Uma questão tormentosa em nosso ordenamento jurídico refere-se à necessidade de empresas públicas e de sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estarem ou não submetidas aos princípios constitucionais da Administração Pública, em particular ao da motivação dos seus atos.
Isso porque não se pode negar o fato de que elas, mesmo exploradoras de atividade econômica, integram a estrutura da Administração Pública indireta, submetendo-se aos princípios os quais comandam toda a atividade administrativa, relacionados no caput do art. 37 da Constituição Federal (CF).
Dessa forma, conclusões em sentido contrário conduziriam a situações absurdas, que não têm nenhum respaldo em nosso ordenamento jurídico, como a desnecessidade de essas pessoas, exploradoras de atividade econômica, abrirem concurso público para a contratação de seus servidores e a de abertura de licitação na contratação de serviços.
Em outras palavras, embora a CF tenha preconizado em seu art. 173, § 1.º, II, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista as quais exploram atividade econômica devam se submeter ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, isso não as desobriga do cumprimento dos princípios relacionados no art. 37 da CF. Exigir, também, daqueles que tiram proveito da atividade econômica a submissão às iguais obrigações trabalhistas da iniciativa privada, não afasta a necessidade das contratações serem precedidas de concurso público.
Aliás, outra não foi a conclusão extraída por nossa melhor doutrina, como se verifica nos excertos relacionados a seguir:
"Esse princípio, insculpido no art. 37, II, da CF, alcança também as empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades de que o Estado participe, que explorem atividade econômica. Isso porque a Constituição de 1988 deu a essas entidades um tratamento assemelhado ao das empresas privadas, ‘ressalvados os casos previstos nela própria’ (art. 173, § 1.º, da CF). Ora, entre as ‘ressalvadas constitucionais expressas’, há um princípio que alcança não só a Administração direta como a indireta (e nestas obrigatoriamente estão incluídas as sociedades de economia mista e empresas públicas, cf. Dec.-lei n. 200/67, alterado pelo Dec.-lei n. 900/69), está a necessidade de concurso público para admissão de pessoal" (Hugo Nigro Mazzilli. Concurso público na Administração. RT 716/65).
"A conclusão, portanto, é no sentido de que todas as entidades da administração indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista, qualquer que seja o tipo de atividade exercida, sujeitam-se à exigência de concurso público para admissão de pessoal, não apenas no período eleitoral, mas enquanto permanecer em vigor a regra do art. 37, II, da Constituição Federal, que teve evidente intuito moralizador principalmente quando se sabe do procedimento usual da administração pública de admitir pessoal nessas entidades, com maiores salários e sem concurso, para prestação de serviços na administração direta, com flagrante ofensa até ao princípio da isonomia, pois coloca em situação de desigualdade servidores que trabalham lado a lado, no exercício de idênticas atribuições, porém com remuneração diversa" (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Concurso público na Administração indireta. RDP 93/132).
"Dessa forma, as autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1.º.
As exceções ao princípio somente existirão com expressa previsão na própria Constituição, sob pena de nulidade.
Assim, apesar de o regime de pessoal das entidades paraestatais ser o mesmo dos empregados de empresas privadas, sujeitos à CLT, às normas acidentárias e à Justiça Trabalhista (CF, art. 114), permanece a obrigatoriedade do postulado do concurso público, mesmo para as empresas que exerçam atividades econômicas, salvo, obviamente, para os cargos ou funções de confiança, por serem instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.
A regra do concurso público, portanto, consiste em pressuposto de validez da admissão de pessoal não apenas pela administração direta e pelos entes públicos da administração indireta, mas também pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de a previsão do art. 173 da Constituição Federal submetê-los às regras do Direito do Trabalho" (Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Atlas, 2002. p. 828).
"Diante de todo o exposto, podemos afirmar como principais conclusões deste breve estudo:
I – o princípio do concurso público incide sobre empresas públicas e sociedades de economia mista, não importando se foram criadas ou assumidas com o objetivo de prestarem serviços públicos ou de realizarem a exploração de atividade econômica (art. 37, II, da CF)" (José Eduardo Martins Cardozo, Professor de Direito Administrativo da PUC/SP e da pós-graduação da UniSantos. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 17, ago. 1997).
