RESUMO: Este estudo apresentará um relato de como se dá a execução e fiscalização de contratos na Administração Pública, além de demonstrar a maneira que os agentes públicos lidam com tais tarefas. Para tal, serão abordados e explorados assuntos como o objeto dos contratos administrativos, a formalização destes, a fiscalização de contratos regidos pela administração pública, assim como a designação dos fiscais de contratos e suas respectivas atribuições e responsabilidades. Para elaboração deste artigo, foram utilizados diversos manuais, doutrinas e referências jurisprudenciais que possibilitam o entendimento da execução e fiscalização de contratos administrativos. Esta pesquisa visa proporcionar à sociedade e ao meio acadêmico maior entendimento sobre o funcionamento e regimento dos contratos celebrados entre a Administração Pública e particulares, além de demonstrar a importância da fiscalização contratual e os possíveis problemas que podem surgir em decorrência de desleixos e negligência na execução destes.
Palavras-chave: Contratos administrativos. Fiscalização de contratos. Execução de contratos.
INTRODUÇÃO
Os contratos administrativos são os ajustes celebrados entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, sejam estes pessoas físicas ou jurídicas, que buscam atingir fins públicos e sociais, os quais seguem o regime jurídico de direito público.
É comum nestes contratos administrativos a presença das cláusulas exorbitantes, que garantem superioridade à Administração em detrimento do particular contratado. O regime predominante do direito público, a aplicação supletiva das normas de direito privado e o desequilíbrio contratual em favor da Administração são algumas características básicas que regem os contratos administrativos.
Estes contratos se regulam pelas respectivas cláusulas, pelos preceitos de direito público e pelas normas da Lei Federal nº 8.666/93, e subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos de administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios - art. 1º, parágrafo único (BRASIL, 1993).
Os contratos na Administração Pública devem ser geridos e fiscalizados a fim de garantir o desejado grau de eficiência administrativa na consecução do interesse público. Porém, é possível que existam diversas falhas no que diz respeito a fiscalização destes.
Apesar de haver responsabilidades administrativa, civil e até mesmo penal, muitos fiscais de contratos conduzem sua fiscalização de forma leviana e negligente. Portanto, o agente público deve ser capacitado e conscientizado da importância de tal matéria a fim de gerir o papel de fiscalização de maneira prudente e satisfatória para a Administração.
A fiscalização e o acompanhamento da execução dos contratos representam uma garantia à Administração Pública de que os bens e serviços serão executados na quantidade e qualidade contratados. Ou seja, sem a devida fiscalização, agravam as chances de ocorrerem falhas as quais podem ser prejudiciais a sociedade pois receberia a prestação de um serviço mal executado ou um bem de qualidade duvidosa.
O fiscal de contrato deve ser leal à Administração, cumprindo suas funções com eficiência e probidade, além de executar suas atribuições sem envolvimento pessoal e buscar sempre a resolução administrativa das questões apresentadas, a fim de evitar exageros de conduta que possam ser danosos à Administração.
Porém, será que os agentes públicos estão cientes dos problemas decorrentes da desídia na fiscalização de contratos administrativos? Pouco se dá importância aos transtornos que advêm em função de possíveis negligências relacionadas a isto. Os servidores designados para exercerem tal função se encontram devidamente aptos? A fiscalização de contratos administrativos requer maestria e seriedade.
1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DEFINIÇÃO E OBJETIVO
O contrato administrativo tem seu conceito legal determinado pelo parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 8.666/1993, que assim o define:
Para fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (BRASIL, 1993).
Para compreensão dos contratos administrativos, torna-se relevante entender que os mesmos existem para a satisfação do interesse público. Oliveira explica que contratos administrativos são:
Ajustes celebrados entre a Administração Pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito público, para execução de atividades de interesse público. É natural, aqui, a presença de cláusulas exorbitantes (art. 58. da Lei 8.666/93) que conferem superioridade à Administração em detrimento do particular. (OLIVEIRA, 2017, p. 243).
Nesses contratos, a Administração Pública contrata um particular, pessoa física ou jurídica, para fornecer/prestar determinado objeto ou serviço, mediante uma remuneração previamente estabelecida, havendo obrigações recíprocas entre as partes, sendo a principal a entrega do objeto contratado ao ente público (contratante) mediante pagamento do valor pactuado ao executante (contratado).
