A tutela jurídica da hierarquia e da disciplina militar:

NOTAS

⁰¹BARRETO, Adalberto. I Congresso de Direito Penal Militar: saudação em nome da comissão organizadora. Rio de Janeiro: Superior Tribunal Militar, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito Penal Militar, 1958. p. 247-268. ⁰²PARANHOS, Carlos Alberto Teixeira. A Justiça Militar no cenário internacional. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 10, n. 1, p. 36, 1988. ⁰³ SOTOMAYOR, Renato Astrosa. Jurisdiccion Penal Militar. Santiago do Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1973. p. 19. ⁰⁴ LINS, Edmundo Pereira. Conceituação do crime militar. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 16, n. 63, p. 481, out. 1927. ⁰⁵ ROMEIRO, João. Um velho advogado na Justiça Militar. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1962. p. 9. ⁰⁶ PINHEIRO, Jacy Guimarães. Disciplina e coragem do "militaris romanus". Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 9, n. 11/12, p. 61, 1986/1987. ⁰⁷PEIXOTO, Antônio Geraldo. A Justiça Militar. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 10, n. 1, p. 180, 1988. ⁰⁸FIGUEIRÊDO, Sara Ramos de. Justiça Militar. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 5, n. 17, p. 99, jan./mar. 1968. ⁰⁹GUSMÃO, Crhysólito de. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1915, p. 223. ¹⁰ PLATÃO. A República: diálogos I. Trad. de Sampaio Marinho, Lisboa, Portugal: Publicações Europa - América, 1975, Livros II, III e IV - p. 41 a 150. ¹¹SOTOMAYOR, Renato Astrosa. op. cit., p. 20. ¹² LINS, Edmundo Pereira. op. cit., p. 481-2. ¹³ A expressão JUSTIÇA CASTRENSE, ou DIREITO CASTRENSE, aparece como sinônimos de JUSTIÇA MILITAR, ou DIREITO MILITAR; a palavra CASTRENSE vem do latim CASTRA, CASTRÓRUM, que quer dizer acampamento, fortificação militar, quartéis de verão (castra aestiva), quartéis de inverno (castra hiberna), e, por extensão, caserna; assim como "justa militaria" significa deveres da vida militar, também do latim JUSTA, JUSTORUM (o devido, o justo). In: FERREIRA, Antônio Gomes. Dicionário de latim-português. Porto, Portugal: Porto Editora, 1983. p. 205 e 649. ¹⁴ROMEIRO, João. op. cit., p. 10. ¹⁵ GARCEZ, Aroldo. A saga da lei: o julgador, o crime e o castigo. Caxias do Sul: Editora da Universidade de Caxias do Sul (EDUCS), 1990. p. 13, 14 e 26. ¹⁶ ROMEIRO, João. op. cit., p. 10. ¹⁷ SEGURADO, Milton Duarte. O direito no Brasil. São Paulo: José Buschatsky Editor e Editora da Universidade de São Paulo, 1973, p. 58. ¹⁸GARCEZ, Aroldo. op. cit., p. 93. ¹⁹ MELLO, Washington Vaz de. História do direito brasileiro. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 9, n. 11/12, p. 67 e 68, 1986/1987. ²⁰ VIANNA, Hélio. História do Brasil. São Paulo: Melhoramentos, 1967. 6. ed. v. 2. p. 13. ²¹ Idem. p. 13. ²²BARBOSA, Raymundo Rodrigues. História do Superior Tribunal. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1952. p. 60. ²³ PESSÔA, Ruy de Lima. Superior Tribunal Militar. Revista do Superior Tribunal Militar (número comemorativo do 180º Aniversário da Justiça Militar), Brasília, v. 10, n. 1, 1988, p. 24. ²⁴ BASTOS, Paulo Cesar. Superior Tribunal Militar: 173 anos de história. Brasília: Superior Tribunal Militar, 1981. p. 23.

25 FERNANDES, Alm. Esq. Octávio J. S. O Superior Tribunal Militar e a legislação de segurança nacional. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 7, n. 8, jan./dez. 1983, p. 8.

