Resumo: O objeto desta pesquisa é o princípio da proibição da reformatio in pejus e seus princípios correlatos: reformatio in pejus indireta e reformatio in melius. O estudo apresenta, inicialmente, a definição do princípio da proibição da reformatio in pejus, o seu alcance e as justificativas apresentadas pela doutrina para o seu aproveitamento no ordenamento jurídico brasileiro. Aborda-se, outrossim, a possibilidade de sua aplicação em caso de reconhecimento de nulidades processuais desfavoráveis ao réu. Desenvolvem-se comentários ao sub-princípio da reformatio in pejus indireta, no que concerne ao seu conceito, aos aspectos em torno dos quais recaem as discussões na doutrina e na jurisprudência acerca de sua admissibilidade no sistema processual vigente, além de analisar a sua aplicação no procedimento do Tribunal do Júri e em caso de proferimento de sentenças inexistentes. Define-se, também, o sub-princípio da reformatio in melius, destacando-se a divergência existente entre os doutrinadores e os Tribunais Superiores quanto ao manejo do referido postulado no ordenamento processual penal pátrio. Por fim, conclui-se que o direito processual penal brasileiro veda a aplicação da reformatio in pejus e da reformatio in pejus indireta, porém, admite a ocorrência da reformatio in melius.
Palavras-chave: : : : Reformatio in pejus. Reformatio in pejus indireta. Reformatio in melius.
INTRODUÇÃO
É de suma importância, antes de se desenvolver um estudo sobre determinado princípio, traçar breves linhas acerca da definição da palavra "princípio". Conceitua Mello apud Pontes Filho:
...Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico".1
Os princípios são, portanto, postulados, premissas básicas, que calcam o sistema normativo. O direito processual penal brasileiro é balizado por uma série de postulados próprios – além dos princípios gerais do direito –, a qual norteia toda a dogmática jurídico-processual penal.
O Código de Processo Penal trouxe, em seu art. 617, um dos seus princípios, qual seja: o princípio da proibição da reformatio in pejus. Deste postulado, decorrem outros dois princípios: o da reformatio in pejus indireta e o da reformatio in melius, os quais têm propiciado aguerridos debates no mundo jurídico, havendo uma divergência na doutrina e na jurisprudência, mormente quando diz respeito à sua admissibilidade.
Desta forma, no decorrer deste estudo, são respondidos os seguintes questionamentos:
É possível ocorrer reformatio in pejus indireta e reformatio in melius no ordenamento processual brasileiro?;
Qual o posicionamento da doutrina e da jurisprudência?
O tema foi escolhido diante da sua importância dentro dos novos rumos a que se tem dado ao sistema processualista brasileiro. Várias reformas foram e continuam sendo realizadas no Código de Processo Penal, visando a dar maiores garantias ao acusado, preservando, sobretudo, os seus direitos constitucionais de ampla defesa e de contraditório. E a vedação da ocorrência de reformatio in pejus e de reformatio in pejus indireta, além da admissibilidade da reformatio in melius, só corroboram com essa nova perspectiva processualista.
O presente trabalho teve como objetivo geral estudar e analisar o princípio da proibição da reformatio in pejus e seus princípios correlatos: reformatio in pejus indireta e reformatio in melius, no que se refere à sua admissibilidade no ordenamento pátrio. E como objetivos específicos: trazer à baila os posicionamentos dos mais renomados e respeitados doutrinadores brasileiros acerca do tema, além de entendimentos jurisprudenciais emanados dos tribunais pátrios; e confrontar, ainda, os pontos divergentes pelos quais os doutrinadores e os tribunais entendem ser ou não possível a ocorrência de tais reformas.
No que se refere aos aspectos metodológicos, as hipóteses foram investigadas através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial referentes ao assunto. Realizou-se, outrossim, uma vasta pesquisa documental em artigos disponíveis em sites jurídicos e revistas especializadas, reportando-se, assim, a uma pesquisa bibliográfica. Em relação à tipologia da pesquisa, segundo a abordagem, é qualitativa, posto que se trata de uma pesquisa de opiniões; e, segundo a utilização dos resultados, pura, uma vez que visa engrandecer o conhecimento intelectual, sem a intenção de modificar a realidade. Por fim, quanto aos objetivos, trata-se de um estudo descritivo, já que "Não há interferência do pesquisador, cabendo-lhe tão-somente descrever o objeto da pesquisa"2, e exploratório, pois busca-se o aprimoramento de idéias, limitando-se a definir objetivos e a procurar maiores informações sobre o tema.
