Resumo: Como uma forma de propiciar ao cidadão brasileiro agilidade na resposta judiciária, o processo civil brasileiro passou por inúmeras alterações nos últimos anos, algumas dessas alterações com o principal objetivo de conferir de fato a celeridade e a efetividade ao processo. Em 08 de junho de 2010, foi apresentado o anteprojeto pelo Senador José Sarney, presidente do Senado Federal aquela época, e entre as propostas apresentadas, destaca-se minimizar o número de recursos, como por exemplo, a retirada do agravo retido e dos embargos infringentes e um artigo com rol de cabimento do Agravo de Instrumento. Tem-se assim, o presente trabalho a intenção de verificar se no que diz respeito ao agravo de instrumento, inclina-se ou não para contribuir na efetiva garantia de um processo mais eficaz e rápido as partes da lide, quando se tratar de questão sobre tutela provisória de urgência e evidencia consequentemente demonstrando fumus boni iuris ou periculum in mora.
Palavra Chave: Recurso. Processo. Agravo.
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de agravo. 3. Evolução histórica do agravo. 4. O agravo no direito brasileiro. 5. Dos atos processuais. 6. Preclusão. 7. Pressupostos do agravo. 8. O art. 1.015. é taxativo ou exemplificativo? 9. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem a intenção de dissipar as dúvidas que recaem sobre o Instituto do Agravo de Instrumento de acordo com o Código De Processo Civil de 2015 e tudo o que decorre disso, realizando uma análise desde o seu cabimento, trazendo a discussão de que parte da doutrina acredita ser um rol taxativo e outra parte um rol exemplificativo. Propõe-se com esse tema verificar se a limitação do cabimento do Agravo de Instrumento é efetivamente capaz de minimizar em números os recursos que hoje é farto o sistema Judiciário, assim também averiguar as consequências de tal limitação imposta.
Longe, porém de querer esgotar tal tema, em ínfimas linhas, busca-se demonstrar quão importante é a garantia constitucional do devido processo legal, Celeridade Processual e quanto ao direito de defesa das partes apenas visitando a doutrina quanto as questões pertinentes, dar enfoques e esclarecimentos quanto a este tema.
A sociedade perpetua em constante mudança, diferente não é o Direito que não é alheio ao mundo dos fatos, necessário se faz analisar este Recurso tão frequente nos tribunais.
Sendo assim, a escolha de tal tema se justifica por um argumento: o contato direto da autora com o mundo prático jurídico, durante um período considerável, oportunidade em que se pôde verificar que diversas manifestações são apresentadas pelas partes em forme de agravo contra as inúmeras decisões proferida que não finda o processo. Entre tantos recursos o que mais despertou interesse nessa acadêmica foi o Agravo de Instrumento.
Nesta esteira, inicia-se pelo Conceito de Agravo, em seguida, Evolução Histórica do Agravo, informação a respeito do Agravo no Direito Brasileiro, a identificação dos Atos Processuais, Preclusão, Pressupostos de Admissibilidade e a divergência dos votos dos ministros no Recurso Especial em andamento quanto a natureza jurídica do artigo 1.015 do NCPC, chegando a Conclusão.
2. CONCEITO DE AGRAVO
Seguindo o proposto, cabe falar quanto à origem da palavra Agravo etimologicamente, tem-se o significado como um termo que conduz o ato de refazer o caminho, curso ou refluxo.
No âmbito Jurídico, é habitualmente utilizado num sentido mais amplo para demonstrar todo o conteúdo contestado por quem pretende defender seu direito em questão, portanto fazendo com que a decisão prolatada por um juízo de primeira instancia refaça o seu curso e retome o seu caminho para uma nova avaliação.
Recurso são remédios processuais de que podem se valer as partes, para submeter uma decisão judicial a uma nova apreciação, cuja finalidade é modificar, invalidar ou complementar a decisão recorrida. A possibilidade de recorrer de uma decisão judicial se circunscreve as hipóteses elencadas na lei, podendo eventualmente ter outras previsões em lei especial.
Por proêmio é imperioso tentar dirimir tanto conceito quanto finalidade do recurso de agravo, pois ambos nos confundem e gera divergências no entendimento, bem como, brevemente vamos demonstrar a natureza jurídica desse instituto.
