que gera problemas práticos concretos apontados por Fernando Gajardoni:
“a)quebra-se aquilo que de mais caro há nos métodos consensuais de solução de conflito, a autonomia da vontade, lançada pelo próprio legislador como princípio da mediação (art. 166 CPC/2015); b) burocratiza-se a mediação/conciliação, obrigando todas as partes, mesmo não querendo, a se submeter a ela, simplesmente porque uma delas deseja; e c) dá azo a manobras processuais protelatórias, com um dos demandados aceitando a audiência, apenas, para ganhar mais alguns meses de tramitação processual, sem possiblidade de intervenção judicial para obstar a manobra; e d) torna maior o custo do processo, pois além do pagamento pelos serviços do mediador/conciliador, o demandado domiciliado em outra localidade, praticamente em todas as ações, deverá se deslocar para a audiência de mediação/conciliação no foro da propositura. (...)
E tudo isso temperado pela cominação de que o não comparecimento injustificado ao ato será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sancionando-se o ausente com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (art. 331, § 8º, CPC/2015)”.
Diante destas críticas realizadas pela doutrina, em que pese a pretensão do legislador seja fomentar a cultura da consensualidade no ordenamento jurídico brasileiro através do Tribunal multiportas, faz-se necessário a formação de uma política pública de tratamento adequado de maneira objetiva e sistematizada no tocante a vulnerabilidade do consumidor a fim de evitar a celebração de acordos lesivos aos seus interesses.
