A constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado - RDD para os submetidos às penas privativas de liberdade - Jus.com.br

RESUMO

O presente estudo versa sobre a constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado - RDD para os submetidos às penas privativas de liberdade e prisão provisória no Brasil. O tema abordado foi escolhido com intuito de demonstrar que mesmo preso, o condenado é capaz de subverter a ordem e disciplina carcerária, causando insegurança não só ao presídio como também à sociedade. Observou-se que, o RDD continua sendo a melhor solução para a balbúrdia instalada no cárcere brasileiro, pois como visto, ainda assim em presídio de segurança máxima o detento é capaz de comandar organização criminosa, por em risco a segurança da sociedade. , há de se demonstrar que esta sanção disciplinar não fere a dignidade da pessoa humana, pois o custodiado não é submetido à tortura nem a tratamento desumano, diante da situação avassaladora que encontra o cárcere brasileiro, onde os presos revezam para dormir no chão em celas insalubres, sem ventilação, e são em sua maioria das vezes vítimas de violência física e sexual, diferente do isolamento para o regime disciplinar diferenciado aonde o preso se encontra em cela individual.

Palavras-chave: Sistema Penitenciário. Regime Disciplinar Diferenciado. Segurança.

ABSTRACT

The present study deals with the constitutionality of the Differential Disciplinary Regime - RDD for those subject to custodial sentences and provisional arrest in Brazil. The subject was chosen in order to demonstrate that even prisoners are capable of subverting prison order and discipline, causing insecurity not only to the prison but also to society. It was observed that RDD remains the best solution for the jail installed in the Brazilian jail, because as seen, still in a maximum security prison, the detainee is capable of commanding a criminal organization, jeopardizing the security of society. , it must be demonstrated that this disciplinary sanction does not violate the dignity of the human person, since the custodian is not subject to torture or inhuman treatment, given the overwhelming situation facing the Brazilian prison, where prisoners take turns sleeping on the floor in cells unhealthy, unventilated, and are mostly victims of physical and sexual violence, different from isolation to the differentiated disciplinary regime where the prisoner is in an individual cell.

Key words: Penitentiary system. Differentiated Disciplinary Regime. Safety.

1 INTRODUÇÃO

Em consequência disso estabelecimentos prisionais têm acolhido criminosos de alta periculosidade, que agem de maneira organizada, espalhando medo e terror, mesmo quando encarcerados, dado ao seu poder de liderança. Para tentar coibir, ou ao menos diminuir a influência destes presos, que além de continuarem a comandar o crime de dentro dos presídios, não raro promovem a subversão à ordem e à disciplina dos estabelecimentos, criou-se o Regime Disciplinar Diferenciado.

A medida poderá ser aplicada mediante as condições citadas no presente, dando um tratamento mais rigoroso aos apenados que infligirem às regras de disciplina previamente cominadas. Instituído a partir de lei ordinária, não se vislumbram vícios de origem em sua edição, contudo, ocorrem grandes questionamentos quanto à sua constitucionalidade, alegando-se que fere os princípios da dignidade humana, da humanização da pena e da proporcionalidade.

Com efeito, o RDD trata-se de um regime severo, porém não se pode atribuir crueldade em sua aplicação, mostrando-se uma alternativa viável para debelar o avanço da criminalidade e meio adequado para debelar atos de indisciplina, insubordinação e estímulos a novos crimes. Desse modo, é cogente abranger os julgados favoráveis e contrários ao RDD no Brasil, demonstrando que mais se tem decidido é aderente a inclusão do preso no presente regime, desde é claro, demonstrados os requisitos elencados na LEP, para submeter o faltoso na sanção disciplinar.

O estudo se justifica em virtude da necessidade em se debater a temática proposta. Isso porque, com o intuito de garantir uma sociedade harmônica e equilibrada, se faz necessário uma lei que contenha a atuação dessa criminalidade organizada, mas não se pode esquecer que é necessária uma estruturação no sistema carcerário brasileiro, que já perdeu há muito tempo o seu fito primordial que é ressocializar o condenado, se é que em algum momento houve isso.

2 A LEI DE EXECUÇÕES PENAIS E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)

2.1 CONTEXTO HISTÓRICO DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

O RDD foi concebido, criado e batizado na secretaria da Administração Penitenciária de São Paulo, através da Resolução nº 26, de 04 de maio de 2001 da Secretaria de Administração Penitenciária. Tal documento legal surge como resposta à uma grande rebelião ocorrida naquele ano, em diversas unidades prisionais daquele Estado, por ordem de presidiários que lideravam facções criminosas. No Rio de Janeiro, em 2002, também foi estabelecido um regime parecido ao de São Paulo, em resposta à rebelião no Presídio Bangu I, por ordem dos chefes de quadrilhas de lá, entre eles Fernandinho Beira-Mar.

Dessa forma, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) surgiu a fim de controlar as situações de pânico instaladas pelas organizações criminosas de dentro do sistema carcerário brasileiro, facções que comandam o tráfico de drogas e comandam as empresas de lavagem de dinheiro, além de intimidar muitos políticos e pessoas de peso na sociedade brasileira, já que tramam o sequestro dessas em troca da soltura de determinado traficante geralmente custodiado em um presídio de segurança máxima.

A saber o presídio de Segurança Máxima em de Mossoró-RN, é o novo endereço de um dos maiores e mais perigosos traficantes do Brasil, trata-se de Luiz Fernando da Costa, vulgo Fernandinho Beira-Mar, que está preso há mais de 10 (dez) anos, desde 2002, sempre em presídios dessa qualidade, a fim de cumprir regime especial e decisões da justiça, Beira-Mar já passou por vários presídios (GLOBO, 2012).

Em dezembro de 2010, foram encontradas cartas do então presidiário no Complexo do alemão no Rio de Janeiro, as quais continham comando de sequestrar políticos de peso, afim de que fossem trocados por milicianos (presidiários), estes bilhetes possivelmente foram enviados quando Fernando Beira-Mar estava sob custódia em Mato Grosso do Sul.

O núcleo de combate à lavagem de dinheiro da Polícia Civil do Rio de Janeiro que fez a investigação e descobriu que os bilhetes são de autoria do Beira-Mar, através de exame grafotécnico, sendo que estes possivelmente foram escritos entre janeiro e junho de 2010.

