O texto que se encontra em análise na Câmara dos Deputados tem por objetivo alterar o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, determinando pena máxima de um ano.
Cumpre observar preliminarmente que a publicidade enganosa é aquela que mente sobre produtos ou serviços ou deixa de dar informações básicas ao consumidor, levando-o ao erro, estes tipos de informações podem ser encontrada na televisão, no rádio, nos jornais, em revistas, na internet, entre outros canais de informação.
O Código de Defesa do Consumidor proíbe e conceitua a publicidade enganosa, em seu art. 37, caput e § 1°, vejamos:
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Conforme o elucidado, o referido dispositivo legal protege o consumidor de qualquer informação ou comunicação de caráter publicitário capaz de induzi-lo a erro quanto ao produto ou serviço ofertado.
A publicidade que infringe essa disposição legal contraria os interesses de toda a coletividade e pode causar prejuízos a um número incalculável de consumidores.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor adotou um critério finalístico, ao considerar publicidade enganosa a simples veiculação de anúncio publicitário, que seja capaz de induzir o consumidor ao erro. Assim, leva-se em conta apenas a potencialidade lesiva da publicidade, não sendo necessário que o consumidor tenha sido efetivamente enganado.
Isso diz respeito a presunção juris et de jure, que significa “não admite prova em contrário”, de que os consumidores difusamente considerados foram lesados.
Não é necessário que o consumidor chegue às últimas consequências e adquira, de fato, o produto ou o serviço com base na publicidade enganosa, uma vez que se entende que o erro real é um mero exaurimento quando consumado, que só tem importância para verificação do dever de indenizar o dano individual, mas é irrelevante para fins da caracterização da enganosidade.
Quando uma publicidade enganosa é veiculada, o anunciante é responsabilizado, sendo irrelevante se o mesmo agiu de boa ou má-fé. Pune-se o responsável, quer ele tenha tido ou não a intenção de prejudicar os consumidores.
O dolo, que diz respeito à intenção do agente e a culpa só têm destaque no tratamento penal do fenômeno.
A maior proteção oferecida aos consumidores tem o objetivo de contrapor-se ao argumento de que o fornecedor não intencionava induzi-los ao erro, impossibilitando eventuais ações para livrar o anunciante de sua responsabilidade.
Assim sendo, exige-se que a publicidade seja verdadeira, correta e pautada na honestidade, a fim de que o consumidor possa fazer sua escolha de maneira consciente.
No entanto, como advogado atuante no Direito Civil, que trata de assuntos que norteiam o Direito do Consumidor, nem sempre as inverdades presentes nas mensagens publicitárias às tornam enganosas, sendo necessário, para isso, que o seu conteúdo tenha o efetivo potencial de induzir os consumidores ao erro, pois compreendo que a mera inserção de informações inverídicas, por si só, nada tem de ilegal, uma vez que pode representar a lícita tentativa de mobilizar a fantasia do espectador, com objetivos de promover o consumo.
Em outras palavras, para se caracterizar a publicidade enganosa, não basta a veiculação de inverdades, se faz necessário também que a informação inverídica seja, pelo seu conteúdo, pela forma de sua apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas a ela.
Nesta esteira, cabe frisar, que pode haver, portanto, algum toque de fantasia nas peças publicitárias, no entanto, isto não representa agressão ao direito dos espectadores à mensagem verdadeira, porque a percepção do fantasioso afasta a possibilidade de qualquer pretensão fundada na realidade dos fatos.
Ademais, se faz de suma importância aludir que, a proteção contra a publicidade enganosa não alcança apenas o consumidor medianamente informado, que tem capacidade para identificar anúncios de má fé.
O texto legal que se encontra em análise na Câmara, procura defender também as pessoas comuns, desprovidas de conhecimentos médios, sem um grau de instrução que lhes possibilite livrar-se das falsas promessas publicitárias.
Nesta análise, já a “Publicidade Abusiva” é a que pode provocar o medo, a discriminação, a violência ou prejudicar sua saúde ou segurança.
O consagrado CDC proíbe a publicidade abusiva, apresentando hipóteses que também servem de parâmetro para identificação de outras mensagens publicitárias de caráter abusivo, em seu art. 37, § 2°, do CDC lista algumas modalidades de publicidade abusiva.
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”.
Dito isto, com a leitura do referido artigo podemos concluir que a publicidade abusiva é aquela que se realiza com fins contrários à ordem pública, ao direito, à ética e à moral. Ela procura aparentar obediência às normas tradicionais da comunicação social, mas, sob a sua camuflagem, é realmente prejudicial aos interesses dos consumidores e do meio social em que vivem.
Esta, não se confunde com a publicidade enganosa, pois nela, não há, necessariamente, uma inverdade e nem sempre o consumidor é induzido ao cometimento de erro, pode até ser verdadeira, mas seu conteúdo afronta a moral, a ética e os bons costumes. Já na publicidade enganosa, por outro lado, o conteúdo do anúncio sempre contém inverdades ou alguma omissão que induza o consumidor ao erro.
Outra diferença básica é que a publicidade enganosa geralmente causa prejuízo econômico à coletividade de consumidores, diferentemente da publicidade abusiva, que, apesar de causar algum mal ou constrangimento, não tem, obrigatoriamente, relação com o produto ou serviço.
Ademais, ocorre também, que uma publicidade pode ser, simultaneamente, enganosa e abusiva. Nessa situação, o anúncio deve conter algum tipo de abusividade e o produto ou serviço anunciado não corresponde ao que ele realmente é, isto é chamado de “enganosidade”.
Ante o exposto, conclui-se que, a publicidade tem que ser verdadeira e respeitar os valores sociais, morais e éticos, vedando-se a difusão de mensagens publicitárias que desrespeitem esses cânones.
Portanto, é necessário não apenas se preocupar com o conteúdo da mensagem publicitária que será veiculada, mas também com a maneira que ela será transmitida e como os consumidores vão reagir.
Assim sendo, como forma de desmotivar as empresas que trabalham com estes tipos de anúncios, e principalmente punir com mais rigor as que persistem em trabalhar desta forma, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 518/19, que amplia para entre dois e seis anos em regime aberto ou semiaberto a pena para quem faz publicidade abusiva ou enganosa.
O autor, deputado Lincoln Portela (PR-MG), avalia que a pena atual é muito baixa. “A pena maior tende a pesar mais no momento em que os fornecedores e seus marqueteiros decidam por publicidade que iluda ou engane o consumidor”, disse.
A proposta ainda esta aguardando para ser analisada pelas comissões de Defesa do Consumidor e Constituição e Justiça e de Cidadania antes de ir a Plenário.