Resumo: O Presente trabalho busca o entendimento no tema relacionado ao ativismo judicial e a intolerância dos direitos no Brasil. A primeira vez em que se falou sobre o tema foi nos Estados Unidos em 1947 e desde então vem sendo discutido no mundo todo, inclusive no Brasil, que será o foco do estudo no presente artigo a fim de entender as origens, fundamentações concretas e ao exagero nas decisões que não cabem ao respectivo Poder Judiciário, tendo este associado a uma participação mais ampla e intensa na concretização dos valores e dos fins constitucionais.
Palavras-chave: Direito Constitucional, o papel ativo poder judiciário, constitucionalidade.
INTRODUÇÃO
Em meados do século XXI, em especifico, houveram diversas e impactantes mudanças, seja na cultura, tecnologia, política e principalmente na facilidade das pessoas ao acesso a Justiça Brasileira, sendo o marco no ano de 1988, com a ascensão institucional do Poder Judiciário, e, especialmente do Supremo Tribunal Federal. Tornando os Poderes Judiciário e Legislativo participantes ativo em nossa sociedade e na condução do processo democrático brasileiro. A questão da fundamentação e efetivação dos direitos e garantias constitucionais, sendo o Poder Judiciário como o centro das discussões, pois está ganhando mais força ao está exercendo muitas vezes atividades não inerentes a sua competência privativa.
O ativismo judicial é um desequilíbrio dos poderes, quando um órgão judiciário tem uma ação política, que deveria ser imparcialmente e isento de posicionamentos políticos. É um tema mais criticado do que elogiado, pois estas atitudes ativistas são consideradas uma ameaça ao valor democrático e à separação dos poderes, tendo cada poder suas próprias competências e atribuições, nenhuma interferência nos demais. É a expansão do poder decisório que juízes e cortes promovem sobre os demais atores relevantes constitucionalmente estabelecidos. Quando a Corte decide muito e sobre vários motivos relevantes ou menos importantes, acaba virando um personagem especial na vida cotidiana da sociedade. Ficando a Corte mais requisitada, tendo decisões mais rotineiras. Decidindo e determinando a natureza de uma sociedade e a qualidade de uma civilização. Neste sentido o presente trabalho busca, de forma objetiva, observando os mais diversos recursos, em suma, analisa-se o papel pro ativo do Poder Judiciário como alternativa na solução da omissão ou ineficiência do Estado.
1. CONCEITO
A palavra propriamente denominada como ativismo judicial apresenta desde a sua origem uma controvérsia entre os doutrinadores e na sociedade no que diz respeito ao seu significado, visto que, são decisões que geram obrigações, sem que haja previsão legal em nosso ordenamento jurídico. Desse modo, surge uma série de críticas que giram em torno das decisões proferidas pelo poder judiciário que excedem os seus poderes havendo uma recusa dos tribunais em se manterem dentro dos limites jurisdicionais. São essas decisões consideradas arbitrárias, pois inovam o ordenamento jurídico.
Nesses termos dispõe Luis Roberto Barroso:
“A idéia do ativismo judicial está associada a uma atuação mais intensa do Poder judiciário, na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço dos dois poderes. O ativismo judicial é caracterizado: a) pela aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto, e independentemente da manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas e abstenções ao Poder público, notadamente em matéria de políticas públicas.” (BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, In revista de direito do Estado, ano 4, nº 13:71-91 jan/mar 2009, p.75.)
O supramencionado autor assevera ainda que:
“O ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.”
É importante ressaltar que o ativismo judicial pode ser considerado como uma atitude do poder judiciário onde escolhe o modo que irá interpretar as leis expandindo o seu alcance, funciona quando o juiz inventa uma norma e cria um direito, onde a sua sentença não se funda em parâmetro estritamente legal, mas sim, em seu arbítrio e bel prazer. Nesses termos, Luiz Flávio Gomes dispõe:
“[...] uma espécie de intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja, ocorre ativismo judicial quando o juiz ‘cria’ uma norma nova, usurpando a tarefa do legislador, quando o juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem nos tratados, nem na Constituição.”
De acordo com as definições acima citadas, Elival da Silva Ramos define sendo uma:
“Ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional em detrimento, principalmente da função legislativa, mas também da administrativa, e até mesmo, da função de governo.”
