1 FORMAS DE AUTOCOMPOSIÇÃO PREVISTA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A mediação e a conciliação ganharam grande repercussão junto ao Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015 e trazem via alternativas de resolução de conflitos, criando, como regra, a audiência prévia de mediação ou conciliação.
Importante salientar que, em momento anterior ao Código de Processo Civil de 2015 já se falava em “conciliação”. O CPC de 1973 mencionava brevemente sua realização se o litigio versasse acerca de direitos que admitiam transação. Previa a “audiência preliminar”, na qual se abria possibilidade de “conciliação”, expressamente mencionada nos §§ 1º e 2º do artigo 331, conforme exposto:
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário (BRASIL,1973).
Com a evolução dos métodos de autocomposição, houve a criação da Resolução 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, a qual instituiu novas políticas sociais, estipulando tratamento adequado dos conflitos de interesses existentes em toda a sociedade.
Houve assim, a criação de centros de mediação e conflitos (CEJUSC), dotados de toda a estrutura adequada para possibilitar a realizações das audiências ou sessões de Mediação e Conciliação.
A Resolução também dispõe acerca dos princípios que devem nortear as audiências bem como a atuação dos operadores, os quais devem ser cadastros no respectivo tribunal ou no Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e conciliações.
Logo após, com a promulgação da Lei 13.105, de 16 de março de 2015, houve a incorporação da mediação e a conciliação discorrendo, ao longo de seus artigos, o incentivo para a realização das audiências.
A audiência de Conciliação é oportunizada quando as partes não possuírem vinculo anterior, sendo que o conciliador poderá atuar de forma mais ativa podendo propor sugestões de acordo para as partes, não ficando as mesmas vinculadas às sugestões.
Já a mediação é utilizada quando as partes possuem um vínculo anterior, utilizado, por exemplo, no Direito de Família, sendo que a função do mediador, nestes casos, é apenas intermediar, podendo as partes chegar à solução que entendem ser adequada, como será melhor detalhado neste capítulo.
1.1 Abordagem do Código de Processo de Civil de 1973
Como já exposto no capítulo anterior, desde 1980 o ordenamento jurídico brasileiro vem sofrendo várias mudanças para ampliar os direitos na sociedade e, com a inserção da mediação e conciliação, o CPC/15 traz duas divergências: de um lado a tradição da jurisdição prevalecendo a ordem social e de outro lado a perspectiva multidisciplinar que visa à autocomposição, trazendo uma nova visão de lide:
A expressão “lide”, na clássica definição de Francesco Carnelutti, retrata o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida5; a expressão identifica-se com o vocábulo “litígio” e costuma ser usada quando alguém se refere a uma controvérsia levada a juízo para apreciação pelo Estado-juiz (CARNELLUTI apud TARTUCE, 2017, p. 3).
Em alguns dos seus artigos, o CPC/73 já previa a conciliação, em audiência preliminar, antes mencionada, como um procedimento a ser adotado a qual seria presidido por um juiz, mencionado de forma breve, mas sem fazer nenhuma referência expressa ao instituto da mediação. Essencialmente, a conciliação possuía previsão no antigo CPC:
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
Lembra Tartuci:
No Código de Processo Civil de 1973, a tentativa de obtenção de uma composição consensual para o conflito era sempre designada “conciliação”. O Novo CPC contempla expressamente a convivência entre a conciliação e a mediação no processo judicial (ao prever, por exemplo, que o réu será citado para comparecimento em audiência de conciliação ou mediação) (TARTUCI, 2017, p. 48).
Kabral e Kramer (2016) completam:
A conciliação e a mediação no CPC/2015. O CPC/1973 não fazia qualquer menção à mediação e referia-se à conciliação basicamente como integrante de um dos atos do processo de conhecimento, a audiência preliminar, a ser realizada, em regra, pelo próprio juiz (KABRAL; KRAMER, 2017, p. 284).
Não ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos artigos 329 e 330 do Código de Processo Civil de 1973, as quais versam acerca a extinção do processo sem exame do mérito ou com exame do mérito em razão da autocomposição, prescrição, decadência ou julgamento antecipado da lide, e versando a causa sobre direitos que admitam transação, o artigo 331 do CPC previa uma audiência prévia com o com o objetivo de tentar a composição entre as partes. Não havendo transação, o magistrado preparava o feito para a fase instrutória.
