O Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil baixou a Portaria RFB nº 4.328/05, para disciplinar a fiscalização e arrecadação de tributos administrados pelo novo órgão, resultante da unificação de procedimentos administrativos e judiciais de fiscalização e arrecadação de tributos administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal e pelo INSS, levada a efeito pela Medida Provisória nº 258, de 21 de julho de 2005.
A regulamentação trazida pela Portaria sob exame, inegavelmente, apresenta pontos positivos atendendo, ao menos em nível teórico, aos princípios do interesse público, da impessoalidade, da imparcialidade, da finalidade, da razoabilidade e da justiça fiscal, segundo o mandamento constante do art. 37 da CF. Vale dizer, o contribuinte passa a ter segurança jurídica, à medida em que a ação fiscal será previsível e transparente como veremos.
As atividades de fiscalização de tributos, a serem executadas em cada exercício financeiro, de janeiro a dezembro de cada ano, devem ser previamente planejadas pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), pela Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana) e pela Coordenação-Geral de Auditoria em Matéria Previdenciária (Cofip), elaborando o respectivo plano de ação (art. 1º).
O objetivo deste planejamento é combater a evasão de tributos e promover o contínuo controle aduaneiro. A medida vai ao encontro do princípio da responsabilidade na gestão fiscal, previsto no art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que envolve atividades fiscalizatórias para, entre outras coisas, detectar as possíveis causas do descompasso entre as receitas tributárias estimadas da Lei Orçamentária Anual e aquelas efetivamente realizadas.
A fiscalização fica a cargo de Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, denominação dada aos novos cargos resultantes da fusão dos antigos cargos de agentes fiscais da Receita Federal e do INSS (art. 2º).
Os procedimentos fiscais são instaurados mediante as emissões do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e do Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D). O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) habilita o agente a promover a fiscalização, assim entendida as ações que objetivem a verificação do cumprimento das obrigações pelos contribuintes, podendo resultar na constituição do crédito tributário ou na apreensão de mercadorias. O Mandado de Procedimento Fiscal – Diligência (MPF – D) habilita o agente a promover diligências para coletar informações e outros elementos de interesse da Administração Tributária, inclusive, para atender exigências de instrução processual. Esse mandado poderá implicar lavratura do auto de infração ou apreensão de documentos, materiais, livros e assemelhados, inclusive em meio digital (art. 3º).
O art. 6º da Portaria enumera as autoridades administrativas tributárias com poderes para expedição do mandado de procedimento fiscal, dentre as quais o Coordenador-Geral da Fiscalização, o Coordenador-Geral de Administração Aduaneira, o Coordenador-Geral de Auditoria em Matéria Previdenciária, o Superintendente da Receita Federal do Brasil etc.
O art. 7º da Portaria, por sua vez, enumera os requisitos que devem conter o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), dentre os quais: a) a numeração de identificação e controle; b) os dados do sujeito passivo; c) a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência); d) o prazo para realização do procedimento fiscal; e) o nome do AFRFB responsável pela execução do mandado; f) o nome, o número do telefone e o endereço funcional do chefe da AFRFB; g) o nome, matrícula e assinatura da autoridade outorgante e, na hipótese de delegação de competência, a indicação do respectivo ato e, finalmente, o código de acesso à Internet, que permitirá ao sujeito passivo, objeto de procedimento fiscal, identificar o MPF.
Nos casos de flagrante constatação de contrabando, descaminho ou qualquer outra prática de infração à legislação tributária ou previdenciária, em que o retardo do início do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela possibilidade de subtração de provas, o AFRFB deverá dar início imediato ao procedimento fiscal, hipótese em que, no prazo de cinco dias, deverá ser emitido o Mandado de Procedimento Fiscal Especial (MPF-E), do qual deverá ser cientificado o sujeito passivo (art. 5º). O art. 11 arrola hipóteses em que, pela natureza dos tos a serem praticados, dispensa o MPF, tais como nos casos de desembaraço aduaneiro, de vigilância e repressão ao contrabando ou descaminho realizado em operação ostensiva, revisão interna das declarações, inclusive aplicação de penalidade pela falta ou atraso na sua apresentação etc.
