2)TEORIAS RELACIONADAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SUA IMPORTÂNCIA
Para se ter uma discussão mais aprofundada sobre a Teoria do Direito Penal do Inimigo, faz-se necessário a compreensão de outras teorias que possibilitam uma melhor contextualização do tema.
2.1) TEORIA DA PENA
Primeiramente, deve se perceber que o Direito não deve se ater somente à teorias, mas também sobre a aplicação das mesmas. Existem muitos estudos e questionamentos quanto a assuntos nessa área, estudando as normas, mas ignorando suas consequências. Ao se estudar algo na área jurídica, sempre se deve lembrar que o direito existe, principalmente, para buscar a pacificação social e o controle de interesses contrapostos. Afinal, como ensina Paolo Grossi:
Se pudéssemos imaginar um astronauta que desembarca sozinho num planeta remoto e deserto e sozinho vive, esse personagem solitário, até o ponto em que permanece assim, não precisa do direito, nem qualquer de suas ações poderia se qualificada como jurídica.[51]
Portanto, no estudo do Direito, se deve sempre levar em conta sua função de pacificação social. Nesse sentido, é interessante o estudo das Teorias da Pena, que se divide em: Teoria Absoluta (ou retributiva), Teoria Relativa (ou preventiva) e Teoria Mista (ou Unificadora), que serão explicadas mais detalhadamente em seguida.
Conforme explica Gabriel Bulhões Nóbrega Dias[52], a função retributiva da pena, também conhecida como teoria absoluta, em suma, previa que a pena nada mais era que uma reação estatal em relação a algum delito cometido, retribuindo, em teoria, o mal causado pelo criminoso. Ainda nesse sentido, afirma que[53] a retribuição já se baseava na ideia de proporcionalidade entre o delito cometido e a retribuição merecida.
Ensina Bitencourt que[54], os principais defensores de tal teoria eram Kant e Hegel, cujas teorias eram similares, mas que tinham como diferença o fato de que, para o primeiro, a pena teria um fulcro ético e moral, enquanto para o segundo, a pena nada mais era que a reparação do direito, gerando uma pena que fosse capaz de restabelecer a norma violada.
Porém, ao se analisar tal teoria, verifica-se que a mesma não buscava prevenir os delitos, mas apenas punir os infratores, e, portanto, possuía eficácia limitada na contenção da criminalidade e pacificação social, o que deveria, ao menos em teoria, ser a função primordial do Direito Penal.
Em seguida, Gabriel Bulhões Nobrega Dias[55] explica a teoria preventiva, também conhecida como teoria relativa, sendo que, em resumo, tal teoria buscava prevenir a criminalidade, tanto buscando evitar que pessoas cometam crimes, quanto evitar que aqueles que cometeram se tornem reincidentes. Nesse sentido, afirma Danilo da Rocha Costa:
Ao contrário das teorias absolutas, as teorias relativas não possuem uma finalidade em si mesma. Estas teorias dão uma finalidade a pena – prevenção e ressocialização. Esta teoria possui uma pretensão diversa da anterior, e têm por objetivo a prevenção de novos delitos, ou seja, busca obstruir a realização de novas condutas criminosas e impedir que os condenados voltem a delinquir.[56]
Ainda referente ao estudo da teoria preventiva da pena, relevante os ensinamentos de Cesare Beccaria, que afirma:
É preferível prevenir os delitos a ter de puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que repará-lo, pois uma boa legislação não é mais do que a arte de proporcionar aos homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que se lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência. [57]
Ou seja, em uma situação hipotética em que a própria perspectiva de pena fosse o suficiente para evitar o cometimento de delitos, a própria aplicação das penas tornar-se-ia desnecessária, alcançando-se uma sociedade ideal, sem crime e sem punição. Porém, mesmo que, exposto desta maneira, seja um ideal inalcançável, não significa que a teoria preventiva não tenha eficácia para evitar o cometimento de delitos, pois, até certo ponto, a perspectiva de aplicação da pena ainda é uma ferramenta eficaz na contenção da criminalidade, evitando que delitos sejam cometidos com uma frequência ainda maior.
Ainda quanto à teoria preventiva, NÓBREGA DIAS ensina que[58] tal teoria possui subdivisões: Prevenção Geral Negativa, Prevenção Geral Positiva, Prevenção Especial Negativa e Prevenção Especial Positiva.