Para facilitar a compreensão do tema, aborda-se no primeiro tópico os aspectos gerais a respeito do princípio da proibição da reformatio in pejus, evidenciando seu conceito, seu alcance e as justificativas apresentadas pela doutrina para o seu aproveitamento no ordenamento jurídico brasileiro. Aborda-se, outrossim, a possibilidade de sua aplicação em caso de reconhecimento de nulidades processuais desfavoráveis ao réu.
No segundo tópico, desenvolvem-se comentários ao sub-princípio da reformatio in pejus indireta, no que concerne ao seu conceito, aos aspectos em torno dos quais recaem as discussões na doutrina e na jurisprudência acerca de sua admissibilidade no sistema processual vigente, além de analisar a sua aplicação no procedimento do Tribunal do Júri e em caso de proferimento de sentenças inexistentes.
Define-se, por fim, também no segundo tópico, o sub-princípio da reformatio in melius, destacando-se a divergência existente entre os doutrinadores e os Tribunais Superiores quanto ao manejo do referido postulado no ordenamento processual penal pátrio.
1. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS
1.1. Definição
O Código de Processo Penal pátrio estabelece, em seu art. 617, que: "O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença".
Trata-se do princípio da proibição da reformatio in pejus, o qual significa que não pode haver reforma da decisão para pior. Em outras palavras, havendo apenas recurso da defesa, o juízo ad quem não poderá agravar a situação do réu. Em contrapartida, se houver recurso interposto pela acusação (Parquet, querelante ou assistente de acusação), poderá a instância superior impor gravame maior ao condenado, uma vez que há pedido nesse sentido.
Esclarece Azevedo apud Mossin, in verbis, que:
...dentro destes limites, sendo o apelante o Ministério Público, ou o querelante, ou o assistente da acusação, é admitida a reformatio in pejus, isto é, o tribunal superior pode pronunciar decisão condenatória, em lugar da absolvição; pode condenar a pena mais grave do que a aplicada na primeira instância, revogar os benefícios, aplicar medidas de segurança etc. Noutros termos: a sentença não passa em julgado para a acusação.3
Para corroborar com o acima exposto, traz-se à colação recente (1º de julho de 2005) julgado da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. SENTENÇA. EXECUÇÃO DA PENA CONDICIONADA AO TRÂNSITO EM JULGADO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DO RÉU. TRIBUNAL A QUO. SANÇÃO. DETERMINAÇÃO. EXECUÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Diante dos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal e Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), não é possível executar provisoriamente a pena, exceto quando, v. g., os recursos interpostos não objetivem afastar - em qualquer aspecto – a sanção imposta; 2. Dispondo a sentença condenatória – transitada em julgado para a acusação – que o réu pode recorrer em liberdade, condicionando a execução da pena ao trânsito em julgado, não pode o Tribunal a quo, em apelação exclusiva da defesa, piorar a situação do condenado, para determinar a imediata execução da reprimenda, pois caracteriza reformatio in pejus; (grifo nosso) 3. Ainda que o Tribunal de 2º grau não esteja vinculado ao juízo de primeira instância, não está autorizado a reformá-lo, em qualquer de seus dispositivos, sem motivada fundamentação (art. 93, IX, CRFB); 4. Ordem concedida para determinar a suspensão da execução da pena até o trânsito em julgado.4
Registre-se que, quando o art. 617. do Codex de Ritos Penais proíbe a agravação da "pena" do réu, na realidade, veda a atribuição de qualquer gravame. Se a primeira condenação definiu o cumprimento da pena em regime semi-aberto, v.g., no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não poderá o juízo ad quem impor o regime fechado.
Ademais, a doutrina é uníssona em admitir que esse princípio não se aplica apenas ao recurso de apelação, mas a todas as espécies recursais previstas no CPP. Assevera Rangel que "a lei refere-se apenas ao recurso de apelação, porém não temos dúvida em afirmar que, tratando-se de recurso em sentido estrito (ou qualquer outro recurso), também não poderá ser agravada a situação do réu."5
O ilustre Mirabete faz observação importante: "...a proibição da reformatio in pejus não vincula o Tribunal aos critérios adotados pelo juiz de primeiro grau, nas várias etapas de aplicação da pena, impedindo-o, tão-somente, de agravar a sanção final."6
1.2. Justificativas para a proibição
A vedação da reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa se justifica uma vez que o órgão colegiado ad quem deve se pronunciar em conformidade com o postulado no recurso, ou seja, consagra a proibição do julgamento extra e ultra petitum, a que se refere os arts. 1287 e 4608 do Código de Processo Civil. A nova decisão não pode extrapolar os limites do que foi pedido no recurso.