Assim, não foi apenas objetivo do antigo CPC propiciar oportunidade exclusiva à conciliação, possuindo outros objetivos, onde a composição da lide era apenas uma de suas etapas, tendo sido oportuna, portanto, a alteração de nomenclatura da primeira audiência realizada no procedimento estabelecido no CPC, não comtemplando a riqueza e amplitude que possuem as audiências de autocomposição.
1.2 Resolução 125/2010 do CNJ
No ano de 2010, o Conselho Nacional de Justiça deu um grande passo na valorização dos métodos consensuais, estabelecendo a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse. Assim, “desenvolvem-se novas políticas sociais referentes ao papel jurisdicional do Estado frente a essa explosão de litigiosidade, decorrente da complexidade socioeconômica moderna” (MORAES; SPENGLER, 2008, p. 113).
Já no primeiro artigo, a Resolução 125 estipula uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesse, assegurando a todos a solução dos conflitos por meios adequados, atendendo sua natureza e peculiaridade, disseminando a cultura da pacificação social e estimular a prestação de serviços autocompositivos de qualidade.
O artigo 4º da Resolução dispõe das atribuições do Conselho Nacional de Justiça, de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação, prevendo a implementação do programa com a participação de uma rede de todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como pelas entidades públicas e privadas parceiras e as entidades de ensino.
Percebe-se que na época já havia a preocupação em se estimular a resolução das disputadas por meio de mecanismos autocompositivos. Nas palavras do professor Fredie Didier,
Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução de litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações (DIDIER, 2015, p. 6).
Merecem destaque ainda os artigos 7° e 8º da Resolução 125/10 do CNJ, que versam sobre a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, conhecidos pela sigla NUPEMEC, e de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadanias, os chamados CEJUSCs. Tais núcleos e centros determinações são fundamentais para a consolidação dos mecanismos de autocomposição, pois possibilitam a existência da estrutura física para quando os cidadãos necessitarem e assim requererem.
A seção III da Res. art.12 refere-se aos mediadores e conciliadores, os quais deverão ser capacitados, cabendo ao Tribunal de Justiça realizar o curso de capacitação.
Ainda, o art.12, §2º, Res. 125/2010 dispõe que “Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em métodos consensuais de solução de conflitos deverão submeter-se a aperfeiçoamento permanente e a avaliação do usuário”
No que tange ao curso de capacitação dos conciliadores, conforme o anexo I da resolução tem o objetivo de transmitir informações teóricas gerais sobre a mediação e a conciliação:
O curso de capacitação básica dos terceiros facilitadores (conciliadores e mediadores) tem por objetivo transmitir informações teóricas gerais sobre a conciliação e a mediação, bem como vivência prática para aquisição do mínimo de conhecimento que torne o corpo discente apto ao exercício da conciliação e da mediação judicial. Esse curso, dividido em 2 (duas) etapas (teórica e prática), tem como parte essencial os exercícios simulados e o estágio supervisionado de 60 (sessenta) e 100 (cem) horas (CNJ, 2010, ANEXO I, p. 11).
Quanto à atuação dos operadores, anexo III, da resolução 125 do CNJ, que dispõe acerca do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, destacando os princípios da confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação, os quais devem nortear a suas atividades como agentes de pacificação.
Kabral e Kramer (2016) acerca dos princípios:
A existência de regras próprias e escopos específicos dos métodos consensuais, bastante peculiares em relação ao processo judicial, corrobora a relevância de a legislação processual prever os princípios fundamentais da conciliação e da mediação, a fim de conferir-lhes sistematicidade e coerência.
Em relação às partes, vigem os princípios da autonomia da vontade e da decisão informada; ao conciliador e ao mediador, aplicam-se os princípios da independência e da imparcialidade; no que tange ao procedimento, os da oralidade e informalidade. O princípio da confidencialidade, por fim, diz respeito tanto ao procedimento quanto a todos os seus partícipes (KABRAL; KRAMER, 2016, p. 287).