²⁶ PINHEIRO, Jacy Guimarães. O Conde de Lippe e seus artigos de guerra. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 4, n. 4, 1978, p. 61. ²⁷ PINHEIRO, Jacy Guimarães. op. cit., p. 62. ²⁸ BARROSO, Gustavo. O regulamento do Conde de Lippe. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 7, n. 8, 1983, p. 102. ²⁹ Idem, p. 105. ³⁰ PINHEIRO, Jacy Guimarães. op. cit., p. 66. ³¹ Idem, p. 69. ³² BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 97-8. ³³ DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 18 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 738. ³⁴MACEDO SOARES, Oscar. Código Penal Militar da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Garnier, 1920, p. 65. ³⁵DA SILVA, José Afonso. op. cit., p. 738. ³⁶§1°, art. 14, da Lei n° 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares). ³⁷§2°, art. 14, da Lei n° 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares). ³⁸Parágrafo único, art. 2°, do Regulamento Disciplinar da Marinha. ³⁹ DA SILVA, José Afonso. op. cit. p. 653. ⁴⁰ FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 25 ed., ver., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 235-7. ⁴¹ Art. 163 do Código Penal Militar. ⁴² Art. 42 do Estatuto dos Militares. ⁴³ Embora os Regulamentos Disciplinares da Marinha e da Aeronáutica sejam anteriores a CF/88, ambos foram recepcionados como lei ordinária, por força do que dispoe o art. 5°, inc. LXI, da Carta Constitucional. A presente questão será melhor abordada oportunamente. ⁴⁴ COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 79. ⁴⁵ Idem, p. 79. ⁴⁶FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionário de Latim-Português. Porto-Portugal: Porto editora, 1999, p. 683. ⁴⁷ BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p. 49. ⁴⁸BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 20. ⁴⁹ DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, Vol. II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 716. Verbete: hermenêutica jurídica. ⁵⁰Idem. p. 886. Verbete: interpretação da lei; interpretação constitucional. ⁵¹ NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 283. ⁵² FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 04. ⁵³ VIEITO, Aurélio Agostinho Verdade. Da Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 2000, p. 27. ⁵³BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 21. ⁵⁴DINIZ, Márcio Augusto Vasconcelos. Constituição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 230. ⁵⁵ANDRADE, Christiano José de. O problema dos métodos da interpretação jurídica. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 18. ⁵⁶ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 16. ⁵⁷ROTHENBURG, Walter Claudius. op. cit., p. 16. ⁵⁸DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39. ⁵⁹COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 80.

60 LAGISNKI, Valdirene, Os princípios e as regras jurídicas. Disponível em: http://www.fernandes.eng.br/lagisnki/artigos/princípios_regras.htm> acesso em 03 maio 2002.

