7 CONTROLE JURISDICIONAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Não sendo a discricionariedade uma faculdade ilimitada conferida pela lei ao administrador, oportuna é a discussão acerca do exame jurisdicional do seu cabimento e, se cabível, o controle de seus limites. É dever do Poder Judiciário, como guardião do ordenamento jurídico e zelador do Estado democrático de direito, examinar toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos dos cidadãos. Compete-lhe, pois, rever a atividade administrativa quando o Poder Público se vale de discrição descabida ou extrapola os limites da faculdade discricionária estabelecida na lei.
Segundo Johnson Barbosa Nogueira, a "lei é um marco de possibilidades enfeixados na chamada moldura legal. Dentre estas possibilidades, há a mais justa em determinado momento histórico" (52). Cabe ao administrador encontrar a solução mais justa dentre as lícitas, ou seja, as circunscritas à moldura normativa.
Interessante o entendimento de Regina Helena Costa, quando afirma que se o legislador optar pela utilização de conceitos de experiência, determináveis mediante interpretação, o controle jurisdicional é amplo, já que compete ao Judiciário, como função típica, interpretar o alcance das normas jurídicas para sua justa aplicação. Se o legislador, por outro lado, usar conceitos de valor, ensejando apreciação subjetiva do executor da norma, o controle jurisdicional será apenas um controle de contornos, de limites, pois, do contrário, estar-se-ia substituindo a discricionariedade administrativa pela judicial, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico (53).
O controle jurisdicional deve alcançar todos os atos administrativos, quer vinculados quer discricionários. Nos atos vinculados o controle pelo Poder Judiciário é amplo, irrestrito. Quanto aos atos discricionários, cabe ao Judiciário o exercício de um controle negativo da discricionariedade, isto é, o exame acerca da adequação do ato praticado pela administração, no uso de faculdades discricionárias.
Não compete ao juiz dizer se a solução praticada pelo administrador foi a melhor possível, já que se trata de um juízo valorativo, axiológico, subjetivo do agente público, mas sim, no caso concreto, dizer se a decisão tomada é desarrazoada e desproporcional, anulando o ato praticado por vício de legalidade, por afrontar a princípios constitucionais.
Por vezes, pode-se demonstrar que uma única solução – diferente da tomada pela Administração – seria a adequada para a realização da finalidade normativa. Em outros casos tal determinação não se mostra possível, restando apenas demonstrar que aquela específica medida adotada não era idônea a atender, com exatidão, a finalidade da lei. Portanto, em determinados casos, não é possível dizer qual o comportamento único obrigatório para atender o interesse público; pode-se, por outro lado, demonstrar que a solução específica adotada não atende o interesse público cristalizado na norma (54).
Com razão discorreu Luciano Ferreira Leite, para quem "o que cabe ao Judiciário verificar em sua atividade de controle dos atos administrativos baseados na discricionariedade dos agentes, é se a escolha levada a efeito pela Administração se manteve nos lindes do razoável, não transbordando os limites a que está sujeita pelo ordenamento jurídico positivo" (55).
Ainda que a decisão administrativa discricionária seja formalmente legal, portanto dentro da moldura da lei, se no caso concreto não se mostrar razoável e justa, capaz de satisfazer às finalidades legais, deve o Poder Judiciário, exercendo o controle negativo da discricionariedade administrativa, invalidar o ato praticado. Entretanto, se o ato praticado vencer o crivo jurisdicional da razoabilidade, mesmo que reste solução que melhor atenda à intenção legal, não cabe ao Poder Judiciário rever a medida administrativa.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Administração Pública atua sob o pálio da legalidade, somente podendo fazer o que a lei permite, diferentemente dos particulares que só sucumbem à expressa proibição legal. Em sede de Direito Privado, a inexistência de norma significa uma permissão para agir, ao passo que no Direito Público deve-se interpretar tal fato como um obstáculo à atuação. Portanto, diferentemente dos contornos que o princípio da legalidade tomou no início do Estado moderno, onde a Administração, em uma situação bastante semelhante aos particulares, podia fazer tudo que a lei não proibisse.
Estas mudanças no conteúdo do princípio da legalidade foram motivadas, principalmente, pelo modelo estatal liberal-individualista e pela ascensão da burguesia capitalista, que não podendo mais continuar refém do arbítrio despótico do Estado absolutista, preferia, a fim de garantir sua liberdade, segurança e propriedade, submeter-se à lei, desde que, esta submissão alcançasse também o Poder Público.