De forma resumida, preleciona que[59], a Prevenção Geral Negativa se dá pela intimidação do possível delinquente pela perspectiva de aplicação da pena, sendo que a Prevenção Geral Positiva se dá pela efetiva aplicação da pena ao infrator, e pela sua execução, de um modo que, o restante da sociedade, testemunhando a aplicação da pena, deixará de cometer futuros delitos, por ter confiança no sistema jurídico-penal.
Quanto à teoria da Prevenção Geral Negativa, é importante deixar claro que, para que haja a intimidação do possível infrator, é necessário que haja previsão de uma pena rigorosa, caso contrário, a perspectiva de sua aplicação não amedrontará possíveis delinquentes. Nesse sentido, leciona Cesare Beccaria, quanto à aplicação da pena: “A fim de que o castigo surta o efeito que se deve esperar dele, basta que o mal causado vá além do bem que o culpado retirou do crime.”[60]
Por outro lado, explica que[61] a teoria da Prevenção Especial busca atuar no próprio delinquente, e não na sociedade, evitando que o mesmo volte a delinquir. Ensina, também[62], que tal teoria se divide em Prevenção Especial Negativa, que nada mais é que o impedir o cometimento de novos delitos pelo infrator pelo fato do mesmo encontrar-se encarcerado, neutralizando a “ameaça” que é o delinquente, e Prevenção Especial Positiva, que busca que o delinquente deixe de cometer novos crimes, mas pela sua ressocialização, e não pela sua contenção.
Nesse sentido, percebe-se que a teoria da Prevenção Especial Negativa tem grandes semelhanças com a Teoria do Direito Penal do Inimigo, tanto que afirma Günther Jakobs:
Entretanto, a pena não só significa algo, mas também produz fisicamente algo. Assim, por exemplo, o preso não pode cometer delitos fora da penitenciária: uma prevenção especial segura durante o lapso efetivo da pena privativa de liberdade.[63]
Porém, as semelhanças entre ambas teorias serão abordadas em momento oportuno.
Por fim, ensina Danilo da Rocha Costa[64], que existe ainda uma última teoria, chamada de Teoria Mista, Unificadora ou Eclética. Explica que[65] tal teoria consiste, de maneira resumida, e, como o próprio nome diz, em uma mistura das duas teorias anteriores, buscando punir o condenado pelo mal causado, mas também buscando a prevenção de realização de novos crimes, sendo que possibilita a aplicação da pena, mas sempre respeitando a dignidade do apenado e atendendo aos anseios da sociedade.
Tal teoria, inclusive, é aquela adotada pelo Direito Penal brasileiro. Neste sentido, entende o Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA SUPERIOR AO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. TEORIA UNIFICADORA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. ORDEM DENEGADA.
1. A fixação da pena-base superior ao mínimo legal é juridicamente viável, especialmente quando a Impetrante não demonstra, documentalmente, a impropriedade das conclusões alcançadas pelas instâncias de mérito. Precedentes.
2. O habeas corpus não é o meio processual adequado para a reapreciação de matéria de fato demarcada nas instâncias originárias nem tampouco para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes.
3. O legislador infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais, deixando a critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas e, simultaneamente, a garantir a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena, pelo que adotou, no art. 59 do Código Penal, a Teoria Mista, Eclética ou Unificadora.
4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal do crime de homicídio qualificado.
5. Ordem denegada.[66] (Grifo nosso)
2.2) TEORIA DO DIREITO PENAL DO FATO E DIREITO PENAL DO AUTOR
Outras teorias de grande relevância para o estudo da Teoria do Direito Penal do Inimigo são as Teorias do Direito Penal do Fato e Direito Penal do Autor.
Conforme ensina Kelly Cardoso da Silva[67], o Direito Penal do Autor tem seu foco no agente que pode cometer o delito, ao invés de se preocupar com a exteriorização da conduta em si, de maneira oposta ao Direito Penal do Fato, que acaba por penalizar somente aqueles que de fato praticarem o delito previsto em lei.
Nesse sentido, ensinam Eugênio Raul Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Skoja[68], conforme citados por Kelly Cardoso da Silva:
Além dessas formas tradicionais e puras, porém integrando-as e complementando-as com um conjunto de presunções, encontra-se o novo direito penal do autor que, sob a forma de direito penal do risco, antecipa a tipicidade na direção de atos de tentativa e mesmo preparatórios, o que aumenta a relevância dos elementos subjetivos e normativos dos tipos penais, pretendendo assim controlar não apenas a conduta, mas também a lealdade do sujeito ao ordenamento. [69]
Conforme se depreende das explicações acima, o Direito Penal do Fato apenas punirá o indivíduo que cometer o delito e cometer um fato típico, causando um resultado real na sociedade. O Direito Penal do Autor, por outro lado, ao invés de punir aquele que comete delitos, antecipa a punição com fulcro na periculosidade do agente, punindo até mesmo atos preparatórios, independente do real cometimento do delito.
