1 - Introdução:
A prestação de assistência social durante o período eleitoral, por parte do candidato ou à sua ordem, é, notoriamente, uma conduta vedada em lei, art. 41-A da Lei n.º 9.504/97, tipificada como captação ilícita de sufrágio.
O questionamento que surge é: Como essa mesma conduta é disciplinada após eleito? Qual o regramento jurídico no transcurso do exercício do mandato parlamentar? São questões a serem elucidadas no presente artigo.
2 – Constituição Federal:
O texto Constitucional, em seu primeiro artigo, traz expressamente que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. Em diversos Títulos e Capítulos da Carta Magna é possível identificar direitos, garantias e ferramentas para que a Democracia não fique apenas no plano da abstração, e, sim, formalmente aplicada e vivenciada por seus cidadãos.
A Constituição Federal nos assegura direitos políticos, os quais garantem o exercício do sufrágio universal, pelo voto direto e secreto.
Portanto, o pleno exercício da democracia também tem relação com o voto livre e o convencimento do eleitor por meio da divulgação de planos, ideias e ideais políticos, livre do oferecimento de qualquer vantagem pessoal.
Para implementação do jus sufragii a Justiça Eleitoral procede desde o alistamento eleitoral até a expedição de diplomas ao candidatos eleitos. Esta Justiça especializada prepara, realiza e apura as eleições mediante: alistamento eleitoral; registro e cassação de registro de candidaturas; julgamento de impugnações de registros partidários ou de candidaturas, e de arguições de inelegibilidade; julgamento dos crimes eleitorais; fiscalização da propaganda eleitoral; expedição de diplomas aos candidatos eleitos e o seu cancelamento. (CALIMAN, 2005, p. 44-45)
A vedação ao oferecimento de vantagem, em troca do voto, está implícita no teor do art. 14 do texto constitucional: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei.” (BRASIL, 1988). Por ser a República Federativa do Brasil um Estado democrático de direito, consectário lógico é inferir que o voto seja exercício pleno da cidadania, livre de subterfúgios ilegais e amorais, como o oferecimento de vantagem indevida. Como veremos a seguir, tanto o texto constitucional quanto a legislação eleitoral, deixam claros que, a partir do registro da candidatura, até o resultado das eleições, é vedado a promoção do assistencialismo, ou seja, distribuição gratuita de bens e serviços de caráter sociais. Entretanto, podemos interpretar que, após eleito, no caso específico do legislativo, a prestação do assistencialismo no transcurso da legislatura é livre até que impere o próximo período eleitoral? É o que pretendemos elucidar, nos próximos parágrafos, com estudo conjunto da Legislação eleitoral e da jurisprudência.
3 – Legislação Eleitoral
Com vistas a disciplinar o art. 14, da Constituição Federal de 1988, foi editada, e entrou em vigor em 30 de setembro de 1997, a Lei nº 9.504/1997, que estabelece normas para as eleições.
Mesmo sendo uma lei extensa e com definições gerais bastante precisas, não seria crível que pudesse apresentar respostas satisfatórias para toda e qualquer situação que se apresentasse, tendo em vista a complexidade e a dinâmica da temática eleitoral no Brasil.
Não por acaso o legislador decidiu manter no corpo da Lei, dispositivo que confere ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) o poder de baixar atos administrativos que pudessem explicitar e operacionalizar as determinações nela contidas.
“Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos.” (BRASIL, Lei 9.504/1997, de 30 de setembro de 1997).
Conforme disposto no art. 92 da Constituição Federal, a Justiça Eleitoral é um órgão de jurisdição especializada, integrante do Poder Judiciário, a qual compete à organização do processo eleitoral. Nos artigos 22 e 23 do Código Eleitoral, estão dispostas as competências judiciais do Tribunal Superior Eleitoral. O Código Eleitoral, em seu art. 1º e art. 23, IX, atribui ao TSE poder para regulamentar matéria de competência do órgão colegiado que as instituiu, o que possibilita a criação de situações gerais e abstratas, por meio de resoluções, com a finalidade de assegurar a execução das leis eleitorais. Segundo José Jairo Gomes (2012), a resolução é um “ato normativo emanado de órgão colegiado para regulamentar matéria de sua competência” (GOMES, 2012, p. 68).
Assim, todas as vezes que é provocado a se manifestar sobre fato controverso ou indefinido ou mesmo na proximidade dos pleitos eleitorais, o TSE edita Resoluções com o intuito de estabelecer parâmetros, com o objetivo de tornar mais transparente e conferir maior segurança jurídica e lisura às eleições.