A discricionariedade administrativa, com a evolução do princípio da legalidade, deixou de ser uma faixa de atuação onde o administrador público podia agir fora dos limites da lei, posto que por ela legitimado, para se tornar uma esfera de atividade na qual o administrador, dentro dos confins legais, apreciando determinada situação concreta, decide pela solução que melhor satisfaça o interesse público.
A escolha da medida administrativa discricionária pode ser revista pelo Poder Judiciário, desde que contrária ao ordenamento normativo, mostrando-se, pois, viciada quanto aos aspectos tanto de legalidade como de merecimento e razoabilidade.
Compete ao Judiciário analisar a atuação administrativa discricionária, anulando as medidas tomadas em flagrante desacordo à finalidade da lei, transbordando aos limites fixados à discrição conferida. O reconhecimento da possibilidade de controle jurisdicional da discricionariedade administrativa se constitui em importante passo rumo à consolidação de um efetivo Estado democrático de direito, que transcenda aos limites meramente formais e se faça sentir na idéia de justiça material.
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NOTAS
01 A fim de sanar quaisquer confusões, é mister informar que o uso da expressão escrita com letras minúsculas se refere à atividade administrativa, restando a grafia com maiúsculas – Administração Pública – quando alusiva ao conjunto de entidades jurídicas que podem desenvolver a atividade administrativa de interesse coletivo. Neste sentido, o acordo semântico proposto por Marcello Caetano. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Vol. I, Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 5-6.
02 O ‘moderno’ emprego da expressão ‘Estado’ (do latim "status"), na intenção de configurar sociedades políticas organizadas, teve início com o livro "O Príncipe", escrito por Niccolo Machiavelli em 1513, obra que representa um importante marco para a ciência política e para o estudo da teoria do Estado. MACHIAVELLI, Niccolo. O Príncipe. Tradução de Roberto Grassi. 18. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995.
03 A evolução do absolutismo pode ser dividida em dois períodos: um primeiro, que se estende até princípios do século XVIII, onde a monarquia firma-se no "direito divino" e uma fase subsequente, quando se procura atribuir ao poder uma fundamentação racionalista dentro do ambiente de iluminismo dominante, conhecido como "despotismo esclarecido". MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 80.
04 Importante frisar a dissertação da professora Maria Silvya Zanella Di Pietro, onde o tema do Estado de polícia é tratado com propriedade e afinco. DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 11-13.
05 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Op. cit., p. 80.
06 Interessante se mostra a análise de Antonio Carlos Wolkmer acerca da evolução histórica do Estado moderno e das razões de seu aperfeiçoamento: "Ora, o Estado, enquanto fenômeno histórico de dominação, apresenta originalidade, desenvolvimento e características próprias para cada momento histórico e para cada modo de produção. Isso pode ser comprovado com a escravidão na antigüidade, com a subordinação plena das organizações políticas ao poder da Igreja no feudalismo e com a secularização e unidade nacional na modernidade. Assim sendo, o moderno Estado centralizado é produto das condições estruturais inerentes ao capitalismo burguês europeu, não sendo, portanto, mero reflexo evolutivo ou aperfeiçoamento de outros tipos históricos de Estados anteriores (Estado Antigo, Cidade-Estado, Estado Medieval)". WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma crítica do Estado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 21.
07 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo à verdadeira origem, extensão e objetivo do governo civil. 2. ed. São Paulo: Editora Abril, 1978.
08 DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. Op. cit., p. 19.
09 Por Estado contemporâneo, entende-se o atual modelo estatal, onde, ainda que remanescentes alguns traços do Estado social, de cunho paternalista e intervencionista, nota-se uma acentuada diminuição da atuação do Estado na sociedade, em uma visível intenção de consolidação de um modelo de "Estado mínimo", bastante semelhante ao Estado Liberal, o que se está alcunhando de "Estado neoliberal". É inegável a crise do Estado de bem estar social, "Estado-providência", sendo que, gradativamente, está sendo transferido à esfera privada, a manutenção de vários setores bases do Estado social, como saúde, educação, previdência, sistemas de comunicação e geração de energia elétrica, em uma firme marcha à instituição do "Estado mínimo".