Quanto ao conceito, Luís Henrique Barbante Franzé, em sua obra, Agravo e o novo código de processo civil, nos revela:
A origem etimológica do substantivo recurso está no latim e significa voltar a correr, pois se trata da palavra recursos, com us. Nesse cenário, José Carlos Barbosa Moreira lançou o conceito de recurso que tem um bom trânsito na seara jurídica, ao expressar que “é remédio voluntário idôneo a ensejar dentro do mesmo processo a reforma, invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna”. E acrescenta, explicando que: A expressão remédio voluntário significa que o recurso é um ônus (e não uma obrigação). Logo, a parte não tem obrigação de recorrer, mas, se não exercer este ônus, ocorrerá a preclusão contra ela. A frase dentro do mesmo processo ressalva que o recurso não é uma nova ação (não podendo ser confundido com os meios autônomos de impugnação) mas, apenas uma continuidade do direito de ação. (2017, p. 32)
Por conseguinte, temos que demonstrar a finalidade deste Agravo, para isso recorremos as lições de Alexandre Freitas Câmara que leciona, “Agravo de instrumento é o recurso adequado para impugnar algumas decisões interlocutórias, expressamente indicadas em lei como sendo recorríveis em separado.” (2016, p. 1.730)
O mestre ainda nos remete para o tema do presente trabalho:
O art. 1.015. estabelece um rol taxativo (mas não exaustivo, já que há uma cláusula de encerramento no inciso XIII que prevê a possibilidade de outras disposições legais preverem outros casos de cabimento de agravo de instrumento). Assim, só é impugnável por agravo de instrumento a decisão interlocutória que, proferida por juízo de primeira instância, venha a se enquadrar em alguma das hipóteses previstas nos incisos do art. 1.015. ou que seja declarada agravável por alguma outra disposição legal. (2016, p. 1.730)
Luís Henrique Barbante Franzé acrescenta ainda dizendo que há 2 (duas) correntes que trata sobre a Natureza Jurídica do Recurso, a saber:
Uma defende que o recurso é ação autônoma (em relação à ação que lhe deu origem) e tem natureza constitutivo-negativa em função da ação que foi o seu fato gerador; outra sustenta que o recurso é a continuação do exercício do direito de ação. (2017, p. 32). Para a primeira corrente, enquanto a origem da ação é anterior ao seu ajuizamento (externa ao processo), o recurso é originado a partir do pronunciamento impugnado, que foi proferido dentro do processo (endoprocessual). Ademais, uma pessoa que não participou da relação jurídica processual pode ser legitimada para recorrer. (CPC/2015, art 996) Em outros termos, esta corrente se assenta em duas premissas: a) o fato gerador do recurso está centrado em relação endoprocessual. b) a lei legitima a interposição de recurso por terceiros. (2017, p. 33)
Por fim, Luís Henrique Barbante Franzé, nos leva para a corrente majoritária:
A segunda corrente, que é majoritária, entende que o recurso não tem autonomia, pois é um instrumento de continuidade do procedimento.
E para finalizar, ele cita entendimento de Ernane Fidélis dos Santos que afirma “o recurso não é ação autônoma, nova relação processual que se forma para atacar decisão interlocutória, sentença ou acórdão. Tem ele procedimento específico, mas se classifica simplesmente no rol dos direitos processuais que socorrem as partes e outros interessados no processo”. (2017, p. 33)
No artigo 994 do Código de Processo Civil se verifica os recursos cabíveis no sistema processual civil Brasileiro e no artigo 1.015 do mesmo diploma legal, é onde verificamos as hipóteses cabíveis do Agravo de Instrumento. Neste sentido pondera Luiz Dellore,
Como exemplos para os “outros casos”, a decisão que extingue apenas parte do processo e a decisão de julgamento antecipado parcial do mérito – respectivamente, NCPC, art. 354, parágrafo único, e 356, parágrafo 5º, também cabe Agravo de Instrumento contra decisões Interlocutórias proferidas na liquidação de sentença, no cumprimento de sentença, na execução e no procedimento especial do inventário, (NCPC art. 1.015, Parágrafo Único)
Prosseguindo nessa explanação,
Pelo NCPC, somente nessas hipóteses caberia o agravo de instrumento. Porém, existem outras situações relevantes (como a incompetência, especialmente a absoluta) que ficaram de fora do rol de cabimento do Agravo de Instrumento. Para esses casos, debate a doutrina se cabível agravo de instrumento de forma ampliativa (portanto, o rol não seria taxativo) ou se seria o uso de mandado de segurança. (2018, p. 410)
Em complemento Humberto Theodoro Junior em sua obra Curso de Direito Processual Civil, quanto ao prazo de interposição nos ensina:
O agravo de instrumento segue o prazo legal de quinze dias previsto para a generalidade dos recursos (NCPC, art. 1.003. parágrafo 5º). A apuração de sua tempestividade far-se-á de maneira diversa, conforme a modalidade de interposição escolhida pela parte. É interessante notar que o prazo, como ocorre em todas as modalidades recursais, é peremptório e, por isso, não se suspende nem se interrompe diante de eventual pedido de reconsideração submetido ao prolator da decisão recorrida. A previsão legal de um juízo de retratação na espécie, não interfere na fluência do prazo de interposição do agravo, porque se trata de medida aplicável depois de interposto o recurso. (2017, p 1.054)
Temos assim, que tanto o Conceito, Finalidade e Natureza Jurídica do Agravo de Instrumento são de extrema importância nesse instituto, hoje corriqueiro no sistema judiciário, pois aquele que de alguma forma confundi-los não terá o retorno esperado de quando da interposição do mesmo, dessa forma, se faz imprescindível também para o presente estudo. Em regra, os recursos são interpostos perante o órgão “a quo” (de onde) e são destinados ao órgão “ad quem” (a quem), a exceção se revela no Recurso de Agravo de Instrumento que é interposto no órgão revisor, ou seja, no órgão “ad quem.”
