2. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS E OS MEIOS DE PROVA
2.1. CONCEITO E FINALIDADE DE PROVA PENAL
Inicialmente, antes de se adentrar ao tema dos meios especiais de provas admitidos na Lei nº 12.850/13, se faz necessário conceituar o que é prova penal para o mundo jurídico, nesse sentido, Nucci[51] diz que:
Há, fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato. Nesse último senso, pode dizer o juiz, ao chegar a sentença: “Fez-se prova de que o réu é autor do crime”. Portanto, é o clímax do processo.
Avena[52], ao tratar do tema diz que “prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias.”. Reis e Gonçalves[53] ao conceituarem a prova penal dizem que:
[...] Sob essa ótica objetiva, pois, prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da veracidade de um fato ou circunstância.
O termo prova também é empregado, sob aspecto subjetivo, para definir o resultado desse esforço provatório no espírito do juiz.
Destarte, o conceito de prova fundamenta-se na doutrina sob dois aspectos, o objetivo o qual se baseia no esforço de demonstrar a veracidade de determinado fato alegado pelas partes, utilizando-se de instrumentos admitidos na legislação processual penal e extravagante; e o subjetivo, que diz respeito ao resultado deste esforço para o convencimento da verdade do fato ao Juiz.
Desta forma é possível afirmar que a finalidade da prova penal é convencer o magistrado de determinado fato apresentado pelas partes, para que com isto possa ser absolvido ou condenado o réu, ou seja, o que se almeja com a prova é alcançar a verdade processual (ou relativa). Nesse sentido Mirabete, apud Avena[54] quando se refere ao tema diz “provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo”.
Denota-se desta forma que o conceito e finalidade da prova penal estão ligados ao convencimento do magistrado sobre a verdade relativa apresentada pelas partes, para que com isto possa-se chegar uma decisão sobre o fato alegado.
2.2. MEIOS ESPECIAIS DE OBTENÇÃO DE PROVA DA LEI 12.850/13
A Lei nº 12.850/13 enumera em seu artigo 3º os meios especiais de obtenção de prova na fase investigatória, mas que poderá ser prolongado na fase judicial, o rol como se poderá verificar não é taxativo, podendo ser admitido todos os meios de prova admitidos no direito processual brasileiro, como se pode verificar em:
Art. 3o - Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
Destarte, o presente estudo irá fazer um breve panorama de cada meio de prova abordado na Nova Lei de Organização Criminosa.
2.2.1. Colaboração Premiada
Na já revogada Lei 9.034/95 (Organização Criminosa) e na Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos) a colaboração premiada consiste em um benefício que diminui a pena do agente de um a dois terços, sem elencar nenhuma garantia ou direitos ao colaborador e nem ao menos ditar como seria esta colaboração.
A Lei 12.850/13 (Nova Lei de Organizações Criminosas) não só positivou estas lacunas legislativas anteriores como também, inovou a Ordem Jurídica ao mencionar que o Juiz poderia além de reduzir em até dois terços a pena, conceder o perdão judicial ou substituir a pena por uma restritiva de direitos, como se pode verificar no artigo 4º da mencionada Lei.
Segundo Greco Filho[55] os requisitos para que se possa conceder a colaboração premiada, previstos no artigo 4º, são os seguintes:
Que se trate de investigação ou processo envolvendo o crime de organização criminosa ou crime praticado no âmbito de organização criminosa;
- A colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal;
- Que dessa colaboração resulte um ou mais dos seguintes efeitos:
- A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
- A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
- A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
- A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
- A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
A colaboração deve ser voluntária, ou seja, não poderá haver nenhum tipo de coerção para que alguém faça a colaboração, sendo causa de vício processual se não observado este requisito. O colaborador não só deve agir de forma voluntária, mas também de forma efetiva com o fim de se auxiliar da melhor forma possível a persecução penal ou procedimento judicial.
Para o colaborador ter expectativa sobre os benefícios da delação, é imprescindível que desta colaboração se consiga alcançar um dos efeitos elencados nos incisos do artigo 4º supracitados.
Mesmo que a colaboração tenha todos estes requisitos citados anteriormente, ainda não irá gerar de automático o benefício da Delação premiada, tendo o magistrado que se ater ao que dita o § 1º do artigo 4º da Lei 12.850/12, in verbis: “§ 1o - Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”.
Greco Filho[56] lembra disto quando diz que “A colaboração e os efeitos, porém, não geram automaticamente o direito ao benefício (perdão judicial ou redução da pena). Dependerão de avaliação de outras circunstâncias, previstas no §1º [...]”.
Desta forma mesmo que a delação consiga desmantelar a organização criminosa, o magistrado terá que levar em consideração para a concessão do benefício da colaboração premiada a personalidade do delator, a natureza do crime que este cometeu dentro da organização, assim como a gravidade e a repercussão deste, apesar de que o Delegado de Polícia e o membro do Parquet poderão, a qualquer tempo, requerer ou representar ao Juiz pelo benefício do perdão judicial, mesmo que este benefício não esteja previsto na proposta inicial, como dita o § 2º do artigo 4º da Lei 12.850/13.
