Sumário:1. Introdução. 2. Da fonte de custeio da iluminação pública. 3. Do instituto do consórcio público. 4. Do conceito de tributo. 5. Da classificação dos tributos. 5.1. A classificação pela teoria dos tributos vinculados ou não a atuação estatal. 5.1.1. Do tributo não vinculado (imposto). 5.1.2. Dos tributos vinculados (taxa e contribuição). 6. Da contribuição para o custeio da iluminação pública. 6.1. Da hipótese de incidência. 6.2. Da base de cálculo. 6.3. Dos sujeitos ativos. 6.4. Dos sujeitos passivos. 6.4.1. Do poder de polícia administrativa. 6.4.2. Da interpretação restritiva da expressão "iluminação pública". 7. Dos fundamentos políticos e jurídicos para criação de consórcio público para serviço de iluminação pública. 7.1. Dos fundamentos políticos. 7.2. Dos fundamentos jurídicos. 7.2.1. Do conceito de serviço público. 7.2.2. Das prerrogativas licitatórias do consórcio público. 8. Conclusões.
1. Introdução
Até o advento da Constituição de 1988, a iluminação pública, no Brasil, era custeada pelo Fundo Nacional de Energia, "controlado e administrado diretamente pela União por intermédio das concessionárias de energia, até então todas públicas" [01], de forma que o pagamento das contas de energia elétrica destinada à iluminação pública não constituía problema de gestão financeira aos municípios brasileiros.
Contudo, com a extinção do referido fundo, a obrigação de custeio da iluminação pública foi repassada aos executivos municipais, sem a prévia e necessária definição das fontes de receita necessárias ao adimplemento de tal encargo, causando sérios problemas de ordem financeira aos entes envolvidos, sobretudo, às comunas de pequeno porte e de pouco recursos.
Nesse aspecto, atestando as enormes dificuldades financeiras vivenciadas pela maioria das municipalidades de nosso país, vale colacionar síntese de percuciente estudo realizado por François E. J. de Bremaeker [02], economista e geógrafo, Coordenador do Núcleo de Articulação Político-institucional do Instituto Brasileiro de Administração Municipal (IBAM), analisando dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), no qual fica evidenciada "a condição de pobreza de grande parte dos municípios brasileiros que em 1999 somavam 5.507 comunas, das quais, 74,8% possuíam população inferior a 20 mil habitantes e apresentavam receita tributária média em torno de apenas 7% do volume de recursos de que dispunham" [03].
Tal constatação, cientificamente elaborada, permitiu concluir que "na grande maioria das municipalidades brasileiras, a capacidade de arrecadação tributária apresenta níveis baixíssimos, a ponto de corresponder a apenas 7%, em média, dos já parcos recursos provenientes, em sua quase totalidade, das transferências constitucionais representadas principalmente pelas receitas oriundas do repasse do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) que, como se sabe, são insuficientes ao atendimento das necessidades locais" [04].
Portanto, diante deste quadro sombrio, pode-se, com extrema facilidade, depreender o significado desastroso, em termos de desequilíbrio das finanças públicas municipais, que o repasse da conta de iluminação pública representou à maioria dos municípios brasileiros, que frente a já escassa disponibilidade de caixa, tiveram de assumir mais este oneroso encargo.
Disso resultou, como era presumível esperar, que muitos municípios, diante da necessidade de ter de decidir onde aplicar os parcos recursos disponíveis, optaram por empregá-los no atendimento das consabidas prementes políticas públicas, como saúde, saneamento e educação, por exemplo, em detrimento do adimplemento das contas de energia elétrica consumida para iluminação pública.
Ocorre que o fenômeno das privatizações, como efetiva materialização da Reforma Administrativa proposta pela Emenda Constitucional n.º 19/98, alterou o cenário do modelo energético nacional, através da concessão dos serviços de fornecimento de energia elétrica a empresas privadas.
E a partir dessa significativa mudança, o inadimplemento da conta de iluminação pública ganhou nuança diferenciada, passando a implicar indevida lesão ao patrimônio das empresas privadas prestadoras do serviço de fornecimento de energia elétrica, as quais, em numerosos casos, têm entregue a energia contratada aos municípios, mas não têm recebido a devida contraprestação pecuniária pelos serviços prestados.
Esta peculiar situação fática permite concluir que a relação jurídica estabelecida entre os executivos municipais e as concessionárias de fornecimento de energia elétrica, a partir das privatizações ocorridas, transcendeu o regime de direito público, alcançando matiz, também, privatística, face aos inadimplementos verificados na órbita do direito privado, configuradores de inegáveis ilícitos civis.
2. Da fonte de custeio para a iluminação pública
Assim, diante da insuficiência de recursos disponíveis para fazer frente ao pagamento da conta de iluminação pública, diversos municípios brasileiros resolveram instituir a Taxa de Iluminação Pública – TIP –, com base no art. 145, inc. II da Constituição Federal [05] e no artigo 77 do Código Tributário Nacional [06].