Conforme artigo 54 da Lei nº 8.666/93, “os contratos administrativos são regidos por suas cláusulas e pelos preceitos do direito público, aplicando-se-lhes supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”. (BRASIL, 1993).
Sendo assim, nota-se que os contratos derivados da Lei supracitada, firmados entre o ente público e particular, são diferentes dos firmados entre particulares pois, nos contratos em que a Administração Pública é parte, faz-se presente o princípio da supremacia do interesse público ao privado, o que gera certos benefícios ou prerrogativas ao ente estatal. O doutrinador Oliveira ensina que:
Os contratos administrativos são regidos, predominantemente, por normas de direito público. O reconhecimento de prerrogativas em favor da Administração Pública e a importância da atividade administrativa desempenhada revelam a necessidade de aplicação do regime de direito público. (OLIVEIRA, 2017, p. 248).
As contratações na administração pública buscam sempre a proposta mais vantajosa. A finalidade do contrato administrativo é atingir o interesse público de maneira eficiente e que atenda as demandas da sociedade, sendo sempre claros e certeiros no que diz respeito às suas cláusulas.
2 A FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A formalização dos contratos administrativos se inicia após o regular procedimento de licitação, quando há a convocação do licitante vencedor para assinatura do termo de contrato. Conforme artigo 64 da Lei nº 8.666/93, “a Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação” (BRASIL, 1993). Depreende-se do artigo supracitado que, caso o licitante não assine o contrato em prazo hábil após sua devida convocação, cessa seu direito a contratação.
Barros (2009, p. 271) explica que “a convocação ocorrerá por intimação feita através de qualquer forma, desde que fique caracterizada a ciência do convocado”. Assim, o prazo para assinatura do contrato começa a correr após conhecimento do fornecedor convocado, sendo que será o previamente estabelecido no edital de licitação.
Além da cessação de direitos relativos a contratação, o licitante que injustificadamente não assinar o contrato em tempo hábil fica sujeito a penalizações administrativas por descumprimento da obrigação assumida. Tal previsão se dá no artigo 81 da Lei nº 8.666.93, que preceitua: “A recusa injustificada do adjucatário em assinar o contrato [...] caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas”. (BRASIL, 1993).
Barros (2009, p. 272) esclarece que “a aplicação dessa sanção é típico incidente que deve respeitar as regras de um devido processo administrativo”.
Há, no prazo de convocação para assinatura dos contratos administrativos, a possibilidade de prorrogação, uma única vez, por igual período, desde que devidamente justificado pelo adjucatário e aceito pela Administração. É o que preceitua o artigo 64, em seu § 1º, da Lei nº 8.666/93. Em relação a prorrogação, Barros diz:
A prorrogação do prazo de convocação quando praticada para prejudicar ou beneficiar terceiros é ato ilícito que merece ser controlado através de representação, consoante o disposto no artigo 109, inciso II, da Lei nº 8.666/93, no prazo de cinco dias. (BARROS, 2009, p. 272).
Nos casos em que o licitante convocado não assinar o termo de contrato no prazo e condições estabelecidos, possui a Administração Pública duas opções: convocar os fornecedores subsequentes, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado ou revogar a licitação. Tais condições estão estabelecidas no artigo 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993).
Uma das características referentes a formalização dos contratos administrativos é que os mesmos devem ser obrigatoriamente escritos. Tal entendimento está previsto no artigo 62 da lei retromencionada:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. (BRASIL, 1993).
Ou seja, na Administração Pública, quaisquer ajustes verbais devem ser considerados nulos e sem efeitos, pois em parte não atendem ao princípio da publicidade, o qual orienta toda administração pública. Importante ressaltar que além da forma escrita, para plena eficácia dos atos administrativos se faz necessária a publicação do contrato em resumo no órgão oficial.
Tal obrigação de publicação está prevista no parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93, como condição indispensável para sua eficácia, a qual deve ocorrer até o quinto dia útil do mês subsequente ao de sua assinatura. Via de regra, o resumo do contrato e aditamentos é traduzido no “extrato” publicado em imprensa oficial.
Promova a publicação tempestiva dos resumos dos contratos e de seus respectivos aditivos, no Diário Oficial da União e em órgão de imprensa oficial eleito pelo município, ante o disposto no artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, vez que tal procedimento é condição indispensável para sua eficácia. (TCU, 2010).