Esse postulado busca, também, garantir o respeito ao princípio constitucional do contraditório, tendo em vista que, se houvesse tal permissão, o recorrente não teria a oportunidade de aduzir argumentos no sentido de impedir a imposição de eventual condenação mais gravosa.
Outra causa justificante da existência da proibição da reformatio in pejus é a adoção, pelo ordenamento pátrio, do sistema acusatório, em que as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a órgãos distintos. Portanto, de acordo com a máxima latina nemo judex sine actore (ou, então, ne procedat judex ex officio), o magistrado não pode exercer sua atividade jurisdicional sem que haja sido provocado.
Conclui Tourinho Filho que "...Se não há alguém postulando a exasperação da pena – pelo contrário até –, como poderia o juízo ad quem fazê-lo? Assim, a proibição da reformatio in pejus é conseqüência lógica do sistema acusatório."9
Por derradeiro, defende o douto professor Mossin 10 que, havendo modificação da decisão prejudicial ao condenado, por ocasião de interposição de recurso unicamente seu, estar-se-ia diante de uma revisão criminal de ofício e pro societate, o que é vedado pelo legislador (art. 621, CPP). Em que pese a opinião do renomado autor, não há que se falar em revisão criminal nesse contexto, uma vez que há recurso (ainda que exclusivamente da defesa), não existindo ainda decisão transitada em julgado.
1.3. Reformatio in pejus x nulidades
Importante a análise da Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "É nula a decisão do tribunal que acolhe contra o réu nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício."
Um ato processual praticado em desacordo com os ditames legais pode ser considerado ato nulo, somente declarado através de decisão judicial. Cabe ao magistrado, por ocasião da sentença, pronunciar-se sobre todas as nulidades (ainda não sanadas) suscitadas pelas partes e reconhecer as de caráter absoluto (insanáveis). Caso isso não seja feito, deverá o órgão ad quem se pronunciar a respeito das referidas nulidades.
Ocorre que, como já exaustivamente mencionado, o art. 617. do CPP proíbe que, em sendo caso de recurso exclusivo da defesa, as decisões proferidas em primeira instância sejam modificadas na instância superior, de modo a prejudicar o réu. Portanto, havendo uma nulidade absoluta, neste caso, o tribunal deverá analisar se a mesma favorece ou não o recorrente. Se favorecer, deverá reconhecer a mesma; caso prejudique, não poderá declarar tal vício, sob pena de macular o princípio da proibição da reformatio in pejus.
Registre-se que, mesmo havendo recurso da acusação, se a nulidade de caráter absoluto prejudicial ao réu não for argüida, não poderá o condenado ter sua situação agravada. Exemplificam Grinover, Fernandes e Gomes Filho:
...se a invalidação favorecer ao réu, como, v.g., na hipótese de estar condenado e não ter sido regularmente citado, mesmo que a defesa não tenha argüido a nulidade, caberá ao órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito, a partir da citação, pois isso favorece o réu; se, ao contrário, tratar-se de nulidade não argüida pela acusação, mas cujo reconhecimento poderá prejudicar a defesa (como ocorreria, por exemplo, se o réu está absolvido e com a renovação do feito poderá ser condenado, diante de novas provas), aí nada restará ao tribunal senão confirmar a absolvição. 11
2. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS
Como decorrência do princípio da proibição da reformatio in pejus, têm-se os princípios da proibição da reformatio in pejus indireta e da reformatio in melius, os quais serão abordados a seguir.
2.1. Reformatio in pejus indireta
Quando o tribunal anula uma sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, os autos são devolvidos à instância inferior para que se prolate nova decisão desprovida de nulidade. A doutrina e a jurisprudência brasileiras buscam responder se é possível haver reformatio in pejus indireta nesta hipótese, isto é, se o juiz a quo poderá proferir nova decisão agora condenando o réu a pena maior que a anterior, quando o recurso que resultou na anulação da primeira sentença fora exclusivamente impetrado pelo condenado?