Através da reportagem feita pelo programa Fantástico, da Rede Globo de Televisão, foi revelado o conteúdo de alguns bilhetes, nos quais o presidiário nitidamente dá ordens, verifica o andamento de empresas, as quais comandam o tráfico de drogas e analisa o faturamento das mesmas, conforme se vê:

Estoques, qual faturamento líquido semanal de cada firma e quais as despesas de cada empresa, quem são as pessoas que estão na folha de pagamento e o porquê” aponta um bilhete. Dá ordens claras e exige obediência: “Vou lhes fazer um resumo e quero que seja feito exatamente como eu determinar”, está escrito em outro bilhete.
Se ele percebe um erro ...” Eu não acredito que vocês fizerem isso sem me consultar. Já deixei bem claro que as firmas são minhas e que vocês não podem tomar certas atitudes antes de me consultar”, disse em um dos bilhetes. “Quero tudo no papel. Me mandem por escrito detalhadamente da mesma forma que mando carta para vocês. Para que eu possa trazer para a cela, ler com calma, analisar e codificar. E, na outra visita, se eu tiver dúvidas, mandar por escrito. Pois o meu tempo de visita é muito curto e não dá tempo pra eu ler o que vocês mandam, analisar e mandar resposta” escreveu Beira-Mar em um dos bilhetes (GLOBO, 2012, p. 14).

Como o custodiado alhures mencionado não pode ficar incomunicável devido vedação da própria Carta Magna, foi-lhe dado o direito de escrever cartas, argumento utilizado por Arcelino Damasceno diretor do presídio que diz desconhecer a existência dos bilhetes, mas o detalhe é que Fernandinho não queria que soubessem de seus bilhetes, pois os mesmos tinham em média 6 cm, teve um que chegou até a 1cm, enfatiza a reportagem que escrevia com a ponta da carga de uma caneta, disfarçada entre os dedos, polícia crê que os bilhetinhos saiam enrolados e escondidos na costura da roupa (GLOBO, 2012).

Em outro bilhete ficou demonstrado de que forma andavam os negócios do tráfico de drogas e o transporte de armas do Paraguai para o Rio, Fernandinho Beira-Mar fazia lista de visitantes, pois assim com os bilhetes levados e trazidos por estes visitantes ele mantinha o controle sobre seus negócios, além é claro de ficar atualizado assim verifica-se: “Nós compraríamos uma carreta em sociedade e traríamos em cada viagem 5.000 quilos de café, sendo 2.500 dele e do tio e 2.500 meu e do chapa”, diz em um dos bilhetes.

Com a descoberta dos bilhetes a polícia estima que a cada 15 dias havia 5 toneladas de maconha a qual o traficante chamava de café, no Complexo do Alemão.

Diante desta situação a polícia tem o propósito de descobrir quem está administrando esse mecanismo financeiro, que lava o dinheiro do tráfico, já foram identificadas 182 pessoas físicas e jurídicas, donas de contas por onde passaram R$ 62 milhões do tráfico só no ano passado (FRANCISCHINI, 2012).

Devido aos depósitos bancários feitos pelas mulheres revelados nos bilhetes, e por se tratarem de movimentações bancárias atípicas já que eram realizadas em velocidade, forma ou frequências estranhas, o custodiado Fernandinho Beira-Mar está mais uma vez na mira da justiça (GLOBO, 2012).

Devido à alta periculosidade do preso Fernandinho Beira-Mar, ele já foi transferido de presídios inúmeras vezes, no fim do ano passado já depois da ocupação do Alemão, Beira-Mar foi transferido do Presídio Federal de Campo Grande para o de Catanduva, no Paraná. Com a descoberta de outro plano de fuga pela Polícia, ele está hoje em Mossoró-RN, pois os seus comparsas iriam invadir a cadeia, diga-se de passagem, de segurança máxima, para levá-lo para o Paraguai.

O então deputado Fernando Francischini (PSDB-PR), que é Delegado da Polícia Federal e tem no currículo operações como a que levou a prisão do traficante colombiano Juan Carlos Abadia, apresentou um projeto de lei no Congresso que cria um novo regime disciplinar para bandidos ultra perigosos.

Em entrevista ao programa Palavra Aberta da Câmara dos Deputados, Fernando Francischini afirma que o endurecimento do RDD, só vai ser possível com prévio conhecimento da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e do Ministério Público, pois como já ocorre em países da Europa e nos Estados Unidos, o Brasil precisa de um presídio com Segurança Máxima mais efetivo, sem que os presos consigam burlar esse sistema. (GLOBO, 2010)

Ante a essas questões, faz-se necessário um sistema de qualidade e mais rigoroso para coibir o crime organizado, que comanda o tráfico de drogas e de armas no Brasil, ou ao menos que sirva para intimidar esses custodiados de alta periculosidade a não cometerem mais esses crimes, que faz a sociedade refém dessa criminalidade.

2.2 DO INSTITUTO DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

A promulgação do novo caderno legislativo deu nova redação ao art. 52 e incluiu o inc. V no art. 53 da Lei de Execução Penal, in verbis:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Art. 53. Constituem sanções disciplinares:

[...]

V - inclusão no regime disciplinar diferenciado.

O Regime Disciplinar Diferenciado é uma das sanções previstas para aqueles presos que cometerem alguma das faltas consideradas graves. Trata-se de uma drástica medida disciplinar, que deve ser aplicada de maneira excepcional, como a “última ratio”.

Não se trata de um regime de cumprimento de pena, que são elencadas no artigo 33 do Código Penal, e os que assim entendem, o fazem de maneira equivocada, conforme nos ensina Mirabete (2007 p 149)

Pela Lei n° 10. 792, de 1°-12-2003, foi instituído o regime disciplinar diferenciado, que não constitui um regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes fechado, semiaberto e aberto, nem uma nova modalidade de prisão provisória, mas sim um novo regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, a ser aplicado como sanção disciplinar ou com medida de caráter cautelar, tanto ao condenado como ao preso provisório, nas hipóteses previstas em lei.

Válido lembrar o ensinamento de Nucci (op cit., p 478) “note-se bem: fato previsto como crime e não crime, pois se esta fosse a previsão dever-se-ia aguardar o julgamento definitivo do Poder Judiciário, em razão de presunção de inocência”.

Entende-se, não ser necessário que o apenado seja condenado para que se lhe aplique a medida restritiva, o que tornaria inviável a rapidez e a segurança que o regime requer.