Contudo, tal iniciativa foi reiteradamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de 1986, em diversos julgados que declararam a inconstitucionalidade das aludidas taxas porque, a despeito de a iluminação pública se constituir em serviço potencial – assim considerado aquele que a administração pública coloca à disposição do contribuinte, ainda que não seja por ele utilizado –, não preenchia requisito indispensável ao estabelecimento de taxa, a saber: sua divisibilidade [07], como se verá oportunamente, uma vez que a iluminação pública é um serviço eminentemente uti universi, ou seja, prestado de forma abstrata e difusa à coletividade, insuscetível de ter sua utilização individualizada por contribuinte.
Portanto, com o viés de corrigir a flagrante inconstitucionalidade cometida por aqueles municípios que criaram as indevidas taxas de iluminação pública, as municipalidades brasileiras se organizaram e apresentaram Proposta de Emenda à Constituição Federal (PEC), que ganhou o n.º 222-A, na tentativa infrutífera da alterar o art. 145, e seu § 2º, da Constituição Federal, objetivando dispensar os requisitos da especificidade e da divisibilidade na instituição da taxa da iluminação pública, bem como abolir, na lúcida dicção de Kiyoshi Harada [08], "a proibição da identidade de sua base de cálculo com a de impostos".
Todavia, como não poderia deixar de ser, em 18/12/2001, dito projeto de emenda, face à sua inconsistência técnico-jurídica, foi rejeitado pelo Senado Federal, muito embora já houvesse sido aprovado pela Câmara dos Deputados.
Finalmente, em 20/12/2002, o substitutivo da PEC rejeitada, que se denominou PEC n.º 222-B, que trazia, em seu bojo, a instituição da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP –, foi aprovada, introduzindo, assim, o art. 149-A da Magna Carta, que disciplinou a instituição da referida contribuição no ordenamento jurídico pátrio, nos termos seguintes, verbis:
"Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica."
Dessa forma, percebe-se que com a inserção do art. 149-A, na Constituição Federal, a municipalidade brasileira foi agraciada com a redentora "competência para instituir contribuição destinada ao custeio da iluminação pública" [09].
Contudo, forçoso pontuar que a solução encontrada – tipificação de nova espécie de contribuição – merece acurado exame jurídico para se verificar se tal solução se amolda perfeitamente aos conceitos doutrinários acerca da temática. Faz-se esta anotação porque dita espécie tributária (contribuição), ainda hoje, causa certa polêmica doutrinária, acerca de sua natureza, tributária ou não, como bem refere Luciano Amaro [10]. Contrariamente, argumentando em defesa da "inquestionabilidade do cunho tributário das contribuições (parafiscais ou não)" vale citar, por exemplo, José Eduardo Soares de Melo [11], Hugo de Brito Machado [12] e Paulo de Barros Carvalho [13].
Ademais, percebe-se, ainda, dissonância doutrinária quanto à correta classificação tributária de algumas contribuições, que seriam impostos "a fins determinados com o nome de contribuições", na incisiva dicção de Sacha Calmon Navarro Coêlho [14], ao referir-se às contribuições sociais lato sensu (COFINS, v.g.), de intervenção do domínio econômico (AFRMM [15]) e corporativas (sindicais e associativas).
Também é oportuno destacar bem elaborado artigo produzido por Luciano Furtado Loubet e Leonardo Furtado Loubet [16], que adotando o critério jurídico científico que combina a hipótese de incidência e base de cálculo para a classificação dos tributos, conclui por atribuir à COSIP natureza jurídica de taxa.
E ainda, reforçando a controvérsia e complexidade do assunto, vale mencionar a existência de estudos doutrinários elaborados com o intuito de se examinar os "limites à instituição de contribuições" pelo Poder Público, segundo a utilização de diretrizes hermenêuticas, conforme leciona Humberto Ávila [17].
Assim, diante desse incontestável e polêmico cenário doutrinário sobre a espécie tributária eleita para resolver a questão da fonte de custeio da iluminação pública, pode-se inferir que a solução encontrada haverá de ser apreciada, não só pelo prisma pragmático, do qual redundou a sua positivação em nível constitucional, mas, sobretudo, pelo viés constitucional-tributário, a fim de se perquirir sobre sua efetiva validade sob a ótica jurídica, pois, como bem referido na obra "Direito Municipal Brasileiro" de Hely Lopes Meirelles, corroborando a incerteza, no âmbito doutrinário, acerca do assunto, "a Justiça dirá, como é de praxe se esta solução tem respaldo constitucional" [18].
3. Do instituto do consórcio público
No que toca ao instituto do consórcio público, como já se comentou, "a partir do advento da Emenda Constitucional n.º 19/98, promulgada em 04/06/1998, a Constituição Federal de 1988 positivou o instituto do consórcio público em nosso ordenamento jurídico, nos termos de seu art. 241 [19], como forma de gestão associada de serviços públicos" [20].
Entretanto, mais de seis anos se passaram após a inserção do referido normativo no Texto Constitucional, sem que nenhuma legislação regulamentadora sobre a matéria fosse editada no Brasil, o que, evidentemente, causou "enormes dificuldades para a viabilização operacional dos aludidos entes, assim como para execução das atividades de controle e fiscalização das verbas públicas utilizadas nos consórcios públicos brasileiros que foram criados desde então.
