Resumo. O presente texto tem por objetivo precípuo analisar sem finalidade exauriente o sistema correcional na Administração Pública, sobretudo, no estado de Minas Gerais, e sua conformidade constitucional na incessante busca da construção da cultura da licitude.
Palavras-chave. Direito Administrativo. Estado de Minas Gerais. Sistema correcional. Dimensões. Preventiva. Repressiva. Apuração dos atos ilícitos. Conformidade constitucional. Cultura da licitude.
SUMÁRIO. 1. NOTAS INTRODUTÓRIAS. 2. DA PREVENÇÃO DE ATOS ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS. 3. DA APURAÇÃO DE ATOS ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS. 3.1. Normas Constitucionais Regentes. 3.2. Normas infraconstitucionais. 4. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 4.1. LEGALIDADE. 4.2. IMPESSOALIDADE. 4.3. MORALIDADE. 4.4. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. 4.5. PUBLICIDADE. 4.6. EFICIÊNCIA. 4.7. DEVIDO PROCESSO LEGAL. 4.8. FORMALISMO MODERADO. 4.9. VERDADE REAL. 4.10. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DE NÃO-CULPABILIDADE. 4.11. MOTIVAÇÃO. 4.12. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 4.13. CONTRADITÓRIO. 4.14. AMPLA DEFESA. 4.15. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. 4.16. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. 4.17. AUTOTUTELA.5. PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. 6. DOS INSTRUMENTOS E PENALIDADES DO SERVIDOR PÚBLICO. 6.1. Da suspensão da ação punitiva. 6.2. Do Termo de ajustamento disciplinar. 6.3. Da Comissão de Conciliação no Assédio Moral. 6.4. Da Avaliação de desempenho Individual. 6.5. Das medidas punitivas em espécie. 7. A QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS. 8. DA REABILITAÇÃO ADMINISTRATIVA. 9. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
O sistema correcional brasileiro é formado por uma estrutura administrativa orgânica e legal capaz de garantir a afirmação da cultura da licitude na execução do serviço público.
E mais que isso: quando se fala em serviço público, é correto afirmar que, conforme prevê a Constituição da República de 1988, a Administração Pública é regida por princípios retores de observância obrigatória por aqueles que desempenham atividades nos órgãos públicos, qualquer que seja a forma de investidura.
Assim, o artigo 37 da Carta Magna elenca os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência e publicidade.
Em diversas passagens no ordenamento jurídico pátrio é possível verificar a existência de outros princípios e valores que devem ser observados por aqueles que exercem funções públicas, cujas atividades devem ser prestadas com lealdade, honestidade, proporcionalidade, razoabilidade, mocidade, cortesia, fidelidade ao interesse público além de tantos outros.
Costuma-se afirmar, com acerto, que toda Instituição forte começa por um sistema correcional forte e consistente, capaz de proteger os interesses dos servidores contra acusações arbitrárias, o que é necessário e eficiente para a defesa social e imagem da Instituição pública.
A título exemplificativo, em Minas Gerais existem vários comandos normativos que buscam introduzir na Administração Pública estadual a construção da cultura da licitude por meios de inúmeros instrumentos legais, como MANUAL PRÁTICO DE PREVENÇÃO E APURAÇÃO DE ATOS ILÍCITOS E CÓDIGO DE ÉTICA PÚBLICA DOS AGENTES PÚBLICOS E DA ALTA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL, além de outros valiosos instrumentos legais que serão mencionados durante a exposição deste ensaio.
2. DA PREVENÇÃO DE ATOS ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS
Não é tarefa tão fácil fazer o controle dos atos administrativos, em razão de sua dimensão geográfica e da multiplicidade de vieses heterogêneos dos atores incumbidos na sua realização.
E nos dias atuais, o grau de dificuldade ganha maior relevo em face das divergências doutrinárias e jurisprudenciais, cabendo ao gestor público maior esforço na concretização do sistema de controle interno que muitas das vezes depara com decisões judiciais, proferidas na esfera disciplinar que causa perplexidade diante de fatos graves e lesivos à Administração Pública, quando de vez, por deficiência no sistema de apuração.
Com grande primor técnico, em Minas Gerais, o Manual Prático de Prevenção e Apuração de Ilícitos Administrativos, em sua Parte 1ª, estatui com escorreita precisão acerca da Prevenção de ilícitos administrativos: a atividade correcional focada na cultura da licitude, assim aduzindo:
"A adoção do Estado Democrático de Direito, no Brasil, impôs à Administração Pública a superação de um modelo burocrático não comunicativo e a efetivação de um modelo aberto à participação da sociedade civil e ao diálogo.