Em síntese, as condições de aplicabilidade do RDD são as seguintes:

a) Caput - na hipótese de prática de fato previsto como crime doloso que constitua falta grave e que, cumulativamente, ocasione subversão da ordem ou disciplina internas. O artigo estabelece, portanto, que, para estar sujeito ao RDD, não basta a prática de crime doloso, deve estar, ainda, associado a um tumulto carcerário.
b) §1º - O dispositivo revela que o RDD poderá atingir presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Note-se que alcança o estrangeiro, que possui iguais direitos e deveres que o nacional no caso da prisão e da execução da pena. Ressalte-se, ainda, o fato de que esse dispositivo não abrange aqueles que cumprem pena em medida de segurança.

c) §2° - A última hipótese revela que estará igualmente sujeito ao RDD o preso provisório ou o condenado sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando, que pode ser apurado pela própria administração do presídio.

Importante ainda comentar os Incisos I, II, e III do artigo, verbis:

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
a) Inciso I - falta grave da mesma espécie: consta no artigo que a medida será aplicada até o limite de 1/6 da pena aplicada, portanto, não se trata de 1/6 da pena cumprida ou a cumprir. Se houver uma terceira falta, há duas correntes. A primeira assevera que, para cada repetição da falta, deve-se contar um novo 1/6 da pena. Já a segunda defende que o 1/6 da pena vale para a segunda e todas as demais faltas disciplinares. Em outras palavras, na primeira falta, o limite é 360 e nas demais somadas não pode ultrapassar o limite de1/6 da pena. Prevalece a primeira corrente.

b) Inciso II - recolhimento em cela individual: ainda que solitária, a cela não poderá ser escura e insalubre, que, por sua vez, é vedada pelo artigo 45 da LEP. Caso contrário, estar-se-ia a ferir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Não seria plausível que o RDD permitisse a convivência entre os detentos. Atente-se que se confundem uma punição com um direito que seria a cela individual,
c) Inciso III - Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas: discute-se se são duas pessoas mais as crianças ou se elas também devem ser computadas. Devem ser tomadas as medidas para que as visitas não tenham qualquer contato pessoal com o detento. O Tratado de Direitos Humanos da ONU estabelece, no item 79 que, "a visita é um direito, desde que conveniente para ambas as partes".

d) Inciso IV - direito a banho de sol por duas horas diárias: essa foi uma maneira figurada de o legislador dizer que o preso vai sair da cela durante o dia e se quiser. O horário de saída da cela é definido pelo administrador do presídio e não pelo preso sendo de bom alvitre que haja uma rotatividade de horários

O Artigo 53 da LEP explicita que as sanções dos incisos I a IV do art. 53 deverão ser aplicadas por ato motivado do diretor da unidade prisional e com por prévio e fundamentado despacho do magistrado competente. A decisão judicial deverá ser precedida de manifestação do Ministério Público, conforme § 2º do aludido dispositivo legal. Da leitura do dispositivo resta que as sanções relativas ao RDD deverão passar pelo crivo do Juiz da execução da sentença, com fundamento no devido processo legal.

3 A CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

3.1 DISSENSO DOUTRINÁRIO

Com o advento do Regime Disciplinar Diferenciado no ordenamento jurídico pátrio, vários comentários surgiram acerca de sua legalidade, se feria ou não princípios constitucionais. Doutrinadores, como Rômulo Moreira (2012) e Antônio Alberto Machado (2010), que se dizem contra este instituto, asseveram que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão violados, que a dignidade da pessoa humana não está sendo respeitada com a imposição dessa árdua sanção aos detentos com as características que já foram citadas.

De outro turno, outros, como Guilherme de Souza Nucci (2012) e Fernando Capez (2014), dizem não assistir razão àqueles entendimentos, porquanto tal instituto foi estabelecido por lei federal, seguindo fielmente a formalização de uma lei acerca de qualquer matéria e nesse caso, penal.

Como dizer que a aplicação desse regime aos presos com as devidas características para a inclusão é inconstitucional? Como dizer que fere a dignidade da pessoa humana esse tipo de sanção sendo que eles, detentos, não possuem escrúpulos nenhum? Arquitetam fugas, ações delituosas, morte de magistrados e até ações terroristas de dentro dos presídios, merecem algum tipo de regalia? Nada mais que justo pagarem por crimes que continuam praticando dentro dos estabelecimentos prisionais. A criminalidade está crescendo a cada minuto no nosso país, nada mais que constitucional e legal a criação desse regime para que a sociedade respire mais aliviada, sabendo que tais reclusos, estão realmente impossibilitados de continuarem a infringir as leis. (NUCCI, 2012).

Os defensores do instituto afirmam que para que haja um efetivo controle da organização e cumprimento das normas internas do estabelecimento prisional, a estada desses presos taxados como altamente perigosos junto aos demais, que não apresentam risco, é de extremo perigo tendo em vista que alguns desses indivíduos são líderes de violentas facções criminosas e de difícil ressocialização.

Diante da clara diferença existente entre um detento e outro é mais que correto que seja aplicada o princípio da isonomia, para que tenham tratamentos iguais, certo que obtendo a separação desses indivíduos serão preservadas a dignidade e a vida de outros detentos.

3.1.1 Posicionamentos favoráveis

A favor da constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, Fernando Capez disciplina o seguinte:

É correto afirmar que o RDD é um instituto constitucional e eficaz, concedendo uma resposta a esses indivíduos que comandam o crime organizado, encomendam assassinatos dentro dos presídios, planejam até ações terroristas, tornando um caos o país em que vivemos. O Poder Público tomou as rédeas que antes estavam nas mãos desses criminosos e passou a ter mais controle na organização interna desses estabelecimentos prisionais. Não se pode dar a esses indivíduos garantias e direitos constitucionais para que continuem praticando atos ilícitos, esses direitos devem ser cerceados na medida em que cometem as infrações.

Prolatando o acórdão em 2006 diante das brilhantes colocações, o Ilustre Desembargador Federal Nefi Cordeiro asseverou o seguinte, em decisão monocrática:

o Regime Disciplinar Diferenciado é previsto, portanto, como modalidade de sanção disciplinar (hipótese disciplinada no caput do artigo52, da LEP) e, também, como medida cautelar (hipóteses dos § 1º e 2º da LEP . Dessa forma, tenho como legítima a atuação estatal ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, tendo em vista que a Lei n º 10.792/2003 busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam tanto no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – quando fora, ou seja, em meio à sociedade civil. Por outro lado, cumpre salientar que o Regime Disciplinar Diferenciado não constitui uma nova modalidade de prisão penal de caráter provisório, ou um novo regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes já existentes (fechado, semiaberto e aberto). Na verdade, o RDD nada mais é do que um regime de disciplina carcerária especial que tem como característica um maior grau de isolamento do preso com o mundo exterior, inclusive com o bloqueio de comunicação por telefone celular e outros aparelhos. Trata-se de uma medida emergencial que visa transformar o caos do sistema penitenciário para, ao menos em relação aos presos mais perigosos, impor-lhes um verdadeiro regime de segurança máxima, sem o qual, infelizmente a atuação desses líderes de organizações criminosas não podem ser contida. [...]Trata-se de medida ínsita ao poder geral de jurisdição, para que sua efetividade exige do julgador por vezes medidas inominadas garantidoras do resultado útil do processo e da ordem social ” (Decisão Monocrática, Relator Néfi Cordeiro, Classe: HC – Habeas Corpus, Processo HC processo 2006.04.00.034761-0, UF: RS, Data da Decisão: 30/10/2006, Órgão Julgador 7ª Turma. Fonte: DJU. Data: 7.11.2006, p. 428/429).