Verifique-se o exemplo citado por Rangel para ilustrar o questionamento supracitado:
...o réu foi condenado a uma pena de cinco anos de reclusão. Recorre, alegando error in procedendo na sentença. O tribunal dá provimento ao recurso, cassando a sentença e remetendo o processo ao juízo a quo para que profira outra em seu lugar. O juiz, ao dar outra sentença, poderá condenar a uma pena superior a cinco anos ou estará limitado a este quantum? 12 (grifo nosso)
2.1.1. Corrente desfavorável
Razão assiste ao posicionamento defendido pela doutrina majoritária, a qual entende não poder haver reformatio in pejus indireta, ou seja, o juiz não pode condenar o réu a uma pena superior à que foi estabelecida na primeira sentença. Defendem os doutos dessa corrente que, como houve apenas recurso da defesa, a decisão questionada já transitara em julgado para o órgão acusador, razão pela qual, conforme já explicitado 13, não pode haver prejuízo para o condenado em virtude de reconhecimento de quaisquer nulidades. A esse posicionamento filia-se Tourinho Filho:
De fato, se a decisão transitou em julgado para a Acusação, não havendo possibilidade de agravamento da pena, não teria sentido, diante de uma decisão do Tribunal anulando o feito, pudesse o juiz, na nova sentença, piorar-lhe a situação. Do contrário, os réus ficariam receosos de apelar e essa intimidação funcionaria como um freio a angustiar a interposição de recursos. 14
Comunga, outrossim, do mesmo pensamento Capez:
Anulada sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, não pode ser prolatada nova decisão mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: réu condenado a um ano de reclusão apela e obtém a nulidade da sentença; a nova decisão poderá impor-lhe, no máximo, a pena de um ano, pois do contrário o réu estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso. 15
Além de Tourinho Filho e Capez, corroboram com essa idéia Mossin 16 e Mirabete 17. É esse, também, o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal:
Reformatio in pejus indireta: aplicação à hipótese de consumação da prescrição segundo a pena concretizada na sentença anulada, em recurso exclusivo da defesa, ainda que por incompetência absoluta da Justiça de que promanou. I. Anulada uma sentença mediante recurso exclusivo da defesa, da renovação do ato não pode resultar para o réu situação mais desfavorável que a que lhe resultaria do trânsito em julgado da decisão de que somente ele recorreu: é o que resulta da vedação da reformatio in pejus indireta, de há muito consolidada na jurisprudência do Tribunal. (grifo nosso) II. Aceito o princípio, é ele de aplicar-se ainda quando a anulação da primeira sentença decorra da incompetência constitucional da Justiça da qual emanou. 18
2.1.2. Corrente favorável
Há quem defenda, embora seja corrente minoritária, a possibilidade do juiz de primeiro grau aplicar, na segunda decisão, pena maior ao réu. Justificam que não há proibição legal para tal, uma vez que o legislador somente proibiu o tribunal de reformar para pior, conforme já analisado (art. 617, CPP). Asseveram, também, que não se pode reconhecer a força de uma decisão que fora invalidada, expurgada do ordenamento jurídico, em detrimento de outra exarada validamente.
Argumenta, ainda, Rangel que "...o recurso, como vimos, é voluntário, ou seja, o réu recorre se quiser. Portanto, carrega o ônus do seu recurso com os resultados que lhe são previsíveis e possíveis: provimento, improvimento ou não conhecimento." 19
2.1.3. Reformatio in pejus indireta x Tribunal do Júri
Importante observar que essa regra da proibição da reformatio in pejus indireta não se aplica ao Tribunal do Júri, uma vez que se trata de órgão soberano, ou seja, essa vedação não pode prevalecer sobre o princípio constitucional da soberania dos veredictos do Conselho de Sentença. Logo, caso o julgamento realizado pelo Júri seja anulado, poderão os jurados decidir de modo mais gravoso para o réu.
Conforme Mirabete:
A regra, porém, não tem aplicação para limitar a soberania do Tribunal do Júri, decorrente de preceito constitucional. Não pode a lei ordinária impor-lhe limitações que lhe retirem a liberdade de julgar a procedência ou a improcedência da acusação, bem como a ocorrência, ou não, de circunstâncias que aumentem ou diminuem a responsabilidade do réu, em virtude de anulação do veredicto anterior por decisão da Justiça togada. 20
Entretanto, caso o segundo veredicto seja igual ao primeiro, ficará o juiz-presidente limitado ao quantum da pena inicialmente aplicada, isto é, a vedação da reformatio in pejus indireta se aplica ao magistrado, apenas. É o que entende o STF, in verbis:
HABEAS CORPUS - TRIBUNAL DO JÚRI - REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - EXASPERAÇÃO DA PENA DETERMINADA PELO JUIZ-PRESIDENTE - INADMISSIBILIDADE - PEDIDO DEFERIDO. - O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, quando do segundo julgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, (grifo nosso) desde que estejam presentes - reconhecidos pelo novo Júri - os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Em tal situação, aplica-se, ao Juiz-Presidente, a vedação imposta pelo art. 617. do CPP. 21
2.1.4. Reformatio in pejus X sentença inexistente
Se houver declaração de nulidade da sentença, em razão da mesma haver sido prolatada por juiz constitucionalmente incompetente (sentença inexistente), poderá o juiz competente atribuir ao réu pena mais severa?