Essa abertura da Administração Pública para a participação democrática apresenta-se em duas dimensões: fora da Administração, implica a ideia de controle social; dentro dela, implica a ideia de governança participativa e mitigação das relações hierárquicas1. A nova Administração Pública caracteriza-se, portanto, pela adoção de instrumentos de controle consensuais, que permitem ao cidadão fazer parte da gestão pública.
Esse novo modelo de atuação estatal tem reflexos no Direito Administrativo Disciplinar. A atividade correcional é, assim, compreendida como a atividade por meio da qual a Administração Pública regula e efetiva a relação do Estado com seus servidores, visando aprimorar a execução dos serviços prestados à comunidade.
Portanto, a correição administrativa objetiva resguardar a Administração Pública de possíveis erros, excessos, equívocos ou mesmo atos abusivos e arbitrários praticados por seus servidores, buscando a correta e a eficiente prestação do serviço público.
Nesse contexto, o servidor público não pode mais ser concebido como uma mera extensão do ente público. São, antes de tudo, cidadãos livres, sujeitos de direitos, deveres e garantias previstos na Constituição da República de 1988. Assim, “na relação de trabalho público, independentemente da natureza do vínculo, se estatutário ou trabalhista, o servidor não é órgão – é pessoa. Estamos tratando de gente”.
Dessa forma, a atividade correcional não pode ser reduzida à sua dimensão repressiva, isto é, à punição dos servidores que cometem irregularidades. Apesar de sua importância, a aplicação de penalidades deve ser considerada a última alternativa da Administração Pública ao buscar o aperfeiçoamento disciplinar de seus servidores. Deve-se, primeiramente, tentar evitar a ocorrência do ilícito, orientando e corrigindo a conduta, agindo, assim, de forma preventiva.
No Estado de Minas Gerais, a correição administrativa, exercida pela Controladoria-Geral do Estado, como órgão central, e pelos órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta, busca atuar em quatro dimensões: prevenção, correção de condutas, ajustamento disciplinar e apuração de ilícitos administrativo-disciplinares".
Existe uma variedade de medidas preventivas que podem ser adotadas no campo profilático.
Várias propostas poderão ser implementadas junto aos servidores públicos, inclusive com adoção de metodologias ativas ou híbridas, por meio de cursos presenciais e à distância, realização de palestras e seminários, edição de manuais, cartilhas e prospectos, reuniões temáticas, além de outras atividades culturais e instrutivas, a fim de se buscar o incessante aprimoramento nas ações prestadas pelo servidor público.
Há quem afirme que a ocorrência de ilícitos administrativo-disciplinares, em geral, está ligada a dois fatores primordiais: oportunidade e inclinação do servidor de engajar-se em uma atividade irregular.
Via de regra, a oportunidade está ligada às condições de trabalho e aos processos que facilitam as atividades ilícitas.
Por sua vez, a inclinação diz respeito aos valores do servidor, tanto pessoais quanto profissionais.
Destarte, as atividades de prevenção devem ter dois enfoques principais, quais sejam, rigoroso controle interno, que é direcionado à oportunidade, e orientação, focada para a inclinação.
Visando a introduzir ações no campo preventivo, o Manual Prático de Prevenção e Apuração de Ilícitos Administrativos de Minas Gerais apresenta um ciclo de ações que possibilita a prevenção de ilícitos disciplinares no âmbito da Administração Pública, sobretudo na contínua busca na construção da cultura da licitude, a saber:
I - Diagnosticar e identificar possíveis causas da ocorrência de ilícitos.
II - Apurar os ilícitos e aplicar sanções disciplinares, se for o caso.
III - Promover ações de prevenção de ilícitos
IV - Monitorar as ações implementadas
3. DA APURAÇÃO DE ATOS ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS
A apuração de atos ilícitos obedece a uma série de comandos normativos de acordo com a estrutura normativa de cada órgão. Evidentemente, que qualquer que seja a norma ditada, é mister que haja conformidade constitucional.
Assim, torna-se imperiosa a observância das normas constitucionais, em especial, atuando de acordo com a Constituição da República de 1998.
Nesta toada, na apuração dos atos configuradores de ilícitos administrativos, é de suma importância que os gestores da Administração Pública possam observar os seguintes ditames legais.
3.1. Normas Constitucionais Regentes.
I - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Uma das cláusulas que maior importância teve ao longo do tempo é o artigo 39:
"Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."
Significa que o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta.
O artigo 40 dispõe:
"A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça."
Vem estampado no artigo 5º, inciso II, segundo o qual, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. De outro lado, o artigo 37 da Constituição da República reservou o Capítulo VII, artigo 37, para estabelecer que "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte".
II - PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULLA POENA SINE JUDITIO.