10 Sobre os contornos que ganha o princípio da legalidade quando aplicado à Administração Pública, o entendimento de Hely Lopes Meirelles: "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim". MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1999, p. 82.
11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade – fundamentos, natureza e limites. Revista de Direito Administrativo, Vol. 122, out./dez., 1975, p. 10-12.
12 Segundo o jurista luso Afonso Rodrigues Queiró, "um ato discricionário só é válido se prosseguir um fim de interêsse público, e precisamente aquêle fim que a lei teve em vista ao conferir o poder ao órgão que o praticou". QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do "desvio de poder" em Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, Vol. VII, jan./mar., 1947, p. 73.
13 É utilizada a expressão "Estado liberal de direito" pelo simples fato de ter sido consagrada pela ciência política, mesmo sabendo-se que não é a mais coerente. Em última análise, o atual modelo de Estado também pode ser definido como liberal, já que garante inúmeros direitos individuais e, cada vez mais, diminui sua intervenção na economia, conduzindo-se para a forma de Estado mínimo. Em verdade, dever-se-ia falar em "Estado legal", pois que, com a derrocada do Estado absolutista e a ascensão do Estado de direito, houve, de fato, uma verdadeira substituição do império da vontade do monarca pelo império da vontade da lei. A lei passou a ser a vontade soberana, sob a qual se colocavam o Estado e os Cidadãos.
14 Importante, para contextualizar os contornos do princípio da legalidade no Estado liberal, é a análise do disposto no art. 5° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789: "Art. 5°. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene". Textos básicos sobre derechos humanos. Madrid. Universidad Complutense, 1973, traduzido do espanhol por Marcus Cláudio Acqua Viva. Apud. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. et. alli. Liberdades públicas. São Paulo: Saraiva, 1978.
15 Os marcos iniciais do Estado social, conforme largamente difundido por historiadores e estudiosos de ciência política, são as Constituições mexicana de 1917 e alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Entretanto, a evolução do modelo estatal intervencionista pode ser notada na Alemanha desde a segunda metade do século XIX, em concomitância com a crise do modelo liberal-individualista de Estado. Pode-se, pois, adotar como termo inicial do Estado social, o governo do Kaiser alemão Otto Von Bismarck.
16 DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. Op. cit., p. 28.
17 Bastante relevante se mostra a diferenciação entre o Estado social, ora referido, e o Estado socialista soviética que surgiu no início do século XX. Como bem ensina Paulo Bonavides, não "se pode confundir o Estado social, sobretudo da segunda metade do século XX, do constitucionalismo democrático concretizador dos direitos fundamentais dos cidadãos, com o Estado socialista soviético, que substituiu os autoritarismos liberais e burgueses pelo totalitarismo socialista". BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 152.
18 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 60-61.
19 ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 124.
20 Idem, p. 125.
21 NOGUEIRA, Johnson Barbosa. A discricionariedade administrativa sob a perspectiva da teoria geral do Direito. Curitiba: Genesis – Revista de Direito Administrativo Aplicado, Ano 1, n.° 03, dezembro, 1994, p. 736.
22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 3. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 48.
23 DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. Op. cit., p. 41.
24 Segundo Celso Antônio, na "função o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queria ou não queria. Exercita-o porque é um dever. Então, pode-se perceber que o eixo metodológico do Direito Público não gira em torno da idéia de poder, mas gira em torno da idéia de dever". BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. Op. cit., p. 14.
25 Idem, p. 33.
26 Idem, p. 36.
27 DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. Op. cit., p. 47-48.
28 Maria Silvya Di Pietro, embasada na doutrina do jurista alemão Hans Kelsen, ensina "que as normas jurídicas constam de duas partes: hipótese da norma, onde se desenvolvem os fatos que podem ocorrer, e o mandamento da norma, onde se definem as conseqüências jurídicas dos fatos descritos. Ocorrendo o fato que a hipótese da norma descreve, incide o mandamento". Idem, p. 50.
29 COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Ano 23, nº 95, Jul./Set., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 126.