A doutrina é divergente. Melhor é o entendimento da maioria dos doutos brasileiros, os quais não aceitam a regra da proibição da reformatio in pejus indireta. Para essa corrente, portanto, pode o juiz competente condenar o réu a uma pena de quantum maior que a aplicada na primeira sentença (que fora anulada), pois não se pode limitar a atividade jurisdicional a uma decisão inexistente, ou seja, proferida por juiz incompetente, e que não produz efeito algum.
Segundo Tourinho Filho:
...se a nulidade decorrer de incompetência absoluta, a decisão funcionará como ato inexistente e, então, o Juiz competente terá inteira liberdade na dosimetria da pena, (grifo nosso) mesmo porque a primeira decisão foi proferida por um órgão desvestido do poder de julgar. Se assim é na incompetência ratione materiae, com muito mais razão na ratione personae... 22
É a tese sustentada, também, por Mirabete 23 e Capez, o qual assevera:
...No caso de sentença condenatória ter sido anulada em virtude de recurso da defesa, mas, pelo vício da incompetência absoluta, a jurisprudência não tem aceito (sic) a regra da proibição da reformatio in pejus indireta, uma vez que o vício é de tal gravidade que não se poderia, em hipótese alguma, admitir que uma sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, tivesse o condão de limitar a pena na nova decisão. 24
Questionam Grinover, Fernandes e Gomes Filho que:
...em se tratando de sentença inexistente (proferida por juiz constitucionalmente incompetente, em contraste com o art. 5º, LIII, da CF), esta simplesmente não transitaria em julgado, sendo nenhuma sua eficácia. Poderia o vício ser declarado pro societate, formulando a acusação nova pretensão punitiva e, na argüição de coisa julgada oferecida pela defesa (art. 95, V, e 110 do CPP), argumentar com a não ocorrência desta, por ser a sentença inexistente? 25 (grifo nosso)
Respondem os autores, defendendo posição contrária:
Não. Em se tratando de processo penal, o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante os princípios maiores do favor rei e do favor libertatis, E o dogma do ne bis in idem deverá prevalecer, impedindo nova persecução penal a respeito de fato delituoso que foi objeto de outra ação penal. 26
Para eles, apesar da sentença ser inexistente e não constituir coisa julgada (o que, em tese, permitiria ao juiz competente proferir nova decisão e mais gravosa), na esfera do jus puniendi, em que se protegem valores essenciais como a vida, a liberdade e a dignidade humana, o non bis in idem "...assume dimensão de proteção autônoma, sendo reconhecido mesmo naqueles casos em que não se poderia falar, tecnicamente, em coisa julgada." 27 Em suma, o réu não poderá ser novamente processado pelo mesmo fato delituoso.
2.2. Reformatio in melius
Outro princípio decorrente do postulado da proibição da reformatio in pejus é o princípio da reformatio in melius, o qual significa, simplificadamente, "reformar para melhor".
A polêmica é a seguinte: é possível melhorar a situação do réu, caso haja apenas recurso interposto pela acusação? É outra indagação que a doutrina e a jurisprudência tentam responder.
2.2.1. Corrente favorável
Parte majoritária da doutrina brasileira defende a possibilidade do condenado ter sua situação melhorada, mesmo havendo recurso exclusivo do órgão acusador. Destarte, de acordo com essa corrente, a qual se mostra mais pertinente, o tribunal ad quem poderá, por exemplo, diminuir a pena aplicada ao réu na sentença recorrida, ainda que o recurso tenha sido impetrado apenas pela acusação.