O princípio da confidencialidade versa sobre o mediador e o conciliador que não podem expor os fatos presenciados na audiência. Todo o conhecimento adquirido por eles na audiência deve permanecer e sigilo. O art 1º I do anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ diz que:
I - Confidencialidade Dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese (2005, p.15).
A decisão informada refere-se que as partes não podem impostas as soluções coercitivas, devendo sempre informá-las no contexto que estão inseridas, esclarecendo sobre os direitos e opções dispostas pelas leis. O inciso II do anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ diz que os operadores têm o “dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido.”
O princípio da competência diz que o conciliador/mediador deve “possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada” (CNJ, 2015, p. 15).
A imparcialidade, também um princípio previsto na Resolução 125/2010 do CNJ afirma que tanto o conciliador como o mediador devem agir de forma imparcial, respeitando o ponto de vista e decisão das partes.
IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente (CNJ, 2015, p. 15).
O princípio da independência e autonomia trata-se do objetivo das audiências de conciliação e mediação que é o acordo. Porém, a celebração da transação deve respeitar a autonomia de vontade das partes, não sendo obrigadas a chegar ao acordo.
V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível (CNJ, 2015, p. 15).
Respeito à ordem pública e às leis vigentes, conforme a resolução 125/2010 anexo III, p. 15 é o “dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;
Já o princípio do empoderamento e da validação tem o objetivo que as partes aprendam a melhor resolver seus conflitos futuros em função da experiência vivida na audiência de autocomposição, com o olhar voltado aos seres humanos como merecedores de atenção e respeito.
As regras que regem o procedimento de conciliação e mediação também estão descritas no anexo III, art.2º da referida resolução. Tais normas deverão ser observadas para que haja engajamento dos envolvidos, visando a pacificação e o comprometimento, sendo elas: Informação, autonomia da vontade, ausência de obrigação de resultado, desvinculação da profissão de origem e compreensão.
A informação é o dever que os mediadores/conciliadores possuem de esclarecer as partes sobre o método de trabalho que serão submetidas, apresentando-o de forma clara e precisa.
No que se refere a autonomia de vontade é o dever de respeitar o ponto de vista das partes, assegurando que as partes cheguem a uma decisão voluntária, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo.
Os conciliadores/mediadores não devem forçar um acordo ou tomar decisões pelos envolvidos podendo, porém, nas seções de conciliação criar opção que pode ou não ser aceita pelas partes.
Acerca da desvinculação da profissão de origem, a resolução diz afirma:
IV - Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos (CNJ, anexo III, p. 16).
Ainda, deve as partes, ao chegarem a um acordo, compreender suas disposições que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.
As responsabilidades e sanções do conciliador e mediador também possuem previsão legal no anexo III da resolução.
O art. 4º do anexo III ressalta que o mediador/conciliador deve exercer sua função com lisura e respeitar os princípios e regras dispostas na resolução assinando, no início do exercício, termo de compromisso.
Já o art.5º versa sobre a questão de impedimento e suspeição, que é aplicada nos mesmos termos dos magistrados, devendo informar aos envolvidos, com interrupção e substituição.
Além disso, cabe aos tribunais fixar o percentual de audiências não remuneradas que devem ser realizadas nesses locais para atender aos beneficiários da justiça gratuita.
Dessa forma, pode-se notar que a Resolução n° 125/2010 desempenha papel fundamental para a difusão dos métodos de resolução de conflitos, abrindo mais caminhos para que outras abordagens pudessem ser realizadas e reduzindo a excessiva judicialização dos conflitos a quantidade de recursos e de execução de sentenças, sendo necessário estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais.
1.3 Lei 13.105/15: incorporação e aplicação da mediação e conciliação
A evolução das normas positivas da conciliação e mediação tem se estendido até o Código de Processo Civil de 2015, trazendo uma grande ampliação se comparado com Código de Processo Civil de 1973. Nesse sentido, pontua Ana Lúcia Ribeiro (2015, p. 48) que “comparativamente com o Código de 1973, é possível constatar não apenas um incremento numérico de regras a respeito do tema, mas também a previsão de mecanismos efetivos para a concretização desses procedimentos autocompositivos”
No art. 1º, §§ 2º e 3º, o CPC afirma que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” e “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” o qual Didier Junior chama de princípio do estímulo da solução por autocomposição.