O regramento acerca da captação ilícita de sufrágio está disciplinado no art. 41-A da Lei nº 9.504/1997, o qual tipifica a conduta denominada compra de votos, que consiste em oferecer vantagem pessoal para o eleitor em troca do voto. Nesse sentido:
A caracterização da captação ilícita de sufrágio pressupõe a ocorrência simultânea dos seguintes requisitos: a) prática de uma das seguintes condutas: doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, b) fim específico de obter o voto do eleitor, c) atestar a evidência de dolo ou por meio de violência ou grave ameaça, d) participação ou anuência do candidato beneficiário na prática do ato. (AGRA, 2018, p. 229)
Depreende-se do sentido da norma que a caracterização da captação ilícita depende da concomitância dos seguintes requisitos: prática de uma das condutas expressas no art. 41-A da Lei n.º 9.504/1997 e a finalidade de obter o voto do eleitor. A essência dessa vedação é a assegurar a liberdade de voto e o livre convencimento do eleitor. (AGRA, 2018).
O texto do art. 41-A da Lei n.º 9.504/1997 é taxativo quanto ao lapso temporal de aplicabilidade da proibição das condutas: desde o registro da candidatura até o dia da eleição. Nesse período fica vedado doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública.
Durante o período eleitoral o objetivo perseguido é o convencimento do eleitor. Entretanto, deve ser observado o regramento jurídico competente, o qual impõe limites éticos e legais com fins de manter a lisura, o equilíbrio e a equidade entre os candidatos, e a preponderância da vontade soberana do eleitor. Bastando, para caracterizar o ilícito, a promessa de vantagem. A concretização do fato consubstancia o ato, não sendo requisito de prova da prática.
À incidência da norma basta a promessa ou o oferecimento de vantagem de qualquer natureza. A entrega ou a consumação do benefício prometido apenas qualifica o fato ilícito, vez que a prova da sua ocorrência fica mais facilitada. [...] A vantagem pessoal oferecida ao eleitor pode ser de qualquer natureza: dinheiro, bicicletas, lotes de terreno, vestido de noiva, feira, cheque, cestas básicas, dentadura, sapatos, panelas etc. além de bens materiais, vantagens imateriais como cargo ou emprego, público ou privado, ensejam a sanção prevista de perda do registro de candidatura. (COSTA, 2016, p. 259)
O tema também é tratado no Código Eleitoral, Lei nº 4.737/1965, que tipifica, em seu art. 299, como crime a compra de votos, prevendo pena de prisão de até quatro anos para aqueles que oferecem ou prometem alguma quantia ou bens em troca de votos. Em suma, a vantagem oferecida é aquela individualizada. Conforme o parágrafo primeiro da Lei n.º 9.504/1997, para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.
Vantagem indevida oferecida de forma coletiva, como doações de cestas básicas ou materiais de construção, poderá ser enquadrada em abuso do poder político ou econômico, também disciplinado na Lei n.º 9.504/1997, lei das eleições. Nesse sentido expressa o Tribunal Superior Eleitoral:
RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. PRELIMINARES. AFASTADAS. MÉRITO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. POTENCIALIDADE. PROVIMENTO.
1. Apontamento pelo Ministério Público do fato de terem sido apreendidas quinze cestas básicas na residência de um cabo eleitoral do candidato, que seriam distribuídas a eleitores.
2. Apreensão ocorrida no Município de Rio Branco, onde o candidato obteve alta concentração de votos (77,30%), de um total de 3.304 votos.
3. O abuso do poder econômico foi reconhecido por decisão deste Tribunal (RO nº 741, rel. Min. Gomes de Barros, julgado em 22.2.2005).
4. Verifica-se a potencialidade da conduta e o consequente comprometimento do processo eleitoral.
5. Recurso provido para, nos termos do art. 262, IV, do Código Eleitoral, invalidar o diploma expedido em nome de Roberto Barros Filho. (Recurso contra Expedição de Diploma nº 616, Acórdão, Relator(a) Min. José Delgado, Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 23/08/2006, Página 107) (grifo nosso)
Portanto, a legislação eleitoral deixa clara que, a partir do registro da candidatura, até o resultado das eleições, é vedado a promoção do assistencialismo. Quanto às doações e o assistencialismo prestado após eleito para o legislativo, durante os quatro anos da legislatura, a norma é silente.
4 – Jurisprudência:
A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é uníssona quanto à definição do termo inicial e final de aplicabilidade do art. 41-A da Lei n.º 9.504/1997, data em que o registro da candidatura é requerido, até o resultado da eleição:
Representação pela prática da conduta vedada pelo artigo 41-A da Lei n.º 9.504, de 1997. Cassação de registro. Termo inicial do interregno previsto na norma indicada. Finalidade eleitoral necessária para caracterização da conduta punível. 1. O termo inicial do período de incidência da regra do artigo 41-A da Lei n.º 9.504, de 1997, é a data em que o registro da candidatura é requerido, e não a do seu deferimento. 2. Para a caracterização de conduta descrita no artigo 41-A da Lei n.º 9.504, de 1997, é imprescindível a demonstração de que ela foi praticada com o fim de obter o voto do eleitor.