Importante notar que, dentre tais teorias, é adotada no Brasil a Teoria do Direito Penal do Fato. Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. ARTIGO 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. REITERAÇÃO. VALOR DOS TRIBUTOS. INCIDÊNCIA DA PORTARIA Nº 75/2012. DENÚNCIA REJEITADA. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
1. Embora se esteja diante de contrabando de cigarros que, ordinariamente, não possibilita a aplicação do princípio da insignificância, o caso dos autos traz a hipótese de ínfima quantidade contrabandeada, revelando-se mínima a lesão à arrecadação fiscal, à saúde pública e à atividade industrial brasileiras, eis porque, em caráter excepcional, deve ser mantida a sentença que absolveu o réu ante a incidência do princípio bagatelar.
2. Nos crimes de descaminho deve ser aplicado o princípio da insignificância quando o valor sonegado for inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), quantum estabelecido no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias nº 75 e 130 do Ministério da Fazenda. Importa ressaltar que o referido montante alcança, inclusive, fatos ocorridos anteriormente à vigência da referida Portaria, nos termos do julgado da Primeira Turma (HC 120617/PR, Relatora Ministra Rosa Weber) e da Segunda Turma (HC nº 118.000/PR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE de 16-09-2013), do Supremo Tribunal Federal.
3. A 4ª Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que as reiteradas autuações em processos administrativos fiscais não constituem óbice ao reconhecimento da insignificância penal, assim como processos criminais não transitados em julgado.
4. Com efeito, uma vez que o sistema penal brasileiro, para caracterizar o crime, adotou o Direito Penal do fato (ou da culpa), em detrimento do Direito Penal do autor, tem-se que a suposta reiteração da conduta é indiferente para o reconhecimento do fato como atípico, quando estiver-se diante de sucessivos processos administrativos fiscais em desfavor do acusado.[70] (Grifo nosso)
Cabe ressaltar que, o mencionado adiantamento da pena para atos preparatórios, com fulcro na periculosidade do indivíduo, conforme previsto no Direito Penal do Autor, também é uma das principais características do Direito Penal do Inimigo, conforme será abordado posteriormente.
2.3) VELOCIDADES NO DIREITO PENAL
Além das teorias já mencionadas, relevante o estudo da teoria das Velocidades no Direito Penal, de autoria de Jesus Maria Silva Sánchez.
Conforme ensina Alexandre Rocha Almeida de Moraes[71], citado por Kelly Cardoso da Silva[72], tal teoria divide o direito penal e processual penal em três “velocidades”. Primeiramente, afirma que[73] a primeira velocidade seria aquela em que são cominadas penas de prisão, nas quais é essencial a manutenção dos princípios político-criminais iluministas, conservando todas as garantias penais e processuais penais.
Ante a gravidade das penas contempladas por essa teoria, justifica-se a manutenção de todas as garantias inerentes ao processo penal, pois a não aplicação de tais garantias poderia levar ao cumprimento de tal pena rigorosa por alguém que, ao fim do regular trâmite processual, verifique ser inocente.
Também ensina que[74], o que define a segunda velocidade do direito penal, é a aplicação de penas não privativas de liberdade, sendo que contempla a flexibilização de certas garantias penais e processuais penais.
Tal flexibilização se justificaria diante da menor gravidade das sanções impostas, sendo que a flexibilização de tais garantias não traria consequências tão gravosas ao indivíduo julgado.
Leciona[75], por fim, que a terceira velocidade do direito penal, seria aquela em que estaria prevista pena de reclusão, mas, ao mesmo tempo, haveria ampla relativização das garantias penais e processuais penais, constituindo algo similar ao Direito Penal do Inimigo, caracterizando um direito penal de exceção.
Verifica-se, da análise de tal velocidade, que ela se trata de uma junção das duas velocidades anteriores. Ao mesmo tempo em que deve ser aplicada para crimes que prevejam penas privativas de liberdade, conforme a primeira velocidade, prevê a flexibilização de garantias penais e processuais penas, inerentes à segunda velocidade.
De modo mais resumido, tal teoria pode ser explicada pelas seguintes ideias:
Na primeira velocidade, se mantêm todas as garantias penais e processuais penais, devendo ser aplicada nos casos de crimes mais graves que prevejam pena de reclusão, afinal, ante a gravidade da pena aplicada, não podem ser suprimidas tais garantias.