O art.165 do CPC também faz da ênfase à criação dos CEJUSCs, nos quais deverão ser realizadas as sessões e audiências de conciliação e mediação.
1.4 Conceituação e diferenciação das formas de autocomposição do CPC/15
O novo Código de Processo Civil trouxe o incentivo e a obrigatoriedade da aplicação de métodos consensuais no processo brasileiro. Assim, os métodos de resolução alternativa ou adequada, foram introduzidos ao Novo Código de Processo Civil com o objetivo de se introduzir na cultura brasileira a justiça conciliativa que busca dar efetivo cumprimento a garantia do acesso à justiça (art. 5.º, XXXV, da CF)
O conciliador e o mediador foram expressamente incluídos como auxiliares da justiça (art. 149, in fine, do CPC/2015), tendo em vista a função relevante que desempenham no processo. O novo Código de Processo Civil diferencia a conciliação da mediação a partir da diferenciação de seus agentes, ou seja, o conciliador e o mediador, bem como se existe ou não vínculo anterior entre as partes, existindo assim, a vontade e o interesse de manter a relação.
Bacellar faz a seguinte diferenciação entre conciliação e mediação:
A conciliação é opção mais adequada para resolver situações circunstanciais, como indenização por acidente de veículo, em que as pessoas não se conhecem (o único vínculo é o objeto do incidente), e, solucionada a controvérsia, lavra-se o acordo entre as partes, que não mais vão manter qualquer outro relacionamento; já a mediação afigura-se recomendável para situações de múltiplos vínculos, sejam eles familiares, de amizade, de vizinhança, decorrentes de relações comerciais, trabalhistas, entre outros. Como a mediação procura preservar as relações, o processo mediacional bem conduzido permite a manutenção dos demais vínculos, que continuam a se desenvolver com naturalidade durante a discussão da causa (BACELLAR, 2004, p. 42).
A mediação para Bueno (2014, p. 52) “é uma forma alternativa de solução de conflitos em que um “mediador” (terceiro imparcial) estimulará os envolvidos a colocarem fim a um litígio existente ou potencial.”
Pode ser definida ainda, de acordo com o Manual de Mediação Judicial (2016) como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro neutro ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa para se chegar a composição.
Na obra “Manual de Mediação Judicial”, Azevedo afirma que:
A mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição. Trata-se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o (s) terceiro (s) imparcial (is) facilita (m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades (AZEVEDO, 2015, p. 20).
Dessa forma, a mediação normalmente é utilizada quando as partes possuem um vínculo anterior, marcado por forte sentimento, por exemplo, na área do Direito de Família. A função do mediador, neste caso é apenas intermediar, devendo as partes estabelecer comunicação e encontrar soluções.
Para Borba (2016) o mediador não proporá sugestões ao litígio. Poderá auxiliar as partes a entenderem as questões do conflito e chegarem a soluções consensuais.
Esta forma de resolução de conflitos tem a função de levar a parte, através do diálogo, o “desarmamento” de mágoas, procurando solucionar da forma mais adequada. Segundo Dalla (2005, p. 119):
É fácil constatar que de nada adianta a decisão proferida por um julgador quanto à relação continuada se o conflito não foi adequadamente trabalhado: ele continuará existindo, independentemente do teor da decisão e costuma ser apenas uma questão de tempo para que volte a se manifestar concretamente.
As partes podem ainda encerrar a sessão de mediação em qualquer momento, sem sofrer quaisquer prejuízos, pois não é um processo vinculante.
Diz-se que um processo é vinculante quando os interessados possuem o ônus de participar dos atos procedimentais- em que a desistência de participação no processo gera uma perda processual e uma potencial perda material. Exemplificadamente, se, em uma arbitragem ou em um processo judicial a parte ré opta por não participar mais do procedimento, presumir-se-ão verdadeiro alguns dos fatos alegados pela outra parte e, como consequência, há uma maior probabilidade de condenação daquela que não participou do processo. Já nos processos não vinculantes, não há maiores prejuízos decorrentes da desistência da participação no processo (MANUAL DE MEDIAÇÃO JUDICIAL, 2016, p. 25).
