I – O FATO
O Supremo Tribunal Federal deve julgar, a partir do dia 21 de março do corrente ano, a necessidade de autorização prévia para que o Ministério Público utilize informações bancárias e fiscais compartilhadas pela Receita Federal. O julgamento pode representar uma nova derrota a procuradores ao impor entraves a investigações como a Lava Jato.
A preocupação que se externa é de que auditores extrapolaram suas funções, entrando em seara criminal, que não é de competência do Fisco. Desde então, ministros vêm defendendo limitar os poderes de atuação de auditores.
O plenário do Supremo vai analisar um recurso do Ministério Público Federal contra a anulação de um processo pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, que considerou ilegal o compartilhamento de dados. A ação está sob sigilo.
Sobre o fato, observa-se na reportagem do jornal o Globo, de 21 de março de 2019, onde se enfrentou a matéria:
“Na Receita, o receio é que, para frear a atuação do órgão, o STF proíba inclusive o compartilhamento de dados com o Ministério Público em casos de sonegação.
Esse compartilhamento de dados bancários da Receita para o MP é considerado por ela ferramenta importantíssima para a produção de provas em investigações do crime organizado e combate à corrupção.
O presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), José Robalinho Cavalcanti, defendeu o compartilhamento de informações:
— Muitas vezes é no detalhe da quebra de sigilo fiscal que você encontra elementos para que a investigação prossiga. Então a Receita Federal tem os dados não apenas do que a pessoa recebeu, mas de onde vieram, que empresas ela tem, de que faz parte, das quais recebeu. Essas informações são muitas vezes essenciais para a investigação. Qualquer restrição ao acesso às informações é um atraso .
Segundo ele, todo compartilhamento de informações é justificado por escrito em ofício. O presidente da ANPR também destacou que as informações em poder do Ministério Público continuam sob sigilo:
— Nunca se ouviu falar de vazamento de informação fiscal dentro do Ministério Público. O MPF nunca usou as informações da Receita de maneira equivocada. Então, com todo respeito, essa reclamação faz mais sentido para a defesa dificultar a investigação.”
O Supremo Tribunal Federal (STF) adiou, no dia 21 de março, o julgamento que vai definir se Ministério Público (MP) pode obter dados bancários e fiscais da Receita Federal sem autorização judicial. Em todo o país, procuradores usam o procedimento de compartilhamento de dados com o Fisco para embasar investigações criminais.
O anúncio do adiamento foi feito no início da sessão pelo presidente da Corte, ministro Dias Toffoli. O caso não será julgado porque os ministros precisam encerrar o julgamento inciado no dia 20 de março sobre o pagamento de indenizações trabalhistas de empresas públicas.
II – HISTÓRICO DAS DISCUSSÕES
No passado, entendeu-se que o COAF poderia requerer, aos órgãos da Administração Pública, as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas e, ainda, comunicar às autoridades competentes tais fatos, visando à instauração de procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos em lei. Não se trata de quebra de sigilo bancário, mas de formação de banco de dados de pessoas envolvidas em operações suspeitas, matéria que exige aplicação de discricionariedade administrativa, onde, na hipótese de oportunidade e conveniência, a Administração, sem fugir dos limites legais e na devida proporcionalidade, agirá a bem do interesse da sociedade. Na palavra da Ministra Ellen Gracie, como consta de voto no RE 389808, julgado em 24 de novembro de 2010, necessário fazer distinção entre quebra de sigilo e transferência de sigilo, que passa dos 12 bancos ao Conselho. O dados, até então protegidos pelo sigilo bancário, prosseguem ainda protegidos agora pelo sigilo a ser mantido pelo COAF.
A discussão, portanto, não é nova como revelou o site do STF, em 24 de fevereiro de 2006:
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão desta quarta-feira (24), o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar (LC) 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Por maioria de votos – 9 a 2 – , prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal.
Na semana passada, foram proferidos seis votos pela constitucionalidade da lei, e um em sentido contrário, prolatado pelo ministro Marco Aurélio. Na decisão, foi enfatizado que estados e municípios devem estabelecer em regulamento, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendo-se adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida dos dados e desvio de finalidade, garantindo-se ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças.