3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO AGRAVO
Como uma forma de entender a presença do agravo tanto nos ditamos do setor judiciário, assim também está ao nosso redor, das nossas vidas e atos civis, importante é discorrer acerca do tema.
Na obra Curso de Direito Processual Civil (2017), do mestre Humberto Theodoro Junior, encontramos uma lição interessante a respeito da Evolução histórica do Agravo, a saber:
Psicologicamente – lembra Gabriel Rezende Filho – “o recurso corresponde a uma irresistível tendência humana”. Na verdade, é intuitiva a inconformação de qualquer pessoa diante do primeiro juízo ou parecer que lhe é dado. Naturalmente, busca-se uma segunda ou terceira opinião, sempre que a primeira não seja favorável ao ponto de vista do consulente, não importa o terreno do conhecimento em que a indagação ocorra (...). Não poderia ser diferente no que diz respeito às divergências de ordem jurídica, plano em que os conflitos são constantes e de soluções sempre problemáticas. (p. 955)
“Isso posto, numa síntese feliz, o mesmo processualista resume a origem dos recursos processuais em duas razões: a) a reação natural do homem, que não se sujeita a um único julgamento; b) a possibilidade de erro ou má-fé do julgador.” (HUMBERTO JR, 2017, p. 955) .
Ainda na ilustríssima obra, estendemos ao conhecimento que nos traz o doutrinador, que:
Sob o nome do agravo de instrumento, a redação primitiva do CPC/73 indicava meio impugnativo das decisões interlocutórias prevendo que, a requerimento da parte, o instrumento pudesse não ser formalizado e que o recurso ficasse retido nos autos, para futura apreciação junto com a eventual apelação relativa à sentença da causa. Assim, estranhamente, o agravo retido era regulado como espécie do agravo de instrumento. (2017, p. 1.046)
Nessa dialética acrescenta,
A modernização do Agravo continuou por meio de outras alterações do Código de 1973, operadas pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001, e 11.187, de 19.10.2005. Já, então o que preocupava o legislador era o excesso tumultuário do uso do agravo de instrumento, que, segundo reclamos nos Tribunais, embaraçava inconvenientemente a tramitação e julgamento dos demais recursos em segunda instância. (2017, p. 1.047)
Podemos assim então perceber que não é primitivo que o Agravo de Instrumento é causador de divergências de entendimento nos operadores do Direito, sendo objeto de diversas mudanças pelos legisladores que, durante anos discutem quanto as consequências de seu cabimento no sistema judiciário.
Por fim, temos a última alteração proveniente da Lei 13.105 de 16 de março de 2015, onde Humberto Theodoro Junior explana:
O NCPC, na esteira das alterações anteriores e dos princípios da celeridade e da efetividade do processo, promoveu outras modificações no recurso, tais como:
(i) elaborou um rol taxativo de decisões que admitem a interposição do agravo de instrumento (art. 1.015);
(ii) aboliu o agravo na modalidade retida, determinando que, para as situações não alcançáveis pelo agravo, a impugnação deverá ser feita em preliminar de apelação ou contrarrazões de apelação, depois da sentença (art. 1.009, parágrafo 1º). (2017, p. 1.047)
Percebe-se que o instituto, ora discutido, passou por inúmeras alterações no ordenamento jurídico com a intenção de minimizar divergências advindas do peticionamento do recurso. Outrossim, o Agravo de Instrumento se manteve vivo na seara jurídica de tal forma que não foi excluído mesmo após o Código de Processo Civil passar por diversas revogações e alterações no entendimento do mesmo diploma legal.
É possível notar a forte presença do recurso nos processos, mesmo ainda com a pendência a ser resolvida em relação ao art. 1.015. do NCPC, onde relatores discutem se o artigo emana um rol taxativo ou exemplificativo, se a intenção do legislador foi mitigar seu cabimento ou transcrever situações passiveis de aplicações por analogia.