Inegavelmente, a fiscalização do sujeito passivo, mediante prévia expedição do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), com os requisitos retro enumerados, torna transparente a ação don fisco, ao mesmo tempo que confere segurança jurídica ao fiscalizado. Concorre para combater os atos de corrupção ativa e passiva em matéria de fiscalização tributária, à medida em que não mais poderá ocorrer visitas de surpresa do agente fiscal ao seu exclusivo critério, e nem, a pretexto de exercer a função fiscalizatória, investigar matérias estranhas ao interesse da Administração Tributária. Tampouco, poderá ocorrer situações incômodas, como à época do regime militar, em que o contribuinte favorecido por medida judicial ficava sob o crivo do comando de fiscalização por meses a fio, perturbando o desempenho normal e diário das atividades empresariais.
Agora, o MPF delimita o objeto da fiscalização, bem como o período a ser fiscalizado, de cinco anos para os tributos em geral, e de dez anos para as contribuições previdenciárias, contados da data da respectiva ocorrência do fato gerador. Além disso, o MPF fixa um prazo para ultimação dos trabalhos da fiscalização, de 120 dias no caso de MPF-F e MPF-E, e de 60 dias para o caso de MPF-D, isto é, conforme se trate de fiscalização ou de diligência, ressalvada a possibilidade de prorrogação desses prazos sempre que necessário.
Conclusão importante a se extrair da edição dessa Portaria é a de que, pelo princípio da vinculação da Administração a seus próprios atos, nenhuma autoridade administrativa tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá requerer ao Judiciário a expedição de mandados genéricos de busca e apreensão, como se não bastasse o fato de a legislação vigente não permitir esse tipo de mandado. O mandado de busca e apreensão pressupõe sempre a identificação do objeto a ser apreendido, pois deve conter os requisitos enumerados no art. 243 do Código de Processo Penal.
Espera-se que com o advento desta Portaria cesse as operações policiais/fiscais ruidosas, perpetradas contra empresas sob suspeita de sonegação tributária.
A nossa única preocupação em relação ao Mandado de Procedimento Fiscal é aquela que diz respeito à apreensão de documentos ou informações constantes ‘em meio digital’ como prevista no parágrafo único do art. 3º da Portaria. Essa apreensão pode ocorrer, tanto pela apreensão física do próprio computador como tem feito nas operações noticiadas pela imprensa, como também por meio de cópias em disquetes ou CDs, envolvendo quebra do sigilo de dados, sem ordem judicial.
É verdade que o sigilo, inclusive, o bancário não é absoluto, nem se inclui no rol da reserva de jurisdição. É necessário apenas que se observe ‘o devido processo legal’. A Lei Complementar nº 105/2001 condiciona a quebra do sigilo à existência do processo administrativo ou procedimento fiscal em curso e ao juízo da autoridade administrativa competente concluindo pela indispensabilidade da medida (art. 6º). A quebra do sigilo fora dessa hipótese mencionada no art. 6º constitui crime, sujeitando o infrator à pena de reclusão de um a quatro anos, e multa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Só que a referida Lei Complementar deixou de regular o procedimento sobre requisição, uso e acesso a documentos e informações pelos agentes do fisco deixando essa tarefa para o Decreto nº 3.724/2001, que regulamentou a expedição do Mandado de Procedimento Fiscal para quebra do sigilo bancário. Era preciso, no nosso entender, que a lei instituísse não apenas a hipótese de quebra do sigilo, como também o procedimento para realização dessa quebra que, embora minudentemente previsto no Decreto citado, este não sem a força de lei, podendo ser alterado a qualquer momento por vontade de uma só pessoa. Por isso, a quebra sigilo bancário, por ora, só pode ocorrer por determinação judicial.
À medida em que a Portaria sob análise condiciona a mera fiscalização de tributos (art. 3º, I) à prévia expedição do Mando de Procedimento Fiscal (MPF), exigido pelo Decreto nº 3.724/2001 para quebra do sigilo bancário (art. 2º e § 2º do Decreto), sem dúvida alguma, representa um passo importante no redirecionamento da questão concernente ao respeito às garantias fundamentais do contribuinte, consagradas pela Carta Política. Pelo menos, é o que esperamos.