6. DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES
Do que foi exposto acerca da dignidade da pessoa, fundamento basilar de um Estado Democrático de Direito e vetor interpretativo constitucional, cita-se Delgado33, em brilhante artigo que assevera que, “o conceito de direito fundamental do trabalho, contudo, volta a estar presente, sem dúvida, na Constituição, por meio dos princípios, valores e fundamentos das ordens econômica e social, que sejam afirmativos da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho”.
E acrescenta exemplos de direitos fundamentais do trabalho consagrados na Constituição Federal de 1988, além dos já elencados, de forma exemplificativa, em seu art. 7º:
[...] como o art. 170. (“Princípios Gerais da Atividade Econômica”), com o art. 193. (“Disposição Geral” relativa à “Ordem Social”), com os arts. 196. e 197, além do art. 200, II e VIII (todos tratando da saúde), também com o art. 205. (tratando da educação), além dos arts. 225. e 227, que tratam das garantias a crianças e adolescentes no País (em acréscimo à regra protetora já lançada no art. 7º, XXXIII, da mesma Constituição)34. (DELGADO, 2007, P. 27).
Destaca também que:
os direitos fundamentais do trabalho estão dados também pelos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil, “[...] naquilo que não reduzam o patamar de garantias asseguradas internamente no próprio pais” (art. 5º, § 2º, CF/88)35. (DELGADO, 2007, P. 27).
E encerra afirmando que:
tais direitos fundamentais do trabalho também constam, evidentemente, da legislação heterônoma estatal, a qual completa o padrão mínimo de civilidade nas relações de poder e de riqueza inerentes à grande maioria do mercado laborativo próprio ao capitalismo (caput do art. 7º, CF/88).36 (DELGADO, 2007, P. 27).
Desta maneira, os direitos fundamentais dos trabalhadores não são apenas aqueles expressos na Carta Magna de 1988, mas também todos aqueles que por seu conteúdo finalístico baseado na dignidade da pessoa humana, independentemente da posição desses direitos na estrutura normativa.
7. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO
Ao contrário dos demais direitos fundamentais, os direitos fundamentais do trabalho não gozam do caráter da universalidade.
Em que pese como fundamentos do Estado Social Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, o conteúdo e o alcance do termo “trabalhadores” mencionado no artigo 7º, da CRFB/1988 ainda gera certa indignação, tendo em vista que estaria se referindo tão somente aos trabalhadores subordinados, excluindo, como p.ex., os trabalhadores autônomos e os eventuais, relegando-os a um patamar jurídico essencial que lhes assegurem um direito fundamental ao trabalho digno.
Apesar disto, houve avanços nesta seara com a aprovação em 02/04/2013, a proposta de emenda constitucional nº 66/2012, conhecida popularmente como a “PEC das domésticas”, elaborada para assegurar a equiparação dos direitos trabalhistas previstos no artigo 7º da Constituição Federal de 1988 para os trabalhadores urbanos e rurais, aos domésticos, tornando- se a Emenda Constitucional nº 72/2013.
A partir da promulgação da EC. 72/2013, que alterou o parágrafo único do artigo 7º da CRFB/1988, os trabalhadores domésticos passaram a ter garantidos direitos como salário- mínimo, férias proporcionais, horas extras, adicional noturno e o FGTS, que antes era facultado ao empregador conceder ou não.
Para o atual ministro do Trabalho e Emprego, Manoel Dias37, a extensão dos direitos trabalhistas aos empregados domésticos é um “avanço histórico que estende direitos aos domésticos já há muito tempo concedidos aos demais trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas. Sem dúvida nenhuma, dará mais dignidade aos trabalhadores domésticos”.
Porém, alguns direitos garantidos aos domésticos pela EC º 72/2013 necessitam ainda de regulamentação infraconstitucional, contudo, a sociedade brasileira evoluiu e, a exemplo do que ocorreu em outros países, compreendeu a necessidade de reconhecer a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho sempre que se tratasse dessa modalidade de trabalho. Aliás, o povo brasileiro, diria, apenas sucumbiu aos ditames trazidos no art. 1º, incisos III e IV, do referido texto republicano, mas ainda há muito que crescer.
8. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O parágrafo 1º, do artigo 5º da CRFB/1988 preceitua que os direitos e garantias fundamentais tem aplicabilidade imediata. A eficácia de tais direitos ocorre de maneira vertical (em relação ao Estado) e horizontal (em relação aos particulares).
No que diz respeito a eficácia vertical, cuja relação se materializa entre Estado e trabalhador, verifica-se que compete ao Estado não somente a defesa dos direitos, mas também a promoção dos exercícios dos mesmos.
Já a eficácia horizontal, que se verifica na relação entre trabalhador e empregador, Barroso38 afirma que a efetividade de uma norma “simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível entre o dever ser normativo e o ser da realidade social”.
Nas relações entre particulares, há que se constatar a disparidade entre as partes, trabalhador e empregador, sendo o primeiro reconhecidamente a parte hipossuficiente da relação, devendo as normas que o protegem, fazer de maneira a consagrar e salvaguardar os ditames do princípio da dignidade da pessoa humana.
Nas palavras do ilustre professor Souto Maior39:
Uma efetiva luta pela justiça social, utilizando-se o direito do trabalho como instrumento, culmina com a constitucionalização das normas protetivas do trabalho e a normatização de seus princípios fundamentais, possibilitando a interpretação das normas infraconstitucionais com base nesses postulados. O direito do trabalho assim construído e aplicado é instrumento decisivo para a formação e a defesa da justiça social, ainda que, concretamente, em primeiro momento, só consiga minimizar as injustiças. Sob o prisma específico da teorização do direito do trabalho, o objetivo primordial é destacar que a sua origem histórica, que marca uma preocupação com e eliminação da injustiça, que é característica da relação capital X trabalho, integra-se em seu conceito, advindo daí a noção de justiça social como seu princípio maior. (SOUTO MAIOR, 2000, p. 259).
Nesta mesma linha de raciocínio, Delgado40 acrescenta:
Para a democracia brasileira, portanto, tão relevante quanto à correta identificação dos direitos fundamentais do trabalho, será sua real efetividade. Eis um desafio jamais proposto à democracia brasileira, em sua história, até fins do século XX. Provavelmente, é um dos maiores desafios para a construção democrática neste início do século XXI.
9. PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO SOCIAL
A luta dos trabalhadores ao logo dos anos possibilitou a conquista de muitos dos Direitos Trabalhistas existentes atualmente e para que os mesmos não sejam suprimidos ou restringidos, criou-se o princípio da proibição do retrocesso social que visa à proteção de tais direitos.
Segundo Barroso41:
Adeptos a esta teoria encontram-se os doutrinadores Ingo Wolfgang Sarlet, Flávia Piovesan e Luís Roberto Barroso, dentre outros. Verifica-se, com Barroso, que, em que pese o princípio do não retrocesso social não estar explícito, assim como o princípio da dignidade da pessoa humana (para alguns, questão controvertida), detém plena aplicabilidade, uma vez que é consequência do sistema jurídico-constitucional. Ora, se uma lei, ao implementar um mandamento constitucional, ele se incorpora ao patrimônio legal da cidadania e não pode ser inteiramente suprimido.
Goldschmidt42 preleciona da seguinte forma:
Tal princípio, nesta linha, estabelece limites à atividade do legislador no sentido de evitar que um determinado direito fundamental, já contemplado como conquista civilizatória e incorporado ao sistema jurídico, não seja deste extirpado, inadequadamente restringido ou incorporado ao sistema jurídico, não seja deste extirpado, inadequadamente restringido ou impedida sua eficácia. Com efeito, o princípio da proibição do retrocesso social fornece um critério objetivo com o qual é possível controlar a adequação e a correção da atividade restritiva dos direitos fundamentais. (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 105).
Dessa maneira, a proibição do retrocesso social consiste em proteger as importantes conquistas das civilizações ao longo dos anos, uma vez que beneficia e fortalece as estruturas da assistência social do Estado, fortalecendo os direitos fundamentais adquiridos
Sarlet43 estabelece uma relação umbilical entre o princípio do não retrocesso social e os princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.