Corroboram com esse entendimento, dentre outros autores, Tourinho Filho, Rangel 28 e Mossin 29. De acordo com Tourinho Filho:
...Entendemos que, interposta apelação, apenas pelo Ministério Público, não pode o Tribunal ficar adstrito à regra do tantum devolutum quantum appelatum. Se o Ministério Público apela para agravar a pena, nada obsta possa o órgão ad quem agrava-la, mantê-la, diminuí-la ou, então, absolver o réu. 30
Os fundamentos apresentados por essa parcela (majoritária) da doutrina são os seguintes:
-
1º) Conforme preconiza o art. 127. da Constituição Federal, o Parquet "...é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis." Deste modo, como o Ministério Público não funciona apenas como órgão acusador, e sim como fiscal da lei, seria incoerente não se admitir que o seu recurso pudesse melhorar a situação do réu, ainda que não houvesse pedido neste sentido;
2º) O art. 617. do CPP, já amplamente analisado, apenas proibiu a reformatio in pejus e não a reforma para melhor, portanto, se o legislador não proibiu, não caberá ao intérprete restringir, ainda por cima, em desfavor ao réu;
3º) O sistema processualista penal baseia-se nos princípios da verdade real e do favor rei, devendo seus institutos ser interpretados em consonância com esses postulados, ou seja, de modo que favoreça ao acusado;
4º) Por fim, deve-se atender, também, aos princípios da economia e da celeridade processual 31, ou seja, deve-se conceder, por ocasião do julgamento do recurso exclusivo da acusação, qualquer benefício ao réu que seria, do mesmo modo, conquistado através de uma futura revisão criminal ou habeas corpus.
Essa, também, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. REFORMATIO IN MELIUS . POSSIBILIDADE. CPP, ART. 617. CONDENADO REINCIDENTE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME PRISIONAL. CP, ART. 33, § 2º. Em sede de recurso exclusivo da acusação, o Tribunal não está impedido de, ao constatar patente erro na condenação, corrigir a sentença, amenizando a situação do réu, dada a relevância que a Justiça deve conferir à liberdade humana. O que é vedado no sistema processual penal é a reformatio in pejus, como inscrito no art. 617, do CPP, sendo admissível a reformatio in melius, (grifo nosso) o que ocorre na hipótese em que o Tribunal, ao julgar recurso da acusação, diminui a pena prevista do réu. A fixação do regime inicial integra o processo de individualização da pena, regulando-se pela compreensão sistemática do art. 33, § 2º, e do art. 59, ambos do Código Penal, com integração do critério relativo ao quantum da pena e critério pertinente às circunstâncias judiciais. Na compreensão sistemática das alíneas do § 2º do art. 33, do Código Penal, a melhor exegese aponta no sentido de ser admissível a imposição do regime semi-aberto aos condenados reincidentes cuja pena seja inferior a quatro anos. Recurso especial conhecido e desprovido. 32
2.2.2. Corrente desfavorável
O entendimento de que não seria possível haver reformatio in melius, no caso de recurso unicamente interposto pela acusação, é comungado pela parcela minoritária da doutrina.
Adere a essa posição Capez:
...Entendemos que não é possível, em recurso exclusivo da acusação, reformar-se a decisão em favor do réu, em face do princípio do tantum devolutum quantum appellatum... O tribunal estaria julgando extra petita, sem que tivesse competência recursal para tanto. 33
Para essa corrente, ao se admitir que o órgão ad quem julgue de modo a beneficiar o réu, mesmo não tendo este interposto recurso, seria admitir julgamento extra petita, ou seja, além do que foi postulado pelo recorrente. Além desse argumento, seria também uma espécie de reformatio in pejus para a acusação.
Acrescenta Mirabete:
De acordo com o princípio ne eat judex ultra petita partum, não pode o tribunal ad quem, em recurso exclusivo da acusação, reformar a decisão em favor do réu seja atenuando-lhe a pena, seja beneficiando-o de outra forma. É a orientação do STF que não é possível a reformatio in melius, pois há coisa julgada para o réu, o que afasta essa possibilidade diante do princípio tantum devolutum quantum appellatum. 34
Como informou o ilustre professor Mirabete, esse é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (em que pese só haver se manifestado há muito tempo, não tendo recentes decisões a respeito):
Roubo. Consumação. Reformatio in melius. É firme a jurisprudência do STF. no sentido de que ofende o artigo 574 do Código de Processo Penal a decisão que, na ausência de recurso do réu, se serve do da acusação, que visa a exasperar a pena, para minorá-la. Por outro lado, o plenário desta corte, ao julgar, em 17.9.87, o RECR. 102.490, decidiu, por ampla maioria, que o roubo já esta consumado se o ladrão é preso em decorrência de perseguição imediatamente após a subtração da coisa, não importando assim que tenha, ou não, posse tranqüila desta. Recurso Extraordinário conhecido e provido. 35