A mediação e a conciliação são métodos que não são vinculantes, sendo que as partes que detém o controle sobre o resultado.
Já a conciliação, por força do art.165 §2° do CPC vigente, é utilizada normalmente quando as partes não possuem vínculo anterior e atuara de forma mais ativa, podendo oferece sugestões de acordos.
O Conselho Nacional de Justiça conceitua a conciliação como sendo:
[...] um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra); o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações.
A Conciliação permite que as próprias solucionar as questões, sem, todavia, que haja imposição de uma decisão. Tartuce (2016, p. 11) exemplifica: “[...] Em uma demanda revisional de aluguel, por exemplo, o conciliador pode sugerir que as partes considerem, ao invés de um aumento em dinheiro, a realização de reparos no imóvel por uma das partes”.
Ainda, o conciliador tem a função de orientar as partes, podendo fazer sugestões, diferenciando-se de mediações.
Farinelli completa acerca da eficácia da conciliação:
A eficácia da conciliação exige discussão aberta, direta e franca entre as partes. Pode acontecer antes ou depois da instauração do processo. É importante alternativa de aproximação e participação dos envolvidos na solução do conflito. Mas também proporciona efetivo acesso à justiça, já que sua eficácia depende do tratamento igualitário entre os contendores que decidem, em conjunto e da melhor forma, a situação conflituosa, buscando a maior harmonia e a mútua satisfação (FARINELLI; CAMBI, 2011, p. 288).
Diferencia-se, pois, a mediação da conciliação pelo fato de que na segunda o tratamento dos conflitos é superficial, encontrando-se um resultado muitas vezes parcialmente satisfatório. Já na primeira existindo acordo, este resulta na total satisfação dos mediandos.
As audiências de Mediação e Conciliação, para serem realizadas devem ter preenchido alguns pressupostos.
O primeiro deles, a possibilidade de processamento da petição inicial, a qual não pode haver nenhum fundamento que conduza à extinção liminar da fase cognitiva do processo sem o julgamento do mérito (art. 317 c/c at. 485 do CPC), sendo que tal juízo negativo só poderá ser emitido depois de esgotadas todas as chances de correção do defeito (ARTS. 317 e 321 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 128).
A segunda hipótese ou pressuposto é o indeferimento liminar do pedido, nos termos do art. 334 do Código de Processo Civil. Já o terceiro, trata-se de o conflito comportar a autocomposição, nos termos do art. 334 §4º do Código de Processo Civil.
Em 1994 quando se introduziu no processo civil brasileiro a audiência de conciliação- depois transformada, por nova reforma do CPC/1973, em audiência preliminar-. O legislador cometeu o equívoco de prever que ela só seria cabível se estivessem envolvidos “direitos disponíveis”. A doutrina criticou essa solução normativa, pois há pretensões que, embora indisponíveis, comportam autocomposição (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 129-130).
Dessa forma, nas ações que versarem sobre guarda de menores ou interesses difusos, desde que preenchidos os demais requisitos, será cabível a audiência de mediação e conciliação.
Conforme o portal do CNJ, os tipos de conflitos que podem ter solução por meio de acordo é pensão alimentícia, guarda dos filhos, divórcio, partilha de bens, acidentes de trânsito, dívidas de bancos, danos morais, demissão do trabalho, questões de vizinha etc.
E, por fim também é pressuposto para a realização da audiência, que ambas as partes não tenham expressamente manifestado desinteresse na realização da solenidade (ART. 334 §4, I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 2015).
Para a realização da audiência, devem estar presentes na solenidade as partes ou os procuradores delas, com poderes específicos para transigir. Caso a parte não comparecer na audiência sem justificar o motivo, poderá ser aplicada multa por ato atentatório à Dignidade da Justiça, que poderá chegar até dois por cento da vantagem econômica ou do valor da causa, sendo revertido aos cofres públicos.
Neste caso de não comparecimento à audiência preliminar, não será configurado o réu revel, apenas contará, a partir da data da audiência,15 dias, para a apresentação de contestação ou, caso for o entendimento do magistrado, poderá haver nova tentativa de solução autocompositiva em momento processual que entender propício para sua realização.
Após isso o CPC/15 prevê que se tentará realizar audiência de conciliação na audiência de instrução e julgamento (ART. 359 do CPC/15).