Outra não foi também a orientação oferecida por nossa Suprema Corte, conforme se verifica nos trechos:
"Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita ao princípio do concurso público, que não colide com o expresso no art. 173, § 1.º, da CF" (RTJ 146/139).
"Absorção pela administração direta estadual dos empregados de sociedade de economia mista em liquidação: plausibilidade da alegação de afronta ao princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II): precedentes. O Supremo Tribunal julgou ser o concurso público pressuposto de validez da admissão de pessoal não apenas pela administração direta e pelos entes públicos da administração indireta – ou seja, dos segmentos alcançados pelo regime jurídico único – mas também pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não obstante, por força do art. 173, CF, a sua relação com os respectivos empregados se submeta ao Direito do Trabalho" (MS n. 21322, rel. Ministro Paulo Brossard, RTJ 146/139) (RTJ 165/474).
Dessa forma, pode-se concluir que a regra estabelecida no art. 173, § 1.º, II, da CF, em nada impede a atribuição de obrigações às empresas públicas e às sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas não extensíveis à iniciativa privada. Se essas pessoas só podem contratar por meio de concurso, o que não é obrigatório ao empregador de empresa particular, podemos concluir que a redação do art. 173 da CF não proíbe a existência de diferenças com a iniciativa privada.
Nesse contexto, convém ressaltar que a demissão de servidores de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista – seja qual for a atividade por elas desenvolvida, serviços públicos ou atividades econômicas – reflete ato administrativo, devendo assim cumprir os requisitos de validade para ele previstos – dentre os quais verificamos a motivação –, sem que represente agressão ao art. 173 da CF.
Nesse sentido, já decidiu o egrégio Tribunal Superior do Trabalho (TST):
"Demissão sem justa causa. É dever do órgão administrativo, com poder de decisão sob pena de nulidade, explicitar os motivos de fato e de direito dos atos administrativos que expedir e que tenham por objeto: a) o provimento, a dispensa, a exoneração, a demissão, a disposição e a disponibilidade. Recurso de revista conhecido e não provido" (TST, 7.ª Região, 5.ª T., Acórdão n. 278233/CE, RR n. 278233, rel. Min. Francisco Caninde Pegado do Nascimento, v. u., j. em 30.9.1998, DJU de 20.11.1998, p. 286).
No referido acórdão, é importante destacar os seguintes trechos:
"Demissão sem justa causa. Motivação do empregador. O egrégio Regional manteve a sentença de 1.º Grau que declarou nulo o ato administrativo que dispensou o empregado, condenando a Recorrida a reitengrá-lo no emprego, no mesmo local que antes ocupava, e a pagar-lhe os direitos vincendos. Consignou o acórdão regional, em sua ementa, verbis (fl. 173): ‘Dispensa de empregado da Administração Pública indireta. Motivação do ato administrativo. Em se tratando de órgão da Administração Pública indireta é dever do seu representante explicitar o motivo determinante de demissão do Empregado’" (TST, 7.ª Região, 5.ª T., Acórdão n. 278233/CE, RR n. 278233, rel. Min. Francisco Caninde Pegado do Nascimento, v. u., j. em 30.9.1998, DJU de 20.11.1998, p. 286).
Mais adiante, o TST asseverou:
"Demissão sem justa causa. Motivação do empregador. Comungo com a tese regional. Com efeito, é certo que as empresas públicas, as sociedades de economia e outras entidades que exploram atividades econômicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, conforme disposto no § 1.º do art. 173 da Constituição Federal de 1988. Contudo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista fazem parte da administração indireta que, por determinação constitucional, submetem-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (art. 37, caput).
Ademais, na hipótese, trata-se de dispensa sem justa causa por empresa pública, em inobservância, por parte do administrador, a um dos princípios que confere ao ato administrativo legalidade, que seja, o da motivação, previsto pelo Decreto Estadual n. 21.325/91, aplicável à espécie, verbis: ‘É dever do órgão administrativo, com poder de decisão sob pena de nulidade, explicitar os motivos de fato e direito dos atos administrativos que expedir e que tenham por objeto: a) o provimento, a dispensa, a exoneração, a demissão, a disposição e a disponibilidade’ (fl. 131).
Nego, pois, provimento ao recurso" (TST, 7.ª Região, 5.ª T., Acórdão n. 278233/CE, RR n. 278233, rel. Min. Francisco Caninde Pegado do Nascimento, v. u., j. em 30.9.1998, DJU de 20.11.1998, p. 286).