O ministro Luiz Fux proferiu o sétimo voto pela constitucionalidade da norma. O ministro somou-se às preocupações apresentadas pelo ministro Luís Roberto Barroso quanto às providências a serem adotadas por estados e municípios para a salvaguarda dos direitos dos contribuintes. O ministro Gilmar Mendes também acompanhou a maioria, mas proferiu voto apenas no Recurso Extraordinário (RE) 601314, de relatoria do ministro Edson Fachin, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2859, uma vez que estava impedido de participar do julgamento das ADIs 2390, 2386 e 2397, em decorrência de sua atuação como advogado-geral da União.
O ministro afirmou que os instrumentos previstos na lei impugnada conferem efetividade ao dever geral de pagar impostos, não sendo medidas isoladas no contexto da autuação fazendária, que tem poderes e prerrogativas específicas para fazer valer esse dever. Gilmar Mendes lembrou que a inspeção de bagagens em aeroportos não é contestada, embora seja um procedimento bastante invasivo, mas é medida necessária e indispensável para que as autoridades alfandegárias possam fiscalizar e cobrar tributos.
O decano do STF, ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência aberta na semana passada pelo ministro Marco Aurélio, votando pela indispensabilidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes. Para ele, embora o direito fundamental à intimidade e à privacidade não tenha caráter absoluto, isso não significa que possa ser desrespeitado por qualquer órgão do Estado. Nesse contexto, em sua opinião, o sigilo bancário não está sujeito a intervenções estatais e a intrusões do poder público destituídas de base jurídica idônea.
“A administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”, asseverou. O decano afirmou que a quebra de sigilo deve se submeter ao postulado da reserva de jurisdição, só podendo ser decretada pelo Poder Judiciário, que é terceiro desinteressado, devendo sempre ser concedida em caráter de absoluta excepcionalidade. “Não faz sentido que uma das partes diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para solucionar essa litigiosidade”, afirmou.
O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, último a votar na sessão desta quarta, modificou o entendimento que havia adotado em 2010, no julgamento do RE 389808, quando a Corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial. “Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas”, afirmou.
O relator das ADIs, ministro Dias Toffoli, adotou observações dos demais ministros para explicitar o entendimento da Corte sobre a aplicação da lei: “Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios.”
Em 2016, o plenário do STF considerou constitucional a norma que permite à Receita Federal acessar dados bancários sigilosos de pessoas físicas e jurídicas sem autorização judicial. Quando há indício de crime de sonegação fiscal, o órgão envia as informações direto para o Ministério Público, mesmo sem decisão judicial. O problema é que, muitas vezes, o Fisco identifica suspeita de outros crimes — como lavagem de dinheiro. Nesses casos, a Receita deve informar ao Ministério Público, que pede autorização judicial para obter os dados.
As Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ reputam ilegal o compartilhamento, pela Receita Federal, de dados sigilosos obtidos sem autorização judicial, e reconhecem a nulidade de tal prova no âmbito penal e, por conseguinte, da ação penal fundada em tais dados. Confira-se:
"HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL PERPETRADO DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE DÊEM BASE À PERSECUÇÃO PENAL. DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE QUE SE IMPÕE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Possibilidade da requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que haja processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01. "Ainda que se alegue ou que se sustente, com base na Lei Complementar n. 105, artigo 6º, que é possível o acesso a essas informações bancárias pela autoridade fazendária, sem autorização judicial, não há como isso ser possível para fins de investigação no processo criminal, pela previsão constitucional expressa a respeito" (RHC 34.952/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 15/09/2014). Conforme assentada orientação jurisprudencial, a quebra dos sigilos bancários submetem-se à cláusula de reserva de jurisdição, de modo que somente pode ser deflagrada mediante decisão jurisdicional autorizativa. Trancamento da Ação Penal. Impossibilidade. A despeito da declaração de ilicitude da prova obtida de forma ilícita, bem como de todas que dela derivam, há possibilidade de existência de outros elementos de prova que possam embasar a denúncia, de modo que caberá ao Juízo de primeiro grau, após desentranhar todas as provas decorrentes da quebra do sigilo bancário e fiscal sem a competente autorização judicial, reavaliar o acervo probatório que permanecer incólume. Habeas corpus não conhecido. ordem concedida de ofício para que sejam desentranhadas dos autos as provas obtidas ilicitamente, bem como aquelas delas decorrentes, sem prejuízo do prosseguimento da ação penal com base noutras provas."
(STJ, 6ª Turma, HC 317049 / SP, Relator(a) Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (1182), DJe 24/08/2016);
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE SEM PRÉVIO CONSENTIMENTO JUDICIAL. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. "Não cabe à Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para fins penais." (HC 202.744/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/2/2016).