⁶¹COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 81. ^{62

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Privacidade}DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 43. ⁶³COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 101. ⁶⁴ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucional adequada, 1ª ed. 2ª tiragem. Apresentação de J.J. Gomes Canotilho. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 58. ⁶⁵Idem, p. 58. ⁶⁶Ibidem, p. 58. ⁶⁷DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. III, ob. cit., p. 717. Verbete: princípio. ⁶⁸ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. op. cit., p. 48. ⁶⁹MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. 5ª ed., 1994, p. 450. ⁷⁰GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica da Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo; Revista dos Tribunais, 1990, p. 95. O autor entende que os princípios gerais do Direito são descobertos quando utilizados pela jurisprudência para fundamentar decisões. É aí que passam a princípios positivados do Direito, através do ato decisional o que veiculou. "Princípio geral do Direito é, assim, princípio ainda não positivado, mas que pode ser formulado ou reformulado pela jurisprudência. A positivação dos princípios pode se dar pelo resgate dos princípios no universo do direito natural ou pelo descobrimentos desses princípios no Direito positivo". ⁷¹ROTHENBURG, Walter Claudius. op. cit., p. 25. ⁷²ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 23. ⁷³COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 82. ⁷⁴ Apud LAGISNKI, Valdirene. Os princípios e as regras jurídicas, disponível em: http://www.fernandes.eng.br/lagisnki/artigos/princípios_regras.htm> acesso em 03 de maio 2002. ⁷⁵Idem. ⁷⁶CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Interpretação Constitucional e Prestação Jurisdicional. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, p. 72. ⁷⁷ ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. op. cit., p. 23. ⁷⁸COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 82. ⁷⁹ CALSAMIGLIA, Albert. Ensayo sobre Dwokin. Texto traduzido por Patrícia Sampaio. Disponível em http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/arquivo.html> Acesso em 03 set. 2002. ⁸⁰Idem. ⁸¹COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 99. ⁸²Neste sentido ver CALSAMIGLIA, Albert. Ensayo sobre Dworkin. Texto traduzido por Patrícia Sampaio. Disponível em http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/arquivo.html> Acesso em 03 fev. 2003. ⁸³CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. op. cit., p. 78. ⁸⁴ ROMEIRO, Joao. op. cit., p. 12. ⁸⁵ idem, p. 12. ⁸⁶ LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar atualizado, Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 116, ensina que por ordem administrativa militar compreende-se a organização, a existência, a finalidade das forças Armadas e o seu prestígio moral,. Portanto, a disciplina e a hierarquia distingue-se da ordem administrativa militar. ⁸⁷Art. 124, da CF/88 – "A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei". ⁸⁸MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, ed. rev. atual. ref., Campinas, Bookseller, 1997, vol. I, p. 37. ⁸⁹ Decreto-Lei n° 1.001, de 21 de outubro de 1969. ⁹⁰ Art. 124, da CF/88. ⁹¹ Art. 108, da Constituiçao Federal de 1946. ⁹²LOBAO, Célio. op. cit., p. 45-6 ⁹³LOBÃO, Célio. op. cit., p. 46 ⁹⁴ Vencido apenas o voto do Ministro Flavio Flores da Cunha Bierrenbach. ⁹⁵Art. 346do CPM – Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete, em inquérito policial, processo administrativo ou judicial, militar: Pena – reclusão, de dois a seis anos." (destaquei) ⁹⁶ Art. 5°, XXXIX, da CF/88 – "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" ⁹⁷ LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre, Safe editor, 1991, p. 14. ⁹⁸ LUNA, Everardo da Cunha. Capítulos de direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva,1985, p. 30. ⁹⁹ Art. 5°, caput, da CF/88. ¹⁰⁰ Art. 1°, inc. III, da CF/88. ¹⁰¹ LUISI, Luis. op. cit., p. 18. ¹⁰² LUISI, Luis. op. cit., p. 19. ¹⁰³ Art. 5°, inc. XL, da CF/88. ¹⁰⁴ Art. 92, inc. VI, da CF/88. ¹⁰⁵ ERDMANN, Charles (Juiz da Corte de Apelações das Forças Armadas dos EUA). As cortes internacionais militares e sua competência. Palestra proferida no II Encontro Internacional de Direito Militar e Direito Humanitário, em Florianópilis-SC, período de 03 a 06 de dezembro de 2003. ¹⁰⁶ CHAPPLE, Roger Graham (Juiz-Auditor do Reino Unido). A Justiça Militar do Reino Unido nas Operações de Manutenção de Paz. Palestra proferida no Auditório da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Brasília-DF, dia 31 