Diante da necessidade de uma sociedade harmônica e equilibrada, é necessário que seja afastada qualquer tipo de insegurança, causada por grupos armados ou organizações criminosas, contra a segurança e a ordem da sociedade e do próprio sistema penitenciário. Em consonância com isso tem-se a necessidade da implementação de um regime que contenha as faltas graves, diga-se, crimes dolosos cometidos por determinados presos ditos de alta periculosidade, sendo, portanto salutar os dizeres de Capez que assim se posiciona:

Entendemos não existir nenhuma inconstitucionalidade em implementar regime penitenciário mais rigoroso para membros de organizações criminosas ou de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presídios, arquitetam ações delituosas e até terroristas. É dever constitucional do Estado proteger a sociedade e tutelar com um mínimo de eficiência o bem jurídico. É o princípio da proteção do bem jurídico, pelo qual os interesses relevantes devem ser protegidos de modo eficiente. O cidadão tem o direito constitucional a uma administração eficiente (CF, art.37, caput). Diante da situação de instabilidade institucional provocada pelo crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no sistema carcerário brasileiro, de onde provém grande parte de crimes contra a vida, a liberdade e o patrimônio de uma sociedade cada vez mais acuada, o Poder Público tem a obrigação de tomar medidas, no âmbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Prova da importância que nossa CF confere a tais valores encontra-se no seu art. 5°, caput, garantindo a todos a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como no inciso XLIV desse mesmo artigo, o qual considera imprescritíveis as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Assim, cediço de que não existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem se harmonizar, formando um sistema equilibrado (CAPEZ, 2014 ,p. 46).

Ainda nesta mesma vertente segue o entendimento de Fontes e Pineschi, a implantação do RDD se revelou necessária principalmente a partir da constatação de que integrantes de facções criminosas vinham, paulatinamente, alcançando o controle interno dos presídios e cadeias públicas espalhados pelo território nacional, de onde, inclusive, comandavam o crime organizado, mediante utilização de aparelhamento eletrônico ou mesmo valendo-se de idas e vindas de visitantes inescrupulosos, sem esta restrição qual seja o RDD seria impossível conferir segurança à população por isso Fontes e Pineschi afirmam:

Não há dúvida que, na presente conjuntura, a falta de medidas disciplinares punitivas mais rígidas, vinha acarretando, dentre outros malefícios, a transmudação dos estabelecimentos prisionais em verdadeiros quartéis-generais da criminalidade, de onde indivíduos mais desajustados porém dotados de certas habilidades de liderança, estavam regendo as mais deletérias formas de delinquência, impondo, inclusive, atos de terrorismo à sociedade. Pois, não se pode administrar o sistema penitenciário sem a previsão de um conjunto de recompensas e sanções para quem, respectivamente, ou melhor ou pior se comporte (PINESCHI, 2012, p. 43).

A sanção disciplinar nos dizeres de Fontes e Pineschi, portanto, é um castigo aceitável diante da balbúrdia que se instalam nos presídios, aterrorizando não só o próprio sistema carcerário como a sociedade, e por isso não está em desacordo com o ordenamento jurídico vigente, eis que não fere a dignidade da pessoa humana e assim salientam:

[...] não impõe, por exemplo, sessões de tortura nem o trancafiamento de alguém em cela escura ou ligação corporal a pesadas galés, mas apenas transfere, em caráter provisório, presos que não se comportem conforme a norma para estabelecimentos de maior segurança, onde normalmente comem, dormem, bebem, se exercitam e não são espancados, somente não podendo, contar com as mesmas regalias que têm outros presos de melhor comportamento, dentre as quais, contatos menos restritos com o meio externo e menor rigor no recebimento de visitas, além, é claro, de lhes ficar impossibilitada por meios físicos, independentemente da confiança que sobre eles se poderia depositar, a utilização de aparelhos tecnológicos de comunicação (por força da instalação de bloqueadores de transmissões) (PINESCHI, 2012, p. 43).

Mesmo que o sujeito seja submetido ao RDD, “não se pode, por isso mesmo, aceitar que importe em imposição de pena cruel ou que haja qualquer tipo de violação dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e humanização da pena”.

Neste diapasão Júnior entende ser o RDD medida necessária aos presos que cometem falta grave e que comandam o crime organizado de dentro dos presídios, para ele essa medida não é inconstitucional, e assim cita Bortolotto e Konrad:

Quanto à individualização da pena, na verdade, mais acertado o entendimento de que o regime disciplinar diferenciado, ao contrário de violar os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da individualização da pena, os preserva, ao impor a alguns presos, em casos determinados, atendidas as hipóteses legalmente previstas, regime mais rigoroso, que sancione a falta disciplinar e evite a reiteração da prática criminosa, garantindo, ainda, a segurança dos demais presos (KONRAD, 2014, p. 32).

Junior conclui que o RDD não ofende a constituição muito menos o princípio da individualização da pena e assim leciona:

A implementação do Regime Disciplinar Diferenciado na execução penal não viola a Constituição, constituindo forma proporcional de resposta penal em casos graves, que, ao contrário de ofender, concretiza a garantia constitucional da individualização da pena, dentro da liberdade de conformação deixada ao legislador ordinário, cuidando-se de hipótese de reserva legal simples, dentro de uma relação de especial sujeição, consistindo em instrumento necessário e adequado frente a certas práticas criminosas, nomeadamente em casos de faltas graves, risco para a segurança, ou ainda quando o sujeito integrar organização criminosa, quadrilha ou bando, podendo tais condutas ou situações ser objeto de atuação sancionatória por parte das autoridades responsáveis pela execução penal (KONRAD, 2014, p. 32).