4. O AGRAVO NO DIREITO BRASILEIRO
Brevemente, vamos passear pela História do Agravo no Direito brasileiro conhecendo toda a sua forma de incisão na seara jurídica, bem como as mudanças que ocorreram no decorrer da história. O primeiro aparecimento de Agravo ocorre no Direito Português, que através da Assembleia Constituinte em 20 de outubro de 1823, foi promulgada pelo príncipe regente D. Pedro I, uma lei que determinava que o sistema constituinte português se instalasse no Brasil, desde que os ordenamentos ali constantes, não ensejaria um conflito com a Independência, que ora o mesmo alcançava. A real intenção do então príncipe regente era constituir um Estado soberano, portanto somente após a proclamação da Independência que esta assembleia passou a vigorar.
Luís Henrique Barbante Franzé nos ensina que, “na ocasião da proclamação da Independência, no Brasil, a Legislação Portuguesa (...), ainda continuou em vigor. Por consequência, nosso ordenamento adotou 5 (cinco) espécies de Agravos (...)” (2017, p. 81) Sendo então:
a) Agravo ordinário, criado nas ordenações Manuelinas para impugnar as sentenças Terminativas de 2º grau, isto é, por juízes de maior hierarquia;
b) Agravo de Instrumento, criado nas ordenações Manuelinas, para impugnar a interlocutória, quando o juízo “ad quem” estivesse há mais de 5 (cinco) léguas do juízo “ad quo”;
c) Agravo de Petição; criado nas ordenações Manuelinas, para impugnar a interlocutória, quando o juízo “ad quem” estivesse há mais de 5 (cinco) léguas do juízo “ad quo”;
d) Agravo no auto do processo, criado nas ordenações Manuelinas, para Impugnar a decisão de indeferimento do recurso de apelação. e) Agravo de ordenação não guardada, criado nas ordenações Manuelinas, para condenar as autoridades judiciárias a indenizarem a parte por nulidades cometidas, com violação da legislação processual vigente. (2017, p. 82)
Com este breve ensinamento, temos que o Agravo de Instrumento é pretérito na seara jurídica, se transmutando ao decorrer do tempo, por diversos momentos sua alteração, quanto ao cabimento, por exemplo, foi necessária para o enquadramento no sistema recursal jurídico.
Outrossim, sua última mudança, no Código de Processo Civil de 2015 gerou percepções distintas entre os nobres julgadores das cortes, bem como, nos operadores do Direito.
5. DOS ATOS PROCESSUAIS
Neste capítulo, aborda-se os atos do juiz, que constam no art. 203. do Código de Processo Civil, onde menciona que “os pronunciamentos do juiz consistirão em Sentenças, Decisões Interlocutórias e Despachos”.
Interessa aqui, declinar quanto as Decisões Interlocutórias, que são os atos pelos quais o juiz decide alguma questão incidente no processo, sem, contudo, resolver-lhe o mérito ou extingui-lo, cabendo então o Recurso de Agravo de Instrumento.
Nos dizeres de Franzé,
(...) dentro da realidade do CPC/15, entendemos que a decisão interlocutória deve ser conceituada como todo pronunciamento que tenha conteúdo decisório suficiente para causar gravame (critério do conteúdo), desde que não seja o último pronunciamento, da respectiva fase processual (critério do momento), que programe o fim do processo (critério da finalidade). (2017, p. 47)
Segundo Dellore,
“A decisão interlocutória é considerada todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadra na definição de sentença (NCPC, art. 203, parágrafo 2º), ou seja, um critério por exclusão, em relação à sentença.” (DELLORE, 2018 p. 349)
Deverá o Relator do Recurso, ao recebê-lo, intimar a parte contrária para, querendo apresentar resposta ao Agravo de Instrumento, chamado de Contraminuta, assim respeitando o Contraditório, conforme art. 5º LV da CF/88. O Agravado terá para apresentar a Contraminuta em prazo similar que o Agravante teve, ou seja 15 dias úteis nos termos do art. 1.019, II do CPC/2015.
Não obstante, o art. 1.020. do mesmo diploma legal reza que o Recurso de Agravo deverá ser julgado em até um mês contato da intimação do agravado.
Contudo, em regra, esta Contraminuta não poderá trazer questões novas, conforme já decidiu o superior Tribunal de Justiça. Apesar de não ser pacífico, entendemos que esta regra deverá ser afastada, excepcionalmente, quando a questão nova envolver matéria de ordem pública, diante da autorização legal para que este exame advindo do efeito translativo (...). (FRANZÉ, 2017, p. 428)
Temos assim que a Decisão Interlocutória ocorre no meio do processo sobre questões que não põe fim a lide, mas que resolve demandas no meio do curso do processo. Decorre disso, as alterações desse agravo, que ocorreu de forma demasiada em nosso ordenamento jurídico para da mesma forma abarcar todas as questões incidentes no meio do curso do processo, bem como tentar mitigar o número de recursos nos tribunais e entregar a sociedade o que é de anseio, a celeridade judicial sem olvidar os outros princípios que regem o Processo Civil Brasileiro.