Ainda assim, o mencionado autor aduz que:
“Não se trata do exercício desabrido da legiferação (ou de outra função não jurisdicional), que, aliás, em circunstâncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela própria Constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário, e sim da descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.”
Em suma, o Poder Judiciário se afasta dos limites de sua competência para aplicar a Constituição e garantir a decisão.
2. CLASSIFICAÇÃO DO TERMO “ATIVISMO JUDICIAL”
Há uma série de doutrinadores que definem o que é ativismo judicial como mencionado no tópico um, bem como há outros que fazem a classificação desse termo, onde busca elencar os tipos de conduta do Poder Judiciário definidas como ativismo judicial onde serão mencionadas abaixo.
Para Luiz Flávio Gomes existem dois tipos de ativismo judicial, são eles: inovador e revelador, nesses termos distingue:
É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma
r egra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.”
No mencionado se pode aferir dois tipos de condutas do juiz: quando a uma criação de uma norma pelo poder judiciário, no qual, não é competente para legislar, e também quando complementa um princípio ou uma regra em casos de lacuna, fruto de uma omissão do poder competente para legislar.
Já para Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, destaca quatro dimensões do ativismo e suas características, são as seguintes:
“a) Ativismo contra majoritário – relutância dos tribunais em aceitar as decisões dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdição constitucional; poder judiciário como legislador negativo;
b) Ativismo jurisdicional – ampliação dos limites jurisdicionais do poder judiciário; correção, modificação ou complementação de leis e atos administrativos;
c) Ativismo criativo – utilização da hermenêutica como forma de novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais; hermenêutica concretista e princípio da proibição da proteção insuficiente (Konrad Hesse); fundamentação em conceitos do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo e por fim;
d) Ativismo remedial – imposição pelo Poder Judiciário de obrigações positivas aos poderes eleitos; determinação de políticas públicas, criação ou remodelação de órgãos, regulamentações legais etc.”
Em suma, a conduta dos juízes para tipificar como ativismo é frente às omissões no ordenamento jurídico brasileiro, sendo para complementar, inovar, criar, modificar, corrigir leis e etc. Tudo isso para permitir que a sociedade tenha a sua demanda atendida e sentenciada.
3. O FÊNOMENO ATIVISMO JUDICIAL
Diante das considerações inicias acerca do tema pode-se considerar que o ativismo é o comportamento assumido pelo Judiciário onde se vislumbra uma conduta exorbitante que foge do limite de sua competência, onde o fruto é uma visão negativa dessa ação. Muito embora, não podendo definir quais foram os beneficiados por essa conduta, bem como os que foram prejudicados pela mesma, diante de uma omissão dos Poderes Legislativos e Executivo na concretização dos direitos fundamentais.
Para distinguir qual a conduta do Poder Judiciário é ativismo ou não reside em qual é a correta leitura do dispositivo, não é a decisão do Poder Judiciário em si, mas sim, como resultou essa decisão, se foi uma interpretação correta da lei ou uma novidade fruto do arbítrio do juiz.
Sabe-se que existem três poderes, os quais são divididos em: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder judiciário, cada qual com suas funções típicas e atípicas. O ativismo ocorre quando um poder excede tocando na função de outro poder. Ou seja, quando o Juiz a fim de concretizar valores e fins constitucionais interfere no espaço entre dois poderes, diante de uma vagueza ou lacuna nas leis.
Em razão disso surgem inúmeras críticas ao ativismo praticado pelos juízes, argumentando que os mesmos não possuem legitimidade democrata para decidir o que compete para aqueles que foram eleitos pelo povo para legislar, ferindo desse modo o principio da separação e harmonia entre os poderes bem como o estado democrático de direito, visto que nos tribunais são invalidados atos e leis instituídos pelo Poder Legislativo e Executivo que fora eleito pelo povo, como também, interpretando normas e princípios fazendo o juízo de valor conforme a sua subjetividade.
De acordo com esse pensamento Faustino da Rosa Júnior diz:
“Na verdade, um magistrado só apresenta uma legitimidade legal e burocrática, não possuindo qualquer legitimidade política, para impor ao caso concreto sua opção político-ideológica particular na eleição de um meio de efetivação de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados não são eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo dá-se por meio de concursos públicos, o que lhes priva de qualquer representatividade política para efetuar juízos desta magnitude. Ademais, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública.”