de outubro de 2003. ¹⁰⁷ BELDA, Angel Garcia (Presidente do Tribunal Militar Central da Espanha). As cortes internacionais militares e sua competência. Palestra proferida no II Encontro Internacional de Direito Militar e Direito Humanitário, em Florianópolis-SC, período de 03 a 06 de dezembro de 2003. ¹⁰⁸ KIM, Seok Young (Coronel e Chefe da Divisão Legal do Ministério da Defesa da Coréia). Sistema Judiciário Militar das Forças Armadas da República da Coréia. In Revista do Ministério Público Militar, Brasília, Procuradoria-Geral da Justiça Militar, ano XXIX, n° 19, dezembro 2003, p.81-4. ¹⁰⁹ BASÖGUL, Önder (Juiz Capitão e Assistente do Procurador Militar Chefe da Turquia). Papel e poderes do Comandante em questões relativas a Justiça Militar na Turquia. In Revista do Ministério Público Militar, Brasília, Procuradoria-Geral da Justiça Militar, ano XXIX, n° 19, dezembro 2003, p. 41-3. ¹¹⁰ Parágrafo único, art. 124, da CF/88 – A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar. (Lei 8.457/92 – Organiza a Justiça Militar da União e o funcionamento de seus serviços auxiliares). ¹¹¹ Art. 107 do CPM – dispositivo inconstitucional, que aplicava, compulsoriamente, como pena acessória, a perda de posto e patente ao militar condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos. ¹¹² Art. 100 do CPM. ¹¹³ Art. 101 do CPM ¹¹⁴ Lei n° 5.836, de 5 de dezembro de 1972, dispõe sobre o Conselho de Justificação e dá outras providências. ¹¹⁵ São praças os Subtenentes ou Suboficiais, Sargentos, Cabos. Não se aplica as praças de pré (soldado) esse dispositivo, conforme jurisprudência do STJ – ROMS n° 5.538. ¹¹⁶ Art. 102 do CPM ¹¹⁷ ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 226. ¹¹⁸ Arts. 116 e 117 da lei complementar n° 75/93. ¹¹⁹ Art. 55, do CPPM. ¹²⁰ Art. 122, do CPM. ¹²¹ Art. 122, do CPM. ¹²² Art. 5°, inc. LIX, da CF/88. ¹²³ Recomendação n°1, de 4 de outubro de 2002, da Procuradoria da Justiça Militar em Minas Gerais, publicada na seção 1 do DOU nº 211, de 30 de outubro de 2002, p. 141. ¹²⁴ Art. 14, do CPPM. ¹²⁵ Art. 3°, letra "a", do CPPM. ¹²⁶ Art. 15 do CPPM. ¹²⁷ Art. 10, §5°, do CPPM. ¹²⁸ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12 ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 53. ¹²⁹ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 26 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 24. ¹³⁰ Art. 37, caput, da CF/88. ¹³¹ Art. 142, da CF/88. ¹³² Lei Complementar n° 97/99, que dispõe sobre a organização, preparo e emprego da Forças Armadas. ¹³³ art. 142, da CF/88 ¹³⁴ §3°, art. 142, da CF/88 ¹³⁵ Art. 31 do Estatuto dos Militares. ¹³⁶ Art. 47 do Estatuto dos Militares ¹³⁷ O decreto n° 90.608, de 4 de dezembro de 1984, foi revogado pelo decreto n° 4.346, de 26 de agosto de 2002, que é o atual Regulamento Disciplinar do Exército. ¹³⁸ MORAES, Maurício Zanóide. Prisao Administrativa. Palestra proferida no III Seminário de Direito Militar para professores das escolas militares e assessores jurídicos das Forças Armadas, Brasília-DF, de 17 a 21 de novembro de 2003. ¹³⁹ Art. 12 do Regulamento Disciplinar do Exército. ¹⁴⁰ Parágrafo único do art. 10 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica. ¹⁴¹ MEIRELLES, Hely Lopes. op.cit. p. 116. ¹⁴² DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 91. ¹⁴³ Art. 94, inc. IX, da CF/88. ¹⁴⁴ Art. 34 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica. ¹⁴⁵ § 1°, Art. 26 do Regulamento Disciplinar da Marinha. ¹⁴⁶ Inc. III, do art. 34 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica. ¹⁴⁷ MEIRELLES, Hely Lopes. op.cit. p. 141. ¹⁴⁸ MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 119. ¹⁴⁹DI PIETRO, Maria Sylvia. op. cit., p. 592. ¹⁵⁰ Art. 5°, inc. XXXV, da CF/88. ¹⁵¹ MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 664. ¹⁵² STF, RDA 42/227. ¹⁵³ Art. 142, § 2°, da CF/88. ¹⁵⁴ Legalidade é a conformidade do ato com a norma que o rege. ¹⁵⁵ Legitimidade é a conformidade do ato com os princípios básicos da Administração Pública, em especial os do interesse público, da moralidade, da finalidade, e da razoabilidade, indissociáveis de toda administração pública. ¹⁵⁶ GRANZINOLI, Cassio Murilo Monteiro. Punição disciplinar militar e o cabimento de habeas corpus no caso de aparente antinomia entre normas constitucionais. In Revista Justiça&Cidadania, 23 ed., abril de 2003, p. 26-8. ¹⁵⁷ Constitui transgressão disciplinar não solicitar autorização ao seu comandante para prestar concurso público. ¹⁵⁸ Critérios cronológico, hierárquico e de especialidade. ¹⁵⁹ Op. cit. p. 629. ¹⁶⁰ MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 629. ¹⁶¹ Art. 5° do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.

aspectos relevantes