2. Incidência da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."
3. Agravo regimental não provido."
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1584813 / SP, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170), DJe 01/06/2016).
Tal entendimento foi, igualmente, fixado no âmbito da Quarta Seção:
"PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS.
I.A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, nos termos dos artigos 5º, inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
II.Não poderia a Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo e tributário, sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização judicial, para fins penais.
III.Tendo em vista que o procedimento administrativo constitui a própria materialidade delitiva, estando este viciado, já que é fato incontroverso que houve quebra administrativa de sigilo bancário, a persecução penal deve ser reputada nula ab initio.
IV.A prova - cuja ilicitude ora se reconhece - constituía a justa causa para o exercício da ação penal, de modo que a sua nulidade significa que a denúncia deve ser rejeitada desde o início, na forma do artigo 395, III, do CPP, tendo em vista a falta do lastro probatório mínimo exigido para o ajuizamento da ação penal.
V.Não há que se falar em negativa de vigência ao artigo 6°, da LC 105/2001 (dispositivo que autoriza acesso de dados pela Receita Federal); aos artigos 7° e 8°, da Lei 8.021/90 (outros dispositivos que autorizam acesso de dados pela Receita Federal); ao artigo 42, da Lei 9.430/96 (natureza dos dados utilizados no procedimento que instruiu o processo);e ao artigo 145, §1°, da CF - Constituição Federal (regra constitucional que autoriza o acesso de dados pela Receita Federal); tampouco em omissão quanto à extensão do sigilo bancário do artigo 5°, XII, da CF/88. Sucede que o entendimento aqui adotado não parte do pressuposto de que a Receita Federal não possa ter acesso a dados bancários sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário, na forma do artigo 6°, da LC 105/2001, dos artigos 7° e 8°, da Lei 8.021/90, do artigo 42, da Lei 9.430/96 e do artigo 145, §1°, da CF, mas sim de que tal providência não é admitida no plano da investigação criminal, onde se exige a avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu "decisum", nos termos dos artigos 5º, inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
VI. Até o presente momento, não foi publicado o acórdão proferido pelo E. STF - Supremo Tribunal Federal no julgamento levado a efeito no dia 24.02.2016, o qual tinha por objeto o RE 601314 e as ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397, em que a Excelsa Corte,por maioria, julgou improcedentes os pedidos de reconhecimento de inconstitucionalidade do artigo 6°, da Lei Complementar 105/2001. Logo, além de tal decisão ainda não ter transitado em julgado - conditio sine qua non para que ela produza efeito vinculante (artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99) -, não há como avaliar se a Egrégia Corte dispensou a exigência de prévia autorização judicial para a quebra de sigilo para fins penais ou apenas para fins tributários, nem se tem notícia se tal entendimento aplicar-se-á de forma retroativa ou se os seus efeitos serão, em atenção ao princípio da segurança jurídica, modulados.
VII.Embargos infringentes acolhidos."
No RE 1.042.995/SP, assim externou sua posição o ministro Luiz Fachin:
“Assim, antes de analisar o mérito da apelação, passo a apreciar a legalidade do compartilhamento com o Ministério Público Federal das informações obtidas mediante quebra de sigilo bancário diretamente pela Receita Federal, com base no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, e da utilização de tais informações para fins penais.
A despeito da existência de diversas ADIs questionando a validade do disposto no art. 6º, da Lei Complementar 105/2001 , bem como do RE 601.314, cuja repercussão geral foi reconhecida em 23/10/2009, é certo que o Supremo Tribunal Federal não se manifestou definitivamente sobre o tema ora tratado.
Com efeito, o acórdão proferido pelo E. STF - Supremo Tribunal Federal no julgamento levado a efeito no dia 24.02.2016, que tinha por objeto o RE 601314 e as ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397 apenas tangenciou a questão ao longo dos debates, tendo, por fim,julgado improcedentes os pedidos de reconhecimento de inconstitucionalidade do artigo 6°, da Lei Complementar 105/2001, fixando quanto ao tema 225 da repercussão geral, as seguintes teses:
a. "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal";
b. "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN".
Não é possível afirmar, portanto, que o STF analisou a questão da dispensa de exigência de prévia autorização judicial para o compartilhamento com o Ministério Público pela Receita dos dados obtidos por esta última mediante a quebra de sigilo para fins penais com base na Lei Complementar nº 105/2001.
Por outro lado, o pronunciamento feito pelo Plenário da Suprema Corte no RE 389.808 se deu em caráter incidental, carecendo, portanto, de efeito vinculante.