Na segunda velocidade, diante da aplicação de penas mais brandas, não privativas de liberdade, é aceitável a supressão de certas garantias processuais com o intuito de simplificar o processo.
Na terceira velocidade, apesar de previstas penas privativas de liberdade, como na primeira velocidade, ainda assim é prevista a flexibilização das garantias do réu, possibilitando, com isso, a contenção de um risco.
Ou seja, em suma, tal teoria prevê que, dependendo da gravidade da infração cometida e das penas a ela cominadas, certos direitos e garantias penais e processuais penais devem ser suprimidos.
Como grande exemplo dessa diferença processual na legislação brasileira, entre crimes de diferentes gravidades, tem se os Juizados Especiais Criminais, nos quais são julgados crimes considerados de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 2 anos). No Juizado Especial Criminal, conforme previsão expressa do artigo 62 da lei 9.099/95, os processos se orientam sempre pelos critérios de oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, visando a reparação de danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade, com grandes similaridades ao conceito de Direito Penal de segunda velocidade.
2.4)TESES CONTRATUALISTAS QUE TEM SIMILARIDADE COM O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Para o estudo da Teoria do Direito Penal do Inimigo, é de suma importância o estudo de teorias contratualistas diversas.
Primeiramente, para o estudo de diferentes pensadores contratualistas, é imprescindível entender sobre o que trata, propriamente, uma teoria contratualista.
Conforme ensina Sara Barbosa[76], com o avanço da complexidade das relações sociais, se tornou necessário a regulamentação da vida em sociedade, fazendo surgirem deveres, normas e regras, impostas por lei, originando, então, o Estado.
Portanto, ao citar Hobbes, afirma que[77], para dar fim à condição da guerra de todos contra todos, os homens abriram mão de parte de seus direitos para preservarem-se, passando, portanto, à viver em uma sociedade.
Feita tal explicação resumida, passamos ao estudo de teorias contratualistas específicas.
Conforme ensina Kelly Cardoso da Silva[78], Rousseau, em sua teoria contratualista, defendia que o Estado deveria possuir direito de vida ou morte sobre os indivíduos que dele fazem parte, mas isso se daria com o próprio motivo de protegê-los de indivíduos que coloquem os demais em risco. Afirma[79], ainda, que aquele que comete delitos entra em guerra com o Estado, sendo, portanto, um inimigo do mesmo e perdendo os direitos garantidos pelo contrato social. Nesse sentido, explica Rousseau sobre o contrato social e sobre sua violação:
As cláusulas deste contrato são de tal forma determinadas pela natureza do ato, que a menor modificação as tornaria vãs e sem nenhum efeito; de sorte que, embora não tenham jamais sido formalmente enunciadas, são em toda parte as mesmas, em toda parte tacitamente admitidas e reconhecidas, até que, violando-se o pacto social, cada um volta a seus primeiros direitos e retoma sua liberdade natural, perdendo a liberdade convencional pelo qual renunciara àquela. [80]
Ensina Kelly Cardoso da Silva[81], ainda, que para Fichte, o indivíduo que abandonasse o contrato cidadão perderia todos seus direitos como cidadão e ser humano, estando, portanto, totalmente despido dos direitos garantidos pelo contrato social.
Ainda nesse sentido, explica que[82], para Hobbes, o pacto social era fonte de poder para o monarca, sendo essencial, portanto, que impedisse a rebelião dos cidadãos, e, para atingir tal finalidade, aqueles que não se submetessem às regras impostas pelo soberano retornariam ao estado de natureza, perdendo os direitos garantidos pelo contrato social. Além disso, menciona que[83], diferente de outros contratualistas, Hobbes somente considerava como inimigo aquele que participasse de rebelião ou alta traição, conservando os direitos dos outros tipos de criminosos.
Por fim, leciona que[84] Kant também entendia que, aquele indivíduo que não seguisse as regras da sociedade, não deveria ser tratado como pessoa, pois seria considerado uma ameaça constante à paz social. Afirma, por fim, que[85], na mesma linha de raciocínio de Hobbes, Kant também restringia o conceito de inimigo, sendo considerado como tal, unicamente, aquele que ameaça a ordem social, não bastando, para isso, o simples cometimento de algum delito.
Diante de tais fatos, evidente que os pensadores supramencionados consideram o delinquente um inimigo da sociedade, alguém que viola o contrato social, que merece ser punido com rigor, tendo grandes semelhanças ao Direito Penal do inimigo.