Esclarece, de plano, que a garantia da segurança jurídica não se esgota na irretroatividade das leis, ou na proteção conferida ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito (inciso XXXVI do art. 5º da CR/88), tampouco na limitação ao poder constituinte derivado. Vai muito além, podendo atingir regras que, não obstante possuam “efeitos exclusivamente prospectivos”, possam implicar algum retrocesso social, frustrando legítimas expectativas de direito, criadas pelo próprio Estado ao concretizar direitos fundamentais proclamados na Lei Maior.
Sustenta o eminente jurista (2005)44:
A segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas. [...] Importa lembrar aqui o fato de que a proteção da confiança constitui um dos elementos materiais do princípio da boa-fé, tendo por corolário - notadamente no âmbito das relações negociais - o dever da parte de não fraudar as legítimas expectativas criadas pelos próprios atos, o que evidencia a conexão direta da boa-fé com a proteção da confiança no sentido de uma certa auto vinculação dos atos e, portanto, de uma inequívoca relação com a noção de proibição do retrocesso. (SARLET, 2005).
Para Sarlet o princípio em apreço decorre de pelo menos três passagens de nossa Carta Política: ao instituir um Estado Democrático e Social de Direito, explicitando, já no preâmbulo, a segurança como um valor supremo da sociedade; no § 1º do art. 5º, ao proclamar o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais; e, finalmente, ao inserir a dignidade humana no rol de fundamentos da República Federativa do Brasil.45
Acrescenta que a proteção da dignidade humana, em sua perspectiva negativa, exige a obstrução de medidas retrocessivas que possam, inesperadamente, deslocar a pessoa de uma posição jurídica mais favorável, já lhe conferida pelas instituições sociais e estatais, a um patamar aquém do mínimo existencial condigno.46
O princípio do não retrocesso social tem aplicabilidade no direito do trabalho, tendo em vista ser norteado pelo princípio da norma mais favorável. A força deste princípio pode tornar uma lei ordinária mais benéfica hierarquicamente superior à própria Constituição, não podendo, pois, com muito mais razão, ser extirpada do ordenamento sem equivalente respaldo de proteção ao trabalhador.
Apresentado o princípio em comento, resta-nos analisar o fenômeno da Flexibilização das normas trabalhistas e os limites que são impostos às medidas flexibilizantes já permitidas pela CRFB/1988, de maneira que não macule os direitos fundamentais dos trabalhadores.
10. FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS
Quando o tema a ser discutido é flexibilização dos direitos trabalhistas, impossível ignorar o fenômeno da globalização, causador de intensas pressões por mudanças no Direito do Trabalho, máxime por se tratar de área intimamente ligada ao próprio curso da economia, profundamente afetada pelos efeitos e exigências desse fenômeno planetário.
Para Gonçalves47 o processo de globalização produtiva e financeira no qual se insere o Brasil caracteriza-se pela grande expansão dos fluxos financeiros internacionais, pelo acirramento da concorrência, tanto nos mercados internacionais de capitais quanto de bens de produção e consumo, pela maior integração entre os sistemas financeiros nacionais, pela crescente internacionalização da produção e pela maior integração das economias nacionais.
Ideologicamente, associa-se a globalização financeira e produtiva ao chamado neoliberalismo ou modelo neoliberal, que visa a adequar a legislação nacional aos interesses do mercado (POCHMANN, 1999)48. Para Boito Jr. (1999)49, na política neoliberal, a esfera de ação mais ampla visa à desregulamentação dos direitos sociais, com apoio dos setores capitalistas.
Seguindo esta ideologia, conforme as necessidades do mercado, os Governos desregulamentariam e flexibilizariam os direitos trabalhistas. Como justificativa para tais atitudes estariam a redução de custos e adaptação mais ágil das empresas às necessidades do mercado no que concerne a utilização de mão-de-obra.
Jatobá e Andrade (1993, p. 8)50 diferenciam desregulamentação e flexibilização. A primeira seria uma condição da flexibilização. Desregulamentar, nesse sentido, seria remover do arcabouço legal do Direito Trabalhista as normas imperativas (ou parte delas) que afetam condições de contratação, execução do trabalho e direitos dos trabalhadores. Uma vez desregulamentado o Direito Laboral, surge a possibilidade de flexibilização das condições de contrato entre trabalhadores e empregadores.
Nascimento51 conceitua Flexibilização como o “afastamento da rigides de algumas leis para permitir, diante de situações que o exijam, maior dispositividade das partes para alterar e reduzir os seus comandos”. (2003, p. 67).