Carvalho, especialista em direito penal e estudioso acerca da execução da pena e seus incidentes, elucida que o preso possui direito e deveres elencados pela Lei n° 7.210/1984, e a considera uma das mais bem elaboradas leis em relação à legislação alienígena, por exatamente abranger os direitos e deveres do condenado.

O custodiado ao dar início ao cumprimento da pena privativa de liberdade será cientificado dos seus direitos e deveres, e caso venha a subverter a ordem, mantendo conduta irregular essa vai ser averiguada, para verificar por meio de sindicância administrativa se institui ou não o RDD, e assim Carvalho enfatiza:

Em resposta ao recrudescimento dessa violência dentro e fora de alguns presídios, institui-se o RDD como forma de o Estado afirmar o seu poder de polícia e, também, de cumprir seu escopo principal, que é assegurar o bem estar da sociedade (CARVALHO, 2012).

Em parte o RDD trouxe “grandes imbróglios jurídicos sofrendo constantemente duras críticas. Há inclusive, nítida divisão doutrinária e jurisprudencial.” Mas a visão de Carvalho é assim aclarada:

Rechaçando a afirmativa de que o RDD afronta direitos e garantias constitucionais, alterca-se que não há dúvidas de que a Carta Magna expressa como valor fundamental a dignidade da pessoa humana, que é corolário dos direitos humanos. O direito social à segurança, entretanto, não restou esquecido (CF, art.6°) evidenciando-se a legitimidade da atuação estatal na aplicação do RDD, visando resguardar, de modo efetivo, a ordem dentro e fora dos presídios. Aliás, dispõe o art.144 da Constituição que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos. Uma pessoa, que mesmo com a liberdade restringida, quer por estar cumprindo pena privativa de liberdade, quer por se encontrar presa preventivamente, continua a cometer delitos, a participar de grupos organizados para a prática de crimes, a comprometer a paz pública, a implementar a desordem na prisão, desafiando o próprio Estado, deve receber tratamento diferenciado que, convém grifar, não é a regra, mas, sim, exceção (CARVALHO, 2012, p. 43).

O RDD, por conseguinte visa resguardar a sociedade da balbúrdia instalada dentro do sistema carcerário, que acaba atingindo-a, é uma forma de defesa do Estado, que não implica em inconstitucionalidade, eis que:

A hermenêutica constitucional moderna é indicadora de que, diante do choque de princípios, aplica-se a pragmática, uma espécie de sopesamento do postulado da proporcionalidade, de modo que se dê guarida àquele que produza resultado mais benéfico à sociedade, preservando-se, no máximo, o princípio contraposto (SANTOS, 2015, p. 65).

Logo, o legislador diante das divergências das vertentes que apoiam e discordam com o regime alhures mencionados, eis que deve haver um “balanceamento de valores e interesses sociais com outros princípios conflitantes, ou seja, os direitos fundamentais podem sofrer limitações diante das atividades perturbadoras ou lesivas a sociedade.”

Para Carvalho o RDD é constitucional, pois não fere nenhum princípio da Constituição, como o da isonomia, da proporcionalidade e da individualização da pena, pelo contrário o regime os preserva já que, a submissão do preso a esta sanção visa resguardar a segurança dos outros presos e da própria sociedade, além de que ao ingressar no sistema carcerário o custodiado estará sujeito a benefícios ou castigos dependendo do seu comportamento, logo é necessário que os presos que promovem a desordem e controlam facções criminosas, sejam submetidos a um sistema mais rigoroso (CARVALHO. 2014).

Carvalho elucida também que não há violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e “o RDD não pode ser hostilizado como medida desumana, uma vez que o encarcerado não fica sujeito a padecimentos físicos e psíquicos, nem a condutas vexatórias.”

Entretanto, não há que se falar em pena cruel, pois diante do sistema carcerário brasileiro, aquele que cumpre sanção disciplinar, não vai fazer revezamento para dormir no chão, nem vão ficar em celas superlotadas e amontoados, celas fétidas, com escassa ventilação e iluminação, onde é frequente a violência física e sexual, sendo “gritante a ausência de quase todos os direitos assegurados pela LEP.”

Carvalho conclui que o RDD deve ser aplicado com responsabilidade e dentro dos ditames constitucionais, de forma que se possa evitar sanção desumana.

Nucci também é a favor do RDD, e acredita que não ser possível combater o crime organizado com o mesmo tratamento que é destinado aos presos comuns, fazendo uma crítica ao cumprimento das normas aduz:

Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar os estabelecimentos penais, certamente o crime não estaria, hoje, organizado, de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52 da Lei de Execução Penal. A realidade distanciou-se da lei, dando margem à estruturação do crime, em todos os níveis. Mas, pior, organizou-se a marginalidade dentro do cárcere, o que é situação inconcebível, mormente se pensarmos, que o preso deve estar, no regime fechado, à noite, isolado em uma cela, bem como, durante o dia, trabalhando ou desenvolvendo atividades de lazer ou aprendizado. Diante da realidade, oposta ao ideal, criou-se o RDD. Tanto quanto a pena privativa de liberdade, é o denominado mal necessário, mas não se trata de uma pena cruel (NUCCI, 2014, p. 19).

Para Nucci é um tanto quanto contraditório declarar o RDD inconstitucional, diante da situação lamentável do sistema carcerário brasileiro. O autor acredita que em situação pior vivem os presos que se encontram em presídios brasileiros onde não há o RDD.

Destarte, essa circunstância é ainda pior que o RDD, mas esse descaso decorre de décadas atrás, é necessário o controle de tal fato, sem é claro olvidar a harmonia entre os direitos e garantias fundamentais, pois também deve ser assegurado à segurança pública da sociedade.

3.1.2 Posicionamentos contrários

Há quem demonstre indignação a respeito do tema, juristas citados por Antônio Sergio Cordeiro Piedade, Promotor de Justiça/MT em sua revista assim relata: “ O regime disciplinar diferenciado representa a imposição de uma pena cruel (art. 5º, XLVII, da Constituição Federal)”. (Piedade, 2008).

Assim também entende Moreira, citado por Piedade (2012, p.207): O regime viola a integridade física e moral do preso (art. 5º inciso XLIX, da Constituição Federal), bem como o submete a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III, da Constituição Federal).