Interessante que a nova Lei de organização criminosa ao abordar como seria feito o acordo de colaboração premiada, previstos nos §§ 6º, 7º, 8º e 9º do artigo 4º, previu que o Juiz não iria participar deste, corroborando desta forma com o princípio da Imparcialidade e do Juiz Natural, e inovando a Ordem Jurídica, uma vez que antes do advento deste diploma normativo o magistrado atuava junto na proposta de acordo.
A Lei também cuidou de elencar alguns direitos e garantias ao colaborador, visto os riscos que este poderia correr por represálias pelos membros da organização criminosa que poderá ser desmantelada por esta delação. Estes direitos estão previstos no artigo 5º da Lei 12.850/13, quais sejam:
Art. 5o - São direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Além de enumerar os direitos que o colaborador terá, a Nova Lei de Organizações Criminosas tratou também, de punir quem infringir algum destes direitos, como se pode verificar no artigo 18 da norma em comento, in verbis:
Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Como bem elucida Sanches, e como se verificará mais adiante, o legislador pecou neste dispositivo pelo fato de ter mencionado no tipo penal apenas o colaborador, fazendo omissão ao agente infiltrado, o qual também justificaria a criação do delito.
Mendonça[57] menciona que a Lei 12.850/13 trouxe grandes avanços na temática da colaboração premiada, entretanto o fato de o Estado fazer uso de um dos participantes dos delitos cometidos pelas organizações criminosas a fim de se conseguir provas para desmantela-las mostra como as organizações criminosas estão cada vez mais sofisticadas e como o Estado está falindo como legitimado da persecutio criminis.
2.2.2. Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos
Apesar de a Lei 12.850/13 ter dado grandes avanços nas questões relacionadas à colaboração premiada e à infiltração policial, preenchendo lacunas antes existentes, esta pecou ao disciplinar de alguns outros meios especiais de provas, a exemplo a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, o qual somente faz menção ser possível utilizar deste instituto em seu inciso II do artigo 3º, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência suprir a obscuridade deixada pelo diploma legal.
Diante desta lacuna, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº 510 de 2013 que tem como objeto regulamentar a gravação, a escuta e a interceptação ambiental, para fins de utilização em processos judiciais ou administrativos. A justificação para a criação de uma norma que regulasse este meio de prova, foi justamente a lacuna deixada pela Lei 12.850/13, como se pode verificar em:
A captação ambiental de imagens e sons por meio de gravações, escutas e interceptações é, atualmente, um dos meios mais eficazes de produção de prova em matéria criminal, notadamente quando se trata de crimes que não deixam vestígios.
Todavia, apesar da importância prática desse meio de prova, não há sobre ele qualquer regulamentação adequada em nível legislativo. A única referência a esse método de investigação encontra-se no inciso II do art. 3º da Lei de Combate às Organizações Criminosas (Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013). Nesse Diploma, contudo, não se regulamenta nada acerca do procedimento ou das hipóteses de admissibilidade: apenas se declara a possibilidade de obtenção de provas por meio de captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.
Essa lacuna legislativa deve ser urgentemente colmatada[58].
A antiga Lei de Organização Criminosa também somente fazia menção ao instituto condicionando-o a autorização judicial ao revés da Lei 12.850/13 da qual não se é utilizada desta condição para utilizar este meio probatório. Leite[59] entende que a supressão foi devido ao fato da captação ambiental ser utilizada em local público, não ferindo desta forma o direito a intimidade, que é o limite deste instituto além do sigilo profissional.
O Projeto de Lei sobre o assunto que corre no Senado demonstra o mesmo entendimento quando dita em seu artigo 2º que: “Quando realizadas em locais públicos, a gravação, a escuta e a interceptação ambientais independem de ordem judicial ou consentimento dos interlocutores ou participantes da conversa ou reunião”.
Greco Filho[60] disciplina que a captação ambiental não se confunde com interceptação telefônica, que tem disciplina constitucional e legal e é outro meio também previsto. O autor faz menção que a diferença está em que, no caso da interceptação telefônica, o agente está se utilizando de um meio público de comunicação, o telefone ou equiparado, ao passo que a captação ambiental dar-se-á de emissão de sinais fora dos meios públicos de comunicação. O Doutrinador conceitua desta forma captação ambiental como sendo a obtenção, sem autorização de quem emite o sinal, de natureza eletromagnética, óptica ou acústica do significado ou conteúdo desse sinal.
Ademais vale ressaltar, que o então Projeto de Lei que trata sobre o tema tratou, em seu § 1º do artigo 1º, de conceituar cada instituto que a então comentada Lei 12.850/13 se omitiu.
2.2.3. Ação controlada
A Lei 12.850/13 ao conceituar o que é ação controlada para efeitos legais dita em seu artigo 8º que “Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.
A ação controlada, também chamada de flagrante retardado, diferido ou prorrogado, trata-se em realidade não de um meio especial de prova, mas sim de uma técnica ou estratégia excepcional, com o fim de se obter maiores informações e provas mais eficazes na persecução penal para se desmantelar a organização criminosa.