Para os advogados ou defensores públicos, para Wambier e Talamini (2016, p. 130), discute-se qual seria a consequência aplicável caso houvesse a ausência do seu procurador, pois a celebração de qualquer modalidade de transação dispensa a intervenção do advogado, sendo ato pessoal da parte, não parecendo ser nula a autocomposição das partes sem intervenção do advogado de alguma delas.
Outrossim, o art. 334 § 4º, do CPC/15, não estabelece o a necessidade do comparecimento do advogado para a realização da audiência, sendo necessária sua assistência no decorrer do litígio para auxiliar em seus interesses.
Não havendo conciliador ou mediador na Comarca, o juiz deverá realizar a solenidade (ART. 334 §1º, CPC).
O Ministério Público também colabora na audiência entre aquelas que exijam a sua intervenção.
A audiência de Medição e Conciliação deverá ser designada pelo juiz com antecedência mínima de trinta dias, conforme dispõe o art. 334, caput, sendo designada normalmente no mesmo momento do recebimento da petição inicial.
É necessário haver um intervalo mínimo de vinte minutos entre a realização das audiências e, caso haja pluralidade de conciliadores ou mediadores é necessário um maior período para sua viabilidade e realização.
Sendo designada a audiência, as partes deverão ser intimadas na pessoa de seu advogado ou pessoalmente, caso não constitua. Normalmente, no ato de citação o réu também é intimado para a audiência de Conciliação ou Mediação.
Conforme menciona Wambier e Talamini (2016, p. 132) se o réu se valor da faculdade prevista no art. 340, do CPC/15 (desde logo contestar arguindo incompetência e protocolar a sua defesa no foro do seu próprio domicílio) a realização da audiência ficará suspensa até o juiz decidir sobre a questão. Acolhendo a incompetência, o juiz remeterá ao juízo competente, o qual marcará nova data. Não acolhida a incompetência, marcará, no mesmo ato, nova data, caso a data anterior seja inferior a trinta dias, como previsto no art. 334, caput.
Ainda, Wambier e Talimini (2016, p. 132) explicam que a audiência irá ser realizada presencialmente na sede do juízo, mas o código autoriza também a realização por meio eletrônico, nos termos da regulamentação legal específica (ART. 334 §7º). A lei 11.419/2006 versa sobre a informalização do processo judicial, porém ainda é necessário regulamentação para a sua aplicação, podendo fazer-se em âmbito local, conforme art. 24, XI, CF.
Conforme disposto no art. 166, §2º c/c art.448, II, do CPC/15, o conciliador e o mediador, a e os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos resultantes da conciliação ou da mediação e, não poderá depor acerca de fatos provenientes da audiência de conciliação ou mediação em qualquer processo.
Ainda, merecem ser mencionadas como forma de autocomposição e heterocomposição a negociação e de arbitragem.
A negociação, conforme menciona o Manual de Mediação Judicial (2016), pode ser definida como uma comunicação voltada a persuasão em que as partes têm, como regra, total controle de como se dará a negociação e o resultado. Assim as partes escolhem o momento e o local da negociação, determinam como se dará a negociação, podem continuar, cancelar ou suspender no momento que entenderem adequado, e ainda podem ou não chegar a um acordo, tendo o total controle do resultado.
Já na arbitragem, é um processo eminentemente privado, onde as partes buscam um terceiro, neutro ao conflito que, após a realização do procedimento, prolata uma sentença arbitral. “Apesar de as regras quanto às provas poderem ser flexibilizada, por se tratar de uma heterocomposição privada, o procedimento a assemelha-se, ao menos em parte, por se examinarem fatos e direitos, com processo judicial” (MANUAL DE MEDIAÇÃO JUDICIAL, 2016, p. 27).
Caracteriza-se a arbitragem pela coercibilidade de pôr fim aos conflitos, não havendo recurso. Caso algumas das partes queiram questionar acerca da imparcialidade dos árbitros, deverá propor uma ação anulatória.
As partes podem ainda, escolher o árbitro para a sessão, podendo haver consenso entre as partes de como irá ser procedida a audiência, inclusive quanto ao direito e o julgamento por equidade do árbitro.