Com isso surge a denominada “politização” ou “juiz político” que faz políticas publicas porém de maneira descomprometida pois não é de sua responsabilidade e nem goza de poderes de representatividade da sociedade.
Desse modo preleciona Daniel Sarmento:
“Embora na visão contemporânea do Estado Democrático de Direito, democracia e constitucionalismo sejam corretamente vistos como valores complementares e sinérgicos, é preciso dosar com cuidado os ingredientes desta fórmula. Limitações exageradas ao poder podem asfixiar a soberania popular e comprometer e autonomia política do cidadão, coautor do seu destino coletivo. Mas também uma "democracia" sem limites tenderia a pôr em risco os direitos das minorias, além de outros valores essenciais, que são pressupostos para a própria continuidade da empreitada democrática. (...)“
No entanto, há doutrinadores que defendem que o ativismo não é contrario a democracia, pois o Poder Judiciário em suas decisões buscar a concretização dos direitos fundamentais previstos na Lei Magna. Essa conduta, para eles, não enfraquece a democracia, mas sim a complementa. Dessa maneira entende Luis Roberto Barroso:
“(...) o Judiciário tem características diversas da dos outros Poderes. É que seus membros não são investidos por critérios eletivos nem por processos majoritários. E é bom que seja assim. A maior parte dos países do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado por agentes públicos selecionados, com base no mérito e no conhecimento específico. Idealmente preservado das paixões políticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis. Mas o poder de juízes e tribunais, como todo poder em um estado democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade.”
4. ATIVISMO JUDICIAL X JUDICIALIZAÇÃO
Algumas vezes o significado de ativismo judicial e judicialização se confundem, pois o primeiro, respectivamente, é uma atitude, uma escolha de um modo específico e proativo que o Poder Judiciário possui de interpretar a Constituição. Assim, podemos observar o ativismo judicial, por exemplo, nas situações que misturam o Poder Legislativo e a sociedade. Ficando que é uma tentativa do Poder Judiciário de ter uma participação mais ampla e intensa na concretização de fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros poderes.
O Poder Judiciário tem sido muito gabado e também bastante criticado por suas tomadas de decisões, especialmente quando estão envolvidas questões políticas, de implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade. Não é a mera atividade de controle de constitucionalidade, consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão Jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder.
Para Marshall, o ativismo jurisdicional é conceituado, como a recusa dos Tribunais em se manterem dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exercício de seus poderes. O ativismo judicial, está relacionado ao fenômeno da judicialização da política, concorrendo uma série de fatores, para este fenômeno, tais como, por outro lado, a solução de problemas de constitucionalidade das leis ressalta a influência política da Corte, mantendo e reforçando.
Desta forma, podem existir julgados em contradição com seus próprios precedentes, como ocorreu no caso dos crimes hediondos, em que a Corte Suprema brasileira, deu uma guinada em sentido contrário, ao que já vinha julgando, admitindo a progressividade do regime, para aqueles que foram condenados nos crimes elencados na lei 8012/90. Observe-se ainda, que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é um sistema de jurisdição constitucional complexo com sobreposição de competências com controle difuso e concentrado de constitucionalidade, uma junção dos sistemas Europeus e Americano mais susceptível de criação Jurisdicional.
A carta Magna de 1988 conferiu poderes ao Ministério Público, também ocasionando um ativismo deste órgão. Há o ativismo judicial inovador (criação, ex-novo, pelo juiz de uma norma de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP ( que trata do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. O emprego da expressão “ativismo judicial” sofreu, assim, um movimento : ora foi associado a liberalismo, ora a conservadorismo. Cuidava-se, em um ou outro caso, de sinalizar um exercício distorcido da função jurisdicional.