Esta técnica já era prevista na Lei 9.034/05 em seu artigo 2º inciso II, e é disciplinada na Lei 11.343/06 no artigo 53, inciso II, nos dois diplomas legais o flagrante retardado é condicionado a uma autorização judicial, ao passo que na Lei 12.850/13 é preciso somente comunicar, sendo facultado ao magistrado impor limites à ação controlada, como se pode verificar no § 1º do artigo 8º da referida norma. Este dispositivo se justifica pelo fato de que a autorização judicial poderia atrasar o flagrante prorrogado. Entretanto, caso a ação controlada seja contra tráfico ilícito de entorpecentes, deverá haver autorização pelo fato de se utilizar a Lei de Tóxicos.
Vale lembrar que a comunicação será sigilosa e somente quem terá acesso a ela serão o Delegado de Policia, o Ministério Público e o Magistrado, não violando a súmula vinculante nº 14 do STF, que dispõe que o Defensor terá acesso aos documentos dos autos do Inquérito que já tenham sido cumprido as diligências, pelo fato de que após cumprida a ação controlada a defesa terá acesso as provas obtidas por meio desta.
A Lei 12.850/13 inovou a ordem jurídica também, pelo fato de mencionar no artigo 8º a ação controlada no âmbito administrativo, onde a doutrina entende que o flagrante retardado poderá ser realizado por servidores, como os da Corregedoria e Receita Federal. Entretanto, alguns autores entendem que este dispositivo ofenderia o artigo 144 da Constituição Federal pelo fato desta prever a competência da policial judiciária para este tipo de tarefa.
A Lei de Combate ao Crime Organizado ainda previu em seu artigo 9º a colaboração entre Estados para se realizar uma ação controlada, quando o crime for de caráter transnacional, para tanto deverá haver a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.
2.2.4. Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais
Este meio excepcional de prova, previsto no artigo 3º, inciso IV, da Lei 12.850/13, no que diz respeito ao acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, por serem direitos constitucionais, a sua quebra deverá ser precedida de autorização judicial. Diferentemente, o acesso a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais não necessita desta autorização previa, como se verifica no artigo 15 da Lei de Organizações Criminosas, in verbis:
Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito
.
Desta forma, este artigo é claramente constitucional pelo fato de não ferir a intimidade do investigado, uma vez que os dados constantes são públicos.
Greco Filho entende que apesar deste meio de prova estar disciplinado na Lei 12.850/13, ou seja, tratar-se de meio de prova para organização criminosa, esta pode ser utilizada também no Processo Penal em geral.
2.2.5. Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas
Este meio de prova é previsto na Lei 12.850/13, mas é disciplinado pela Lei nº 9.296/96, o qual não faz parte do objeto deste estudo. Em linhas gerais, a interceptação telefônica e telemática é um meio excepcional de obtenção de prova que poderá ser utilizado tanto na persecução penal, quanto na fase judicial, em ambos os casos com prévia autorização judicial fundamentada com os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora e com a indicação dos meios a serem empregados.
Nucci apud Leite conceitua interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas ao comentar que “A interceptação, conforme Nucci, é o ‘ato de imiscuir-se em conversa alheia, seja por meio telefônico ou computadorizado, seja por formas abertas ou ambientais’, abrangendo também as comunicações realizadas pela internet.”.
2.2.6. Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal
O sigilo financeiro, bancário e fiscal é norma de caráter constitucional, caracterizando desta forma uma exceção sua quebra. Desta forma, a Lei Complementar nº 105/01 tratou de disciplinar como poderá ser feita este rompimento de sigilo, tendo a Lei nº 12.850/13 apenas mencionado em seu artigo 3º, inciso VI, que poderá ser utilizado este meio excepcional de prova para a persecução penal, utilizando-se desta forma os conceitos e procedimentos trazidos pela legislação específica.
O § 4º do artigo 1º da Lei Complementar nº 105/01 diz que poderá ser decretado a quebra de sigilo para a apuração de qualquer ilícito, tanto na fase inquisitorial como na judicial, além de frisar em seu inciso IX, especialmente os praticados por organizações criminosas.
2.2.7. Cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais
Este é outro meio de prova trazido pela Lei 12.850/13, que novamente não se aprofundou do assunto. A colaboração, a qual busca provas e informações, poderá ser feita através de convenio ou outro instrumentos administrativos que se entenderem adequados. Em matéria de cooperação internacional, o Brasil tem tratados de extradição com grande número de países, unilaterais e multilaterais, tratados de cooperação jurídica em matéria penal e tratados de cooperação policial, aos quais se devem recorrer em caso de organização criminal transnacional[61].
2.2.8. Infiltração policial
A infiltração policial está previsto no artigo 10 da Lei 12.850, como se pode verificar in verbis:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
O instituto preencheu várias lacunas existentes na revogada Lei 9.034/95, e inovou o ordenamento jurídico dispondo de forma minuciosa esse importante meio excepcional de prova, o qual será objeto de estudo no capítulo seguinte.