(Recurso Especial Eleitoral nº 19229, Acórdão de, Relator(a) Min. Fernando Neves, Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 1, Data 05/06/2001, Página 111) (grifo nosso)
Gesto filantrópico durante o período eleitoral, com a finalidade de captação de votos, é conduta vedada na Lei n.º 9.504/1997, caracterizada, quando praticada forma coletiva, como abuso do poder econômico. Não pode o candidato se valer da posição ocupada para criar vínculo político com o eleitor, condicionando a prestação de serviços comunitários ao compromisso do voto nas urnas.
RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2014. DEPUTADO FEDERAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. ART. 22 DA LC 64/90. ASSISTENCIALISMO. CENTRO SOCIAL. FINALIDADE ELEITOREIRA. CONFIGURAÇÃO. CONDUTA GRAVÍSSIMA. DESEQUILÍBRIO. LEGITIMIDADE DO PLEITO. PARIDADE DE ARMAS. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. Trata-se de Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) ajuizada pelo Parquet em desfavor de Francisco dos Santos ("Chico Borracheiro") - suplente de Deputado Federal nas Eleições 2014 e, antes, Vereador de Duque de Caxias/RJ eleito em 2012 - por supostos abuso de poder econômico e político (art. 22, caput, da LC 64/90) e compra de votos (art. 41-A da Lei 9.504/97). Alega-se que o candidato valeu-se do cargo de vereador e, ainda, do centro social Entidade Luz do Amanhã Criança Esperança (ELACE), por ele fundado, para alavancar sua candidatura, oferecendo inúmeros serviços gratuitos, em especial médicos, a milhares de pessoas, e distribuindo material publicitário da instituição em conjunto com santinhos referentes ao cargo em disputa, de forma a associar seu nome aos trabalhos em favor da comunidade. [...] Assim, mantém-se o aresto regional na parte em que afastou ocorrência do ilícito do art. 41-A da Lei 9.504/97. Recurso ordinário provido em parte para cassar o diploma de suplente de deputado federal de Francisco dos Santos e declarar sua inelegibilidade por oito anos por abuso de poder econômico e político. (Recurso Ordinário nº 800319, Acórdão, Relator(a) Min. Herman Benjamin, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 19/12/2018). (grifo nosso)
A jurisprudência encontrada que conecta: exercício do cargo legislativo, reeleição e abuso de poder ou captação ilícita de sufrágio, tem repercussão na conduta praticada no período compreendido entre o registro da candidatura e a data da eleição. Deixando claro que o uso do cargo político para deturpar a livre vontade do sufrágio do eleitor é conduta vedada pela Lei n.º 9.504/1997. Quanto a prática das condutas vedadas após eleito e durante o exercício do mandato legislativo, não foi encontrada repercussão.
RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. DEPUTADO ESTADUAL. CANDIDATO A REELEIÇÃO. MANUTENÇÃO DE ALBERGUES. ASSISTÊNCIA GRATUITA. CAPTAÇÃO DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. DESCARACTERIZAÇÃO. PEDIDO DE VOTOS. PROVA. POTENCIALIDADE. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A caracterização da captação ilícita de sufrágio exige a prova de que a conduta fora condicionada ao voto do eleitor, o que não ficou provado no caso dos autos.
2. O abuso do poder econômico decorrente da manutenção de albergues pelo recorrido não ficou configurado, tendo em vista a ausência da potencialidade lesiva.
3. Negado provimento ao recurso contra expedição de diploma.
(RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA nº 711, Acórdão, Relator(a) Min. Marcelo Ribeiro, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 05/10/2009, Página 56) (grifo nosso)
RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2014. DEPUTADO ESTADUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER POLÍTICO. ASSISTENCIALISMO EM COMITÊ DE CAMPANHA. CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO.