Acreditando ser inconstitucional o RDD, Cezar Bitencourt argumenta que:

Com efeito, à luz do novo diploma legal, percebe-se que às instâncias de controle não importa o que se faz (direito penal do fato), mas sim quem faz (direito penal do autor). Em outros termos, não se pune pela prática de fato, mas sim pela qualidade, personalidade ou caráter de quem faz, num autêntico Direito Penal do autor. Nesse sentido, merece ser destacada a percuciente lição de Paulo César Busato, in verbis: “... o fato de que apareça uma alteração da Lei de Execuções Penais com características pouco garantistas tem raízes que vão muito além da intenção de controlar a disciplina dentro do cárcere e representam, isto sim, a obediência a um modelo política-criminal violador não só dos direitos fundamentais do homem (em especial do homem que cumpre pena), mas também capaz de prescindir da própria consideração do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito penal do fato por um modelo de Direito penal do autor”.
Enfim, vale ressaltar que o Regime Disciplinar Diferenciado não é imposto ao preso por vontade do diretor do presídio, ou até mesmo de autoridades e sim pelo alto grau de periculosidade no qual é classificado, bem como pro reflexo de sua conduta dentro dos estabelecimentos prisionais. Não podemos deixar de ressaltar o brilhante posicionamento de Alexandre e Morais, quando descreve acerca dos direitos Humanos: “Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito (Bitencourt , 2012, 162).

Para Moura, 2º vice-presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, a lei n° 10.792/2003 é inconstitucional e viola também a própria Lei de Execução Penal e alguns artigos da Lei n° 7.210/1984, segundo Moura essa lei foi elaborada diante de um clamor social, tentando atender aos reclames da sociedade, mas o que acabou por culminar numa agressão à ressocialização do preso, pois essa sanção acaba por violar a dignidade da pessoa humana, pois “representa sobrepena cruel, degradante, que aviltra o ser humano e fere a sua dignidade, infligindo lhe castigo físico e moral, na medida em que impõe ao preso isolamento celular absoluto e vinte duas horas diárias durante um ano, prorrogável até 1/6 da pena.”

Para alguns autores, há violação do princípio da reserva legal já que o RDD não é previsto no Código Penal, e também viola a própria legalidade da execução já que o preso ao ser submetido ao RDD não foi julgado nem condenado, o que no caso impossibilitaria de saber qual a pena cominada, e computar 1/6 em cima desta seria uma afronta a garantia constitucional de não-consideração prévia de culpabilidade, afronta também o princípio de individualização da pena, já que o art. 6° da LEP diz que a Comissão Técnica de Classificação não mais traçará o programa individualizador das penas restritivas de direito, do mesmo modo que sujeitar o preso a isolamento celular diuturno por 360 dias, prorrogável até 1/6 da pena aplicada (BITENCOURT, 2012).

Moura destaca ainda que a jurisdicionalização deva ser aplicada, ou seja, as decisões quanto à submissão do preso ao RDD assim como seu requerimento deve ser fundamentado, já que existem controvérsias a esse respeito (MOURA, 2014).

É fundamental que a análise do que seja “alto risco para ordem e a segurança do estabelecimento penal” e “alto risco para a sociedade” seja feita pelo juiz da execução, já que aludidas expressões são excessivamente vagas e abertas, além do que a lei não elenca qualquer conduta prisional que possa ser mensurada como sendo de elevado risco para a ordem e a segurança do estabelecimento ou da sociedade. E ainda, falar em “fundadas suspeitas de envolvimento ou participação” é dizer o nada (SANTOS, 2014).

Outro ponto que compromete a constitucionalidade do RDD auferido por Moura, é o art. 5° da LEP em seu inciso IV, o qual menciona: “disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso”, vai de encontro ao disposto no art. 133 da CF e art. 2°, caput, § 3°da Lei n° 8.906/1994, o qual menciona ser direito do advogado

I - exercer, com liberdade, a profissão em todo território nacional;

II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado ou acompanhada de representante da OAB;

III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis, assim explicitando.

Para Aury Lopes Júnior, significa que não pode ser cerceado o direito de comunicar-se com seus clientes quando a defesa dos direitos e interesses destes assim o exigir, sendo absolutamente contrária à lei qualquer regulamentação que venha a coibir o exercício da advocacia, por meio da limitação do número de entrevistas em determinado período ou da limitação temporal para o agendamento das entrevistas. Não pode, de igual modo, ser exigida a exibição de instrumento de mandato com o requisito para entrevista entre advogado e preso, sob pena de se tornar inviável o exercício da defesa (LOPES JÚNIOR, 2011).

Portanto, para Moura o RDD é inconstitucional, pois viola as regras acima abarcadas, infringindo os direitos e garantias constitucionalmente assegurados aos acusados e aos condenados, e ainda salienta que o RDD não acabará com a violência urbana, eis que o preso não vai se ressocializar.

Cernicchiaro ex-ministro do STJ esclarece prima facie, que o direito Penal, Processual Penal e de Execução penal devem estar em consonância com os princípios constitucionais e um deles é o art. 5°, em seu inciso III, que estabelece que: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante.” Portanto, as normas jurídicas só possuem legitimidade se formal e materialmente estarem de acordo com a Carta Magna (CERNICHIARO, 2012).

Logo, para Cernicchiaro o RDD é inconstitucional, pois não está previsto no Código Penal, violando regras matérias e formais, não podendo o condenado, no correr do cumprimento da pena, ser submetido a regime jurídico mais grave do que o contido na sentença condenatória.

Conforme o disposto no art. 33 do Código Penal e o art. 1° da LEP, a execução penal vai efetivar aquilo que está disposto na sentença, consoante a legislação vigente na data do fato delituoso, assim “o tipo penal encerra a conduta vedada e a respectiva sanção”, não podendo o condenado ser submetido a outro regime de caráter mais rigoroso. Havendo restrições a legislação de execução penal, já que o Brasil adotou a interpretação lógico-sistemática, não podendo o RDD ser aplicado, já que a lei só retroagirá para beneficiar o réu.

Em primeiro lugar, a sentença penal condenatória transitada em julgado, antes de 1° de dezembro de 2003, prevalece à nova legislação, se mais favorável ao condenado. Em segundo lugar, o “preso provisório”, ainda “que apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” (art. 52, §1°) e “sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento de participar, a qualquer título, em organização criminosa, quadrilha ou bando” também tem o benefício da legislação menos severa. Insta-se dizer que: a data da prática do fato delituoso como infração penal é a referência de aplicação, por imperativo constitucional (BITTENCOURT, 2012).