A formalização dos contratos entre a Administração Pública e particulares se dá com a respectiva assinatura de ambos, sendo sua publicação condição indispensável para eficácia do mesmo.
3 A FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS SOB O REGIME DE DIREITO PÚBLICO
A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos. Sendo assim, a Administração tem o dever de designar um agente público (ou mais, ao depender da complexidade do objeto) para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos. É o que estabelece a Lei nº 8.666/1993. (BRASIL, 1993).
A fiscalização e o acompanhamento da execução dos contratos representam uma garantia à Administração Pública de que os bens e serviços serão executados na quantidade e qualidade contratados.
Nota-se que a atividade de fiscalização e acompanhamento dos contratos é privativa do ente estatal, realizada por meio de um representante formalmente designado, não podendo ser terceirizada. Entretanto, a Administração Pública tem a discricionariedade para contratar terceiros para apoiar os agentes designados para exercer a atividade de fiscalização e acompanhamento, sendo esse o entendimento ratificado pelo TCU:
O art. 67 da Lei nº 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, (...) o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. (TCU, 2006).
10. O art. 67 da Lei nº 8.666/1993 faculta, mas não obriga o Dnit a contratar empresa especializada para a supervisão das obras (...). Assim, a contratante pode valer-se da fiscalização realizada por engenheiro residente da própria autarquia federal. Embora a fiscalização direta das obras rodoviárias pelo corpo técnico do próprio Dnit seja, na prática, inviável, dada a carência de pessoal e a grande extensão da malha rodoviária, não se pode sancionar o gestor público por essa escolha, sobretudo porque a lei e o contrato não exigem a contratação dos serviços de supervisão das obras.
11. Por outro lado, o Dnit incorre em elevado risco de ocorrem inadequações na execução das obras de construção rodoviária, exatamente pelas deficiências estruturais vivenciadas pela autarquia para realizar, a contento, a fiscalização direto dos seus empreendimentos. Aliás, foi justamente por conta desse quadro e da presença de indícios de irregularidade na execução dos contratos em análise, que o Relator, com a aquiescência do Tribunal, condicionou a retomada das obras de construção rodoviária, dentre outros fatores, a prévia contratação de empresa supervisora. (TCU, 2009).
No mesmo sentido sobre a contratação de terceiros, Filho (2015) defende que “faculta-se que a Administração contrate terceiros para acompanhamento da atividade de fiscalização. Supõem-se casos em que a especialidade ou a complexidade da prestação superam os limites da atuação dos agentes administrativos”.
Conclui-se então que, nos casos de situações e objetos complexos que necessitem de auxílio externo, fica a critério da administração a contratação de terceiros para assistência na atividade de fiscalização. Tal amparo de terceiros tem como objetivo o mesmo da atividade base de fiscalização: garantir que os bens e serviços contratados pela Administração Pública sejam entregues na quantidade e qualidade estabelecida.
Deve-se nomear formalmente um fiscal para verificar a correta execução de um contrato. Não fica a critério ou conveniência do gestor em nomear ou não este fiscal.
A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. (TCU, 2009).
Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo artigo 67 da Lei nº 8.666/93. (TCU, 2009)
Barros (2009, p. 304) ensina que “a fiscalização exercida pela Administração não é exercício discricionário. O representante da Administração deverá anotar todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato”. Conforme tal entendimento, deve-se constatar se a execução está sendo cumprida de forma fiel tal qual foi formalizado e, caso não esteja, deve o fiscal deste contrato determinar o que for necessário para a regularização deste, conforme § 1º do art. 67 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993). No mesmo sentido, Filho sustenta que:
Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor realizar os interesses fundamentais. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos. (FILHO, 2012, p. 934).
A atividade de fiscalização é da mais alta relevância dentre a execução de contratos administrativos. Obras e serviços não fiscalizados ou fiscalizados de modo deficitário representam um enorme espaço para prejuízo.
Sendo assim, conclui-se que a nomeação de um fiscal competente se faz imprescindível para a execução dos contratos na Administração Pública, a fim de garantir que sejam relatados todos os acontecimentos e situações ocorridas na entrega do que foi acordado entre o ente público e o particular, além de assegurar a qualidade do produto e/ou serviço. Fica também facultado no âmbito da fiscalização a contratação de terceiros para assessorar e auxiliar o fiscal de contrato, se necessário.