Histórico da Demanda [...] 2. Alega-se que a recorrida, valendo-se do cargo de vereador e objetivando alavancar sua candidatura para deputada, distribuiu em seu comitê de campanha remédios e receituários e intermediou consultas, exames e cirurgias pelo Sistema Único de Saúde (SUS), tendo como contrapartida dos eleitores beneficiados a afixação de propaganda em suas residências. [...] 8. Constitui abuso de poder político e econômico a atuação de vereadores que, se aproveitando de calamidade de sistema público de saúde, intermediam exames, cirurgias e entrega de remédios, visando angariar votos para pleito futuro. Precedente: REspe 319-31/RJ, redatora para acórdão Min. Luciana Lóssio, DJE de 31.3.2016. 9. O ilícito é incontroverso e as circunstâncias são gravíssimas. O comitê de campanha da recorrida funcionou, no período de julho a setembro de 2014, como verdadeiro centro assistencialista para viabilizar benefícios ligados ao SUS (receituários, exames, cirurgias, remédios e consultas), a partir do uso de sua influência política como Vereadora, tendo como objetivo final eleger-se Deputada com os votos de quem a procurava. [...] 11. Segundo a recorrida, sua irmã "administrava as atividades no local e recebia as equipes de campanha [...] para as atividades políticas" e, de outra parte, "os cadernos de anotações [...] evidenciam que a investigada, na
Qualidade de Vereadora [...], honra os votos recebidos, disponibilizando equipes para ouvir a população em seus reclames diários" (fl. 361). Em outras palavras, no mesmo lugar em que "honrava", mediante assistencialismo incompatível com o cargo, os votos recebidos no pleito municipal, a recorrida também fazia propaganda da eleição que se aproximava, associando sua pessoa às benesses e vindo assim a comprometer a lisura do pleito. 12. A conduta em análise não possui nenhum liame com o exercício da vereança, cujas funções são de cunho apenas legislativo, deliberativo, fiscalizador ou julgador. O simples fato de serviços de saúde pública terem sido catalisados por agente político sem a devida competência legal, seja para administrá-los ou executá-los, denota desvio de finalidade. 13. Nesse ambiente, em que tais serviços e atos de campanha se confundiam, sobreleva o intento de se construir vínculo político com os inúmeros eleitores que a procuravam, visto que, dos documentos apreendidos, constam 370
"autorizações para colocação de propaganda eleitoral em bem de propriedade particular" (fls. 48, 149 e 316) e 190 formulários intitulados "bate-papo 2014" com a seguinte pergunta: "você daria a Juliana do Táxi, Mulher, Jovem, no seu 2º mandato de Vereadora a oportunidade de ser Deputada Estadual de Duque de Caxias?" (fls. 48 e 318). 14. É certo que a recorrida se apresentou como inequívoca porta de acesso para fruição de serviço de natureza pública, aferindo, ao fim e ao cabo, notórios dividendos eleitorais. O uso do cargo constituiu elemento distintivo ante os demais candidatos em condições normais de disputa. [...] 16. Quanto à gravidade dos fatos, além de amplamente demonstrada pelas circunstâncias acima, tem-se notória confusão entre público e privado diante do uso de cargo político para alavancar candidatura a outro, aproveitando-se a recorrida da calamidade de sistema de saúde para obter votos da população carente (art. 22, XVI, da LC 64/90). Conclusão: 17. Recurso ordinário provido para cassar o diploma de suplente de deputado estadual da recorrida e declará-la inelegível por oito anos por abuso de poder econômico e político, comunicando-se, com urgência, ao TRE/RJ. (Recurso Ordinário nº 803269, Acórdão, Relator(a) Min. Herman Benjamin, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 04/10/2016, Página 145) (grifo nosso)
5 – Conclusão
A Lei n.º 9.504/1997, art. 41-A e a jurisprudência determinam o lapso temporal em que as condutas vedadas têm repercussão no mundo jurídico, qual seja: desde o registro da candidatura até o dia da eleição. A prática destas mesmas condutas – doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública – após eleito, no transcurso do mandato parlamentar, mesmo com a intenção de captar e fidelizar o eleitor para o próximo pleito eleitoral em que pretenda reeleição, não encontra expressamente vedação legal e penalidade na seara eleitoral. É notório que o funcionamento parlamentar está diretamente ligado à busca por reeleição. Destaca-se o estudo do autor David Mayhew (1974), que detectou que os parlamentares buscam a reeleição como objetivo maior. Como não há vedação à reeleição para o Legislativo, a busca pela manutenção do cargo é uma realidade e figura como um dos primeiros objetivos entre os pares.
Portanto, mesmo que o assistencialismo praticado durante o exercício do cargo legislativo tenha futuro fim claramente eleitoral, por não estar compreendido no lapso temporal de incidência da norma, não repercutirá em penalidade expressa nos termos da Lei 9.504/1997. Por fim, salientamos que o assistencialismo ou os gestos filantrópicos têm relação com as atribuições do Poder Executivo, não estando ligados à essência do cargo legislativo, cujas principais responsabilidades estão vinculadas à elaboração de leis e à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta.
Referências
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COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 10 ed. Revista ampliada e atualizada de acordo com a LC n.º 135, de 2010, com a Lei n.º 13.165, de 2015 e com o Novo Código de Processo Civil (Lei Federal n.º 13.105, de 2015) – Belo Horizonte: Fórum, 2016.
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 8. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012.
MAYHEW, David R. Congress: The Electoral Connection. New Haven. Yale University Press. 1974.