Enfim, o RDD, no que evidenciar maior severidade, em confronto com a legislação em vigor, na data do fato definido como ilícito penal, não pode ser aplicado. Assim determina o disposto no art. 1° do Código Penal – “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Isolar o preso que comete falta grave é um dever estatal, desde que não ofenda a dignidade da pessoa humana, e não deixe de haver a reintegração social do condenado, o RDD seria sanção excessiva e desproporcional ao perigo que o preso representa.

Por conseguinte, a alocação de presos para este regime deve ser por um curto período, além do que é necessário que haja uma revisão contínua do comportamento do preso como indivíduo, já que esta segregação se trata de condições impertinentes e desrespeitosas com os direitos humanos (santos, 2014).

Diante destas considerações, a corrente doutrinária contrária ao RDD demonstrou que esta sanção trata-se de um regime ainda mais gravoso do que o permitido pela Constituição, não havendo, portanto correspondência entre o delito praticado e o regime aplicado, seria uma tentativa de segregar o preso do restante da população carcerária se olvidando que o caráter da prisão é ressocializador, e que o condenado vai voltar a viver em sociedade.

3.2 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO SOB O ENFOQUE DA CONSTITUCIONALIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

O Regime Disciplinar Diferenciado não sofre questionamentos quanto à sua formalidade, ou seja, não existe vício formal, pois, passou por todas as fases do processo de criação legislativa, ou seja, por um amplo debate parlamentar, além de várias audiências públicas que foram promovidas pela Comissão de Constituição de Justiça.

Discute-se sobre a constitucionalidade, concentrando-se em analisar se o RDD instituído na LEP padece de algum vício material, ou seja, seu conteúdo, avaliando-se se este contraria alguma norma constitucional.

A Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Maria Thereza Rocha de Assis Moura, entende que:

O RDD fere o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF. art. 1°, III), a proibição de submissão dos presos a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes (CF. art. 5°, III), além da garantia do respeito à integridade física e moral do preso (CF. art. 5º, XLIX); pois o aludido regime, ao isolar o preso por 22 (vinte e duas) horas diariamente, durante 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6(um sexto) da pena aplicada, constitui um verdadeiro castigo físico e moral (MOURA, 2011, p. 104)

Dada à sua subjetividade, discute-se o que seria tratamento cruel, desumano ou degradante, pois o texto constitucional prevê a impossibilidade de aplicações de penas deste tipo, contudo, não define os vocábulos, dando margens para várias interpretações.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, apud Silva (2009) tem o mesmo posicionamento, especificamente manifestando-se no seguinte sentido:

[...] O projeto, ao prever 360 dias de isolamento, certamente causará nas pessoas a ele submetidas a deterioração de suas faculdades mentais, podendo-se dizer que o RDD não contribui para o objetivo da recuperação social do condenado e, na prática, importa a produção deliberada de alienados mentais.

O mesmo Conselho Nacional de Justiça, procurando demonstrar a inconstitucionalidade do RDD, foi buscar no texto da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em seu artigo 1º, in verbis:

Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

Novamente não se define o que seriam penas cruéis, desumanas ou degradantes. Autores e aplicadores de direito que defendem a inconstitucionalidade do RDD apregoam que ele fere a individualização da pena, pois seria diferente do regime de cumprimento de pena imposto na sentença e que há afronta ao art. 5º, XLVI da Constituição, que trata da individualização da pena, que engloba não somente a aplicação da pena propriamente dita, mas também a posterior execução, com a garantia, por exemplo, da progressão de regime.

Argumenta-se ainda que o RDD provoca constrangimento ao condenado e que não se trata de uma simples sanção mas de repressão que pode causar prejuízos à integridade física e psíquica do condenado.

Alegam, igualmente, que os princípios da dignidade humana e da humanização da pena não estão sendo observados, na medida em que o RDD cria uma relação de sujeição entre o preso e o Estado, sendo que a este cabe zelar pela integridade física e mental de seu custodiado.

Também os tribunais têm posições diferentes: Pela inconstitucionalidade: Habeas Corpus nº. 978.305.3/0-00 oriundo da Primeira Câmara do TJSP:

O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), é uma aberração jurídica que demonstra à sociedade como o legislador ordinário, no afã de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princípios constitucionais em vigor. Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do detento, para adotar "medidas estigmatizastes e inocuizadoras" próprias do "Direito Penal do Inimigo", o referido "regime disciplinar diferenciado" ofende inúmeros preceitos constitucionais". E continua o insigne Magistrado, "trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF), cruel (art. 5º, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1º, III, da CF). O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ao entender como inconstitucional o citado regime disciplinar, ainda deixou evidente que a medida "é desnecessária para a garantia da segurança dos estabelecimentos penitenciários nacionais e dos que ali trabalham, circulam e estão custodiados, a teor do que já prevê a Lei 7.210/84.

Pela Constitucionalidade (STJ):

EMENTA - HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO RECONHECIDA.

1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. (grifo nosso). 2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional - liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos - e, também, no meio social. 5. Ordem denegada. (grifou-se)"

Com efeito, não existem direitos e garantias fundamentais absolutas, devendo serem submetidos ao princípio da proporcionalidade. Para Bonavides (2003, p. 33), uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade “é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado”. É, portanto o método utilizado para a resolução das colisões dos princípios.

Cumpre ressaltar, que o princípio da proporcionalidade, por vezes é assemelhado ao princípio da razoabilidade, por possuírem finalidades semelhantes. No entanto, conforme os ensinamentos Silva (2011) “[...] a regra da proporcionalidade, contudo, diferencia-se da razoabilidade não só pela sua origem, mas também pela sua estrutura”.

Complementando Silva (2012, p. 49):

[...] a regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não na simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais dever ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fio. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, que são aplicados em uma ordem predefinida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferença, claramente, da mera exigência de razoabilidade.

Assim, entende-se que ambos os princípios se distinguem, em razão de sua estrutura, origem e aplicação. Destaca-se ainda que, o princípio da proporcionalidade é formado por três subprincípios, quais sejam: a) princípio da adequação; b) princípio da necessidade ou exigibilidade; e c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito. (DALABRIDA, 2004, p. 78).