Contudo, despertando para a importância de se estabelecer regras gerais para criação de consórcios públicos e contando com o suporte jurídico da nova configuração do artigo 241 da CF, os Poderes Executivo e Legislativo Federais, debruçando-se sobre o assunto, iniciaram as respectivas produções legislativas, resultante nos Projetos de Lei n.º 5.755, do Senado Federal, 1.071, da Câmara dos Deputados e, por fim, em 25/06/2004, o de n.º 3.884/04, de iniciativa da Presidência da República" [21].
Esta última iniciativa legislativa, de autoria da Presidência da República – Projeto de Lei n.º 3.884/2004 –, teve por escopo específico instituir normas gerais de contratos para a constituição de consórcios públicos, bem como de contratos de programa para a prestação de serviços públicos por meio de gestão associada. Cabe referir que, inicialmente, dito Projeto de Lei tramitou em regime de urgência constitucional, contudo, frustrando a expectativa criada, no sentido de que em breve seria convolado em lei, ainda antes do final do ano de 2004, foi solicitada a retirada de dito regime em 08/12/2004.
A título de contextualização histórica, ainda cumpre anotar que o "Governo Federal, em sua exposição de motivos, elencou três grandes preocupações para a elaboração do regramento em apreço: 1ª - definida como responsabilidade de Estado consubstanciada na"necessidade de complementar o desenho federativo decorrente da Constituição da República, em especial nos aspectos cooperativos do federalismo"; 2ª - solucionar a "carência de instrumentos de coordenação de políticas públicas de responsabilidade do Governo Federal, considerando especificamente aquelas executadas de forma conjunta com Estados e Municípios", ampliando o alcance e efetividade das políticas públicas e da aplicação dos recursos públicos; e 3º - atender aos anseios das entidades nacionais de representação de prefeitos ao longo de 2003, no sentido de completar lacuna legislativa quanto "à precariedade jurídica e às limitações institucionais dos instrumentos de consorciamento que os Municípios hoje utilizam", disciplinando a possibilidade de constituição de instrumentos de cooperação intermunicipalque lhes ofereça "segurança jurídica e possibilidade de planejamento e atuação de médio e longo prazo" [22]" [23].
Finalmente, em 06/04/2005, o Presidente da República sancionou a Lei Federal n.º 11.107, que dispôs sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos em nosso país. Cumpre destacar que o projeto de lei que originou a mencionada lei foi substancialmente modificado, o que acarretou sensível enxugamento legislativo. Apenas para que se possa ter uma noção da assertiva, o projeto possuía quarenta e cinco (45) artigos. A lei dele resultante, apenas vinte e um (21). Ou seja, a norma sancionada compõe-se de menos da metade de artigos do projeto de lei que lhe possibilitou a existência.
Finalizando este rápido exame acerca do regime jurídico dos consórcios públicos, importa ressaltar que o enxugamento legislativo verificado não significou perda da qualidade e precisão legislativa do texto legal sancionado. Pelo contrário, redundou em aperfeiçoamento desejável, uma vez que as conceituações jurídicas que originalmente compunham o projeto – que diga-se, não são atribuições de cunho legislativo, mas doutrinário –, foram corretamente extirpadas do texto em comento.
Assim, delineados, ainda que de forma breve, a evolução histórica acerca da eleição da fonte de receita para fazer frente ao custeio da prestação de serviços de iluminação pública, no âmbito municipal, bem como o instituto do consórcio público em nosso país, passa-se a abordar o objeto do presente trabalho, qual seja, apuração, à luz do regramento e doutrina jurídicos vigentes, da viabilidade de criação de consórcio público para a prestação de serviços de iluminação pública nos municípios brasileiros.
Este é o panorama a partir do qual se analisará, no presente ensaio, a possibilidade de se implementar um contrato de consórcio público, visando à adoção de medidas práticas e conformes ao direito que permitam aos municípios de pouca receita a implementação de estrutura que, além de possibilitar eficiente e eficaz prestação de serviços de iluminação pública às comunas associadas, também se constitua em importante ferramenta política, face à sua relevância econômica no campo das receitas da empresa prestadora do serviço de fornecimento de energia elétrica, a fim de aumentar o poder de negociação dos municípios envolvidos na obtenção de melhores serviços e tarifas, tudo em nome do interesse público.
E para atingir tal desiderato, pensa-se ser imprescindível iniciar por detalhado estudo, sob a ótica tributária, insiste-se, dos aspectos atinentes à geração de receita para tal propósito. Assim, passa-se ao indispensável exame constitucional e tributário da novel contribuição para custeio da iluminação pública.
Neste momento, importa cientificar o leitor, à guisa de lhe facilitar a compreensão deste trabalho que, para exame da contribuição para custeio da iluminação pública – COSIP –, sob o ponto de vista estrito da dogmática jurídica, enquanto fonte de receita do serviço de iluminação pública municipal, adotar-se-á método dedutivo, portanto, desenvolvendo-se raciocínio lógico no sentido do geral para o particular.