30 Segundo Eros Grau, os conceitos jurídicos "nos seus atos de expressão, isto é, nos seus termos (...) são signos de signos, ou seja, signos de significações atribuíveis – ou não atribuíveis – a coisas, estados ou situações (...) O objeto do conceito jurídico expressado, assim, é uma significação atribuível a uma coisa, estado ou situação e não a coisa, estado ou situação". Os conceitos jurídicos, em si mesmo, não são atos de expressão, não albergam significação, a significação reside nos seus termos. Os termos são as expressões dos conceitos jurídicos, os sinais (signos) de significação das coisas, estados ou situações. Por conseguinte, os conceitos jurídicos expressados através de seus termos têm como objeto significações atribuíveis a uma coisa". GRAU, Eros Roberto. Nota sobre os conceitos jurídicos. Revista de Direito Público, Ano XVIII, n.° 74, abril/junho, 1985, p. 218.
31 Idem, p. 220.
32 Idem, p. 218.
33 Trás a autora, a fim de justificar sua posição, exemplo citado por Engisch, a respeito do conceito de filho, no sentido de que a distinção entre filiação legítima e ilegítima, não existe no plano biológico, mas para o Direito, gera conseqüências relevantes. Daí a idéia de ficção valorativa defendida. COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Op. cit., p. 126.
34 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e legalidade. São Paulo: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n.° 04, 1973, p. 15.
35 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 398-99.
36 Sobre a distinção entre hermenêutica e interpretação, se existe ou não, interessante o entendimento de Celso Ribeiro Bastos, para quem a interpretação reporta-se a uma situação de fato, real ou hipotética, enquanto a hermenêutica estabelece-lhe regras para o bom entendimento dos textos legais. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 18-23.
37 Eros Roberto Grau, defendendo a tese de que a indeterminação não reside nos conceitos jurídicos (idéias universais) mas em suas expressões (termos), entende mais adequado a referência a ‘termos indeterminados de conceitos jurídicos’ e não ‘conceitos jurídicos indeterminados’. GRAU, Eros Roberto. Nota sobre os conceitos jurídicos. Op. cit., p. 219.
38 QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do "desvio de poder" em Direito Administrativo. Op. cit., p. 52-80.
39 BULLINGER, Martin. A discricionariedade da Administração Pública. Apud., COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Op. cit., p. 131.
40 ENTERRÍA, Eduardo Garcia de, e FERNÁNDES, Tómas-Ramón. Curso de Direito Administrativo. Tradução de Arnaldo Setti, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 393.
41 LEITE, Luciano Ferreira. Discricionariedade administrativa e controle jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 71.
42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. Op. cit., p. 21-22.
43 O conteúdo se constitui no elemento dispositivo dos atos administrativos, a parte principal e essencial da atuação administrativa. Por meio do conteúdo é que a Administração Pública exterioriza sua atuação, decidindo, opinando, certificando, em suma, repercutindo no ordenamento normativo. Difere-se o conteúdo do ato de seu objeto, uma vez que aquele se refere ao objeto, pressuposto existencial sobre o qual dispõe o ato administrativo.
44 Para uma análise acerca dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade pode-se consultar o seguinte artigo: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O combate à sonegação fiscal e o direito ao sigilo bancário: a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/2001 e da Lei n.º 10.174/2001 sob o enfoque da teoria dos direitos fundamentais. In BALTHAZAR, Ubaldo Cesar e, PALMEIRA, Marcos Rogério (orgs.). Temas de Direito Tributário. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001.
45 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade – fundamentos, natureza e limites. Op. cit., p. 16.
46 SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 72-73.
47 TÁCITO, Caio. Desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. In. Revista Trimestral de Direito Público, n.° 04, 1993, p. 32.
48 Os motivos do ato administrativo devem ser entendidos como os pressupostos fáticos que autorizam ou exigem a atuação administrativa. A prática do ato administrativo se sujeita à ocorrência de determinada situação objetiva, que tanto pode estar prevista na norma como pode ser "escolhida" pela Administração, sendo que, neste caso, a validade do ato fica condicionada à efetiva existência do motivo que o determinou ("teoria dos motivos determinantes").
49 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade – fundamentos, natureza e limites. Op. cit., p. 18.
50 Idem, Ibidem.
51 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e legalidade. Op. cit., p. 21.
52 NOGUEIRA, Johnson Barbosa. A discricionariedade administrativa sob a perspectiva da teoria geral do Direito. Op. cit., p. 749.
53 COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Op. cit., p. 136.
54 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Controle judicial dos atos administrativos. Revista de Direito Público, Ano XVI, n.° 65, jan./mar., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 35-36.
55 LEITE, Luciano Ferreira. Discricionariedade administrativa e controle judicial. Op. cit., p. 74.