Este princípio é previsto no artigo 5º, inciso LIV, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
As Súmulas Vinculantes nº 05 e 14 do Supremo Tribunal Federal são importantes para demarcação dos parâmetros do processo ético e civilizado.
SÚMULA VINCUALNTE 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
SÚMULA VINCUALNTE 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
III - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. Trata-se de princípio de obrigatória observância, no processo judicial ou procedimento administrativo, sob pena de nulidade, para estabelecer que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Nossa Constituição Federal de 1988 é cristalina ao colocar que:
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). (Grifamos)
E, ainda, acentuou que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV).
Obviamente, fica clara a menção ao due processo f law, que abarca todas as garantias processuais.
O contraditório começa a integrar nossa Constituição em 1937, mais especificamente no art. 122, n.11, segunda parte.
E permaneceu nas Constituições vindouras, da seguinte forma: 1946, no art. 141, § 25; 1967, no art. 140, § 16 e renumerado, na Emenda Constitucional de 1969, para o art. 153, § 16.
Deve ser mencionado que, diante da redação atual, o instituto do contraditório não mais se restringe à atividade instrutória, como figurava na Constituição pretérita. A doutrina sempre argumentou sua necessidade, dizendo que deveriam ser abrangidos, pelo contraditório, todos os atos capazes de influenciar na formação do real convencimento do julgador, quer pela prova, quer fora dela.
Existe um ponto pacífico na doutrina europeia: “(...) quer para o processo civil, quer para o penal, a essencialidade do contraditório no momento estritamente argumentativo, quando o princípio se traduz na expressão dialógica de razões e argumentos”.
O contrário possui raiz e fundamento legal no art. 5º, LV, de nossa Constituição Federal, como supramencionado.
Na definição de Canuto Mendes de Almeida, é “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”, pelo que representa uma garantia conferida às partes de que elas efetivamente participarão da formação da convicção do juiz.
De certa forma, pode ser dito, como bem lembra a melhor doutrina, que encontra-se inserido no conjunto das garantias que constituem o princípio do devido processo legal.
Em linhas gerais, pode ser dito que o princípio do contraditório significa que cada ato praticado durante o processo seja resultante da participação ativa das partes. Surge como uma garantia de justiça para as partes e tem, como ponto de partida, o brocardo romano audiatur et altera pars – a parte contrária também deve ser ouvida.
É de suma importância que o juiz, antes de proferir cada decisão, proceda a devida oitiva das partes, proporcionando-lhes a igual oportunidade para que, na forma devida, se manifestem com os devidos argumentos e contra-argumentos.
Também, não pode deixar de ser lembrado que o juiz, ao prolatar a sentença, deve oferecer, aos litigantes, a oportunidade para que busquem, pela via da correta argumentação, ou em conjunto com os elementos de prova colhidos, se assim for o caso, influenciar na formação de sua convicção.
Como pode ser constatado, os direitos ao contraditório, e também à ampla defesa, são devidamente viabilizados pela exigência legal de se dar ciência dos atos praticados aos litigantes, a qual, a seu turno, advém do direito de informação previsto no art. 5º, XIV, da CF. Tal ciência, cabe lembrar, é feita através dos chamados atos de comunicação: citação, intimação e notificação.
Em resumo, pode ser dito que o princípio do contraditório é constituído por dois elementos, a saber: informação e possibilidade de reação.
Também, cabe enfatizar que nossa Constituição de 1988 autorizou o entendimento de que os princípios do contraditório e da ampla defesa sejam garantidos no processo administrativo, inclusive não punitivos, em que não existem acusados, mas litigantes, ou seja, titulares de interesses conflitantes.
Já em relação à ampla defesa, a doutrina possui alguns defensores da ideia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, como bem lembra o Professor Eugênio Pacelli de Oliveira.
Continua, o referido autor:
“É que, da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar – no processo penal, sobretudo a defesa – toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação.”
Pode ser dito que o princípio da ampla defesa consubstancia-se no direito das partes de oferecer argumentos em seu favor e de demonstrá-los, nos limites legais em que isso for possível. Existe, portanto, uma conexão do princípio da ampla defesa com os princípios da igualdade e do contraditório.
O princípio da ampla defesa não supõe uma infinidade de atos no que concerne à produção da defesa a bel prazer, sem limites determinados ou mesmo a qualquer tempo ou a qualquer hora, mas, ao contrário, que a defesa necessária se produza pelos meios e elementos totais de alegações e de provas no tempo processual que será devidamente oportunizado pela lei.
O princípio da ampla defesa figura como uma garantia com destinatário certo, qual seja, o acusado.
E a defesa pode ser subdividida em: defesa técnica (defesa processual ou específica), exercida por profissional habilitado; e autodefesa (defesa material ou genérica) exercida pelo próprio imputado.