CONCLUSÃO
O poder judiciário não deveria se intrometer em assuntos que dizem respeito ao jogo político, no entanto está ficando cada vez mais freqüente no Brasil. Toda decisão judicial precisa ter uma fundamentação. Da mesma forma que o Poder Legislativo precisa de um voto. Sendo assim, não é que o Juiz não deva inovar nas decisões e sim é necessária uma fundamentação de acordo com a lei. Sendo uma decisão ativista aceita somente se houver requisitos legítimos, se for pautada em argumentos racionais capazes de convencer os demais, não sendo aceitas as decisões vagas. É desta forma que se faz primordial a existência de precedentes para que os juízes tragam uma segurança jurídica quando houver um ativismo judicial. Devendo o juiz analisar também conforme o principio da proporcionalidade e adequação de forma a sopesar quais os valores adequados em cada caso concreto a fim de não exagerar na sua decisão.
O poder legislativo tem uma ampla margem de liberdade em relação ao poder judiciário, pois este já está limitado ao mínimo existencial, a uma margem muito mais próxima à proibição de insuficiência, apenas a proteção mínima que garanta o núcleo essencial do direito fundamental. No entanto o Poder Judiciário acaba tendo uma efetividade maior com uma resposta mais rápida. O núcleo que se pretende chegar é que muitos julgadores acabaram levando em conta em suas decisões judiciais um apelo social, sempre buscando um respaldo constitucional de direitos fundamentais, porém uma decisão extensiva demais ao que está na Constituição Federal ou alguma lei. E é evidente que é preciso de certa cautela com o ativismo judicial, podendo haver interferências nos demais poderes.
O ativismo judicial coloca em relevo a responsabilidade de o juiz em sua descrição de modo a realizar julgamentos apropriadamente. Coloca o problema de determinar o papel apropriado do Poder Judiciário, o modelo de decisão judicial e o comportamento dos juízes, não eleitos na democracia constitucional, supondo-se que haja padrões histórico objetivo para apreciar e determinar formas legitimas de atuação dos tribunais paralelo a uma visão do ativismo, não podemos deixar de abordar que no Brasil, há uma enorme dificuldade de concretização dos direitos fundamentais sociais por parte dos poderes executivo e legislativo, cabendo com isso, a intervenção do Poder Judiciário, a fim de garantir o que reza a Constituição.
Um paradigma está posto: o dever constitucional do Poder Judiciário quando procura garantir o direito diante da inércia e descaso do Poder executivo e legislativo. É de se questionar o grau e o campo de discricionariedade aplicada ao ativismo, à imparcialidade e a individualização do direito. E assim, parâmetros que não se consegue vislumbrar de ambos os lados: seja pelo judiciário ou ainda pelos outros poderes que deveriam tratar e buscar efetividade nas garantias e direitos fundamentais sem a intervenção do Judiciário.
REFERÊNCIAS
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NASCIMENTO – JULIANA – TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO, acesso em: 25/08/2018, disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2010/trabalhos_12010/juliananascimento.pdf
POLITIZE, acesso em 25/08/2018, disponível em: https://www.politize.com.br/judicializacao-e-ativismo-judicial/
Acesso em 25/08/2018, disponível em: https://drive.google.com/file/d/1SVnvisqfL0_X28XZ7UzzKwZ_UlopYaGi/view
JUDICIALIZAÇÃO, Acesso em: 28/08/2018, disponível em: (BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, In revista de direito do Estado, ano 4, nº 13:71-91 jan/mar 2009, p.75.)
Acesso em, 28/08/2018, disponível em: https://www.cartacapital.com.br/sociedade/o-ativismo-judicial-e-o-estado-democratico-de-direito
Acesso em: 28/08/2018, disponível em: https://www.conteudojuridico.com.br/artigo,ativismo-judicial-conceito-e-diferenciacoes,56618.html
Acesso em: 28/08/2018, disponível em: https://jus.com.br/artigos/19512/ativismo-judicial
Acesso em: 28/08/2018, disponível em: https://ioniltonpereira.jusbrasil.com.br/artigos/169255171/o-ativismo-judicial-conceito-e-formas-de-interpretacao
Abstract: The present work seeks to improve on the theme related to judicial activism and intolerance in Brazil, the first time the topic was discussed in the United States in 1947 and since then it has been discussed all over the world, including in Brazil, which will be the focus of the study in the present article in order to understand the origins, concrete foundations and the exaggeration in the decisions that do not fit to the respective Judiciary Power, having this one associated to a more extensive and intense participation in the realization of the values and the constitutional ends.