Segundo Àvila (2014, p. 30):

A adequação significa a idoneidade do meio utilizado para a persecução do fim desejado. Segundo Gonzalez-Cuellar Serrano, a adequação exige um juízo de ‘funcionalidade’, para verificar se as medidas restritivas são aptas a atingir ou fomentar os fins que se perseguem. Necessidade significa a utilização, entre as várias medidas aptas, da mais benigna, mais suave ou menos restritiva. Segundo o referido autor, também é denominado de "intervenção mínima", ‘alternativa menos gravosa’ e ‘de subsidiariedade’, implicando a necessidade de comparar as alternativas aptas e otimizar a menor lesão possível. [...] já a proporcionalidade em sentido estrito é o postulado da ponderação de interesses, propriamente dito. Esse procedimento da ponderação é denominado por Hesse como princípio da concordância prática que, junto com o da unidade da Constituição, deve orientar a compatibilização dos interesses em colisão mediante uma interpretação orientada ao problema concreto. A ordem de aplicação desses subprincípios é sucessiva, iniciando-se pela adequação e passando pela necessidade até a ponderação, de forma que, caso a medida restritiva seja reprovada em um desses parâmetros, não será necessária a aplicação dos demais. Desse modo, é preciso analisar as três vertentes do princípio da proporcionalidade, para que se possa identificar os vícios das leis, e aplicá-las de acordo com os preceitos da razão e da justiça, a fim de impedir a violação ao texto constitucional. Assim, só poderá ser entendida como medida proporcional, aquela que for adequada, necessária e razoável.

A respeito da aplicação do princípio da proporcionalidade, Bonavides (2003, p. 425) discorre:

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde aí solução conciliatória, para a qual, o princípio é indubitavelmente apropriado.

Entende-se que o princípio da proporcionalidade culmina numa aplicação razoável e justa do direito, às restrições que o Estado impõe ao cidadão, ou seja, é considerado como a proibição do excesso estatal, em detrimento do fato praticado pelo acusado.

Ressalte-se que, conforme julgado acima, o princípio da proporcionalidade foi observado na instituição do RDD. O meio empregado para a disciplina dos presídios é necessário na ausência de outro menos lesivo em busca do resultado pretendido. Ainda pelo aludido princípio havendo confronto de valores e interesses é possível o sacrifício de uma garantia constitucional em favor de outro ou de maior valia, no caso a paz pública o bem comum.

Conforme nos ensina Nucci (op. cit. p 478/479) “não se combate ao crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum.”

Márcio Tomaz Bastos ensina:

Não considero [o RDD] inconstitucional. Considero uma medida dura, que tem de ser aplicada com cuidado", afirmou o ministro da Justiça. "A questão da constitucionalidade vai ser discutida, vai ser tratada nas instâncias próprias, que são as judiciais. Acredito que o governo de São Paulo vá recorrer às instâncias superiores e, em última instância, ao STF (Supremo Tribunal Federal) (BASTOS, 2010, p. 12).

E isso significa que os tratamentos dados a “ladrões de galinha” e criminosos de alta periculosidade, via de regra integrantes de organizações criminosas com grande poder de arregimentação, devem ser diferentes. Não é de bom alvitre colocar um preso primário que cometeu um crime de menor potencial ofensivo, em uma cela imunda e repleta de presos “profissionais”. Como efeito, trata-se da mais pura aplicação de um dos pressupostos da aplicação do princípio da igualdade: “tratar os desiguais de maneira desigual”.

Além do mais, não se concebe inconstitucional algo que decorre de uma prática consumada, uma conduta concreta, ou seja, a sanção ao apenado se dá por algo que efetivamente consumou e ao se analisar as regras impostas pelo RDD, em momento algum vão de encontro ao Artigo 41 da Lei de Execuções Penais, que preconizam os direitos dos presos.

4 CONCLUSÃO

Infere-se com o presente trabalho que a hipótese norteadora de ser o RDD constitucional foi validada. Portanto, este continua sendo a melhor solução para a balbúrdia instalada no cárcere brasileiro, pois como visto, ainda assim em presídio de segurança máxima o detento é capaz de comandar organização criminosa, por em risco a segurança da sociedade através do mando de sequestro de autoridades políticas, ou do tráfico de drogas e de armas.

Outrossim, restou demonstrado que essa sanção disciplinar não fere a dignidade da pessoa humana, pois o custodiado não é submetido à tortura nem a tratamento desumano, diante da situação avassaladora que encontra o cárcere brasileiro, onde os presos revezam para dormir no chão em celas insalubres, sem ventilação, e são, na maioria das vezes, vítimas de violência física e sexual, diferente do isolamento para o regime disciplinar diferenciado aonde o preso se encontra em cela individual com acompanhamento psicológico, não há o que se inferir de inconstitucionalidade aos princípios garantidores do direito à vida, ou inviolabilidade dos direitos humanos. O art. 5°, XLVIII, da CF autoriza a aplicação de sanções compatíveis com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado, por conseguinte não há o que se falar em inconstitucionalidade do RDD.

Deve haver um sopesamento dos princípios já que o Estado tem dever de garantir o bem estar social, contendo o avanço da criminalidade garantindo a todos a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como no inciso XLIV desse mesmo artigo, o qual considera imprescritíveis as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Enfim, com o intuito de garantir uma sociedade harmônica e equilibrada, se faz necessário uma lei que contenha a atuação dessa criminalidade organizada, mas não se pode esquecer que é necessário uma estruturação no sistema carcerário brasileiro, que já perdeu há muito tempo o seu fito primordial que é ressocializar o condenado, se é que em algum momento houve isso. Por certo, se as cadeias públicas não tivessem estrutura degradante para receber estes presos, talvez o nosso sistema não precisasse de uma lei tão dura como é o regime disciplinar diferenciado.

Com o sistema de evolução das penas estas passaram a ter substancialmente três finalidades, quais sejam retributiva, preventiva e ressocializadora. Ocorre que a falência do sistema penitenciário pátrio não apresenta condições para que os apenados de fato, sejam punidos, com respeito à sua dignidade, que as penas sejam exemplares com o condão de se prevenir novos crimes e tampouco de ressocializar o detento, que vive em condições de abandono material e psicológico.Tais fatos tem estimulado a crescente onda de criminalidade que assola o país, com o nascimento e crescimento de organizações criminosas, verdadeiras empresas a favor do crime, que se fortalecem dia a dia.

Se é certo que a dignidade humana é princípio constitucional, mais certo ainda (se é que existe algo mais certo que outro), que a higidez social e o bem-estar comum devem prevalecer sobre interesses individuais, sendo estes, igualmente princípios e diretrizes constitucionais.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 4° REGIÃO. Decisão Monocrática, Relator Néfi Cordeiro, Classe: HC – Habeas Corpus, Processo HC processo 2006.04.00.034761-0, UF: RS, Data da Decisão: 30/10/2006, Órgão Julgador 7ª Turma. Fonte: DJU. Data: 7.11.2006, p. 428/429

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