A flexibilização surgiu na Europa na década de 60 e nos anos de 65 e 66 tal fenômeno mostrou vestígios no Brasil a partir da criação da lei 4.923/1965, que trata da redução geral e transitória do salário em 25%, mediante acordo judicial em momentos que a empresa seja afetada por caso fortituito ou força maior em razão da conjuntura econômica e da lei 5.104/1966, que criou o FGTS, extinguindo o instituto da estabilidade e dando ampla liberdade aos empregadores de demitirem seus empregados que optassem pelo regime do FGTS52.
A Constituição da República Federativa do Brasil (1988) consagrou diversos direitos aos trabalhadores, destancando-se os elencados em seu art. 7º, que são normas de ordem pública, com a característica de imperativas, invioláveis pela vontade dos contratantes, considerados direitos fundamentais dos trabalhadores.
Moraes53 ratifica:
Os direitos sociais previstos no art. 7º, CRFB/1988 são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado social de direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, vidando à concretização da igualdade social, e são consagrados como Fundamentos do Estado Democrático pelo art. 1º, IV, da CRFB/1988. (VIEIRA, 2012, p. 16. apud MORAES, 2003, p. 98).
Isso significa que foi atribuída as normas constantes do art. 7º da CRFB/1988 o status de direitos fundamentais, pois foram inseridos dentro do título dos Direitos e Garantias Fundamentais e desta forma tornaram-se clausulas pétreas, não estando sujeitas a alterações legislativas tendentes a aboli-las. Desta maneira, a flexibilização na esfera trabalhistas só cabe nas restritas hipóteses permitidas pelo constituinte originário.
As hipóteses de flexibilização constitucionalmente previstas são as constantes do art. 7º, incisos: VI, XIII e XIV. O inciso VI faz menção à irredutibilidade do salário; o inciso XIII trata da duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada e o inciso XIV cuida da jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento. Cabe ressaltar que na redação de todos os incisos supracitados estabelece a necessidade de acordo ou convenção coletiva (negociação coletiva) para a relativização destes direitos.
Entretanto o fato de normas constitucionais preverem a possibilidade da flexibilização de certos direitos trabalhistas, deve-se observar obrigatoriamente e primordialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção do trabalhador, da valorização do trabalho e o do não retrocesso social, sendo considerada inconstitucional toda e qualquer regra que se afaste destas premissas.
O argumento de alguns no sentido de que o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas pelo art. 7º, XXVI foi proposital, sendo utilizado como meio de flexibilizar toda e qualquer norma trabalhista não merece acolhimento e não tem fundamento, pois o constituinte foi claro quando reconheceu o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, esculpido no art. 7, I, da CRFB/1988, tornando-se incabível e inconstitucional qualquer interpretação que seja prejudicial ao trabalhador.
O neoliberalismo, pois mais forte que seja, não pode enfraquecer ou, até mesmo, diminuir a autoridade do Direito Constitucional por meio de lei ordinária, ou mesmo medida provisória. De forma alguma poderá haver a precarização do trabalho através da sua legislação básica.
Por mais que os defensores54 da flexibilização das normas trabalhistas aleguem que a flexibilização assegurará melhores condições de trabalho, pois concederá maior liberdade para as partes negociarem, assim diminuiria os altos encargos e, como consequência, elevaria o número de contratações, deve-se primar pelo respeito à dignidade da pessoa humana e pela não precarização do trabalho.
Nas brilhantes palavras de Vólia Bomfim Cassar55:
A flexibilização é possível e necessária, desde que as normas por ela estabelecidas através da convenção ou acordo coletivo como previsto na Constituição, ou na forma que a lei determinar, sejam analisadas sobre duplo aspecto: respeito à dignidade do ser humano que trabalha para a manutenção do emprego e redução de direitos apenas em casos de comprovada necessidade econômica, quando destinada à sobrevivência da empresa. Não alcançado este objetivo mínimo, conquistado arduamente ao longo da história pelo trabalhador, o acordo ou a convenção coletiva deverão ser considerados inconstitucionais, uma vez que valores maiores são aqueles protegidos pelos direitos fundamentais, afinal, os princípios norteiam a aplicação do direito. (CASSAR, 2009, p. 43).