Aliás, outra não foi a orientação adotada pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 1.ª Região:
"Empresa pública. Dispensa. Reintegração Administração Pública Indireta. Dispensa imotivada. Art. 37 CRFB/88. Ato nulo. Reintegração. A Impetrante – Empresa Pública – está Adstrita a respeitar os princípios basilares da Administração Pública, incluindo-se dentre estes o da motivação dos atos, que, aliás, era o cerne da denunciada convenção 158 da OIT – estabelecimento de critérios objetivos para os distratos de iniciativa do empregador, a demonstração da necessidade de dispensa. Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência (Emenda Constitucional n. 20/98) devem nortear os atos praticados pelos agentes da Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Não é lícito à impetrante despedir imotivadamente o seu empregado. A demissão somente seria possível se houvesse justa causa ou razão de ordem econômico-financeira, ou de ordem técnica, devidamente fundamentada no ato de dispensa". (TRT, 1.ª Região, MS n. 427/1999/RJ, rel. Juiz Alberto Fortes Gil, j. em 22.2.2001, DORJ de 20.3.2001).
Deve-se notar que a submissão a esse princípio revela-se de extrema importância, pois é exatamente por meio da motivação dos atos administrativos que se pode realizar um controle de legalidade das atividades desenvolvidas pelo Poder Público de forma a evitar a prática de arbitrariedades.
Por outro lado, não se pode descurar-se de que a redação do art. 173, § 1.º, II, deve ser interpretada à luz dos princípios os quais norteiam a atividade econômica, em particular o da livre concorrência, relacionado no art. 170, IV, da CF.
Assim, ao determinar a necessidade das empresas públicas e das sociedades de economia mista que explorarem atividade econômica de se submeterem ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às suas obrigações trabalhistas, o constituinte teve por intenção impedir que elas, por competirem com empresas privadas, pudessem ser aquinhoadas por qualquer privilégio a infirmar o princípio da livre concorrência.
Procurar extrair dessa regra constitucional a conclusão de que essas pessoas, quando exploradoras de atividades econômicas, não têm necessidade de motivar seus atos, representaria um absurdo sem precedentes, pois colocaria o Administrador Público acima do bem e do mal, à medida que os seus atos não poderão mais ser apreciados quanto ao aspecto da sua legalidade.
A prevalecer tese em sentido contrário, estaremos abrindo precedentes muito perigosos, pois poderia o Administrador, como se fosse um particular a cuidar dos seus próprios interesses, tomar quaisquer atitudes em relação aos seus servidores, os quais ficariam completamente à sua mercê.
Desconhecendo as razões que o levaram a atuar dessa ou daquela maneira, não poderia o servidor encontrar meios para se defender, ao menos nos termos estabelecidos pela CF.
Outrossim, a prevalecer a tese da não-motivação, resulta clara a agressão ao art. 5.º, LV, da CF, que assegura aos litigantes em processo judicial e administrativo e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, uma vez que, sem a competente fundamentação, o servidor atingido não terá como se insurgir contra o ato arbitrário, e o Judiciário não terá como efetivar um controle de legalidade.
Em outras palavras, sem motivação não se pode cogitar de defesa, nos termos anotados pela Constituição, por absoluta falta de conhecimento do servidor sobre as razões que levaram o Administrador a agir de uma determinada maneira em relação a ele.
A necessidade de fundamentação, inclusive para os atos da administração indireta, resulta também da leitura do art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo:
"A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público".
Vale lembrar que a ausência de motivação afronta o princípio da impessoalidade, comprometendo, de forma inequívoca, a transparência dos atos editados pelo Poder Público.
Em vista da torrencial doutrina e jurisprudência pugnando pela necessidade de motivação dos atos da Administração Pública, direta ou indireta, independentemente da atividade desenvolvida, não há como sustentar tese contrária por implicar desrespeito a diversos dispositivos da Constituição.
Não se deve esquecer que a necessidade de motivação, de todo e qualquer ato administrativo, seja ele editado pela Administração direta ou indireta, não é gratuita, mas decorre dos interesses por ela representados no momento em que atua, vale dizer os da coletividade.
Imaginar que os atos das pessoas exploradoras de atividades econômicas não devem ser motivados significa tornar "letra morta" o princípio basilar do nosso ordenamento jurídico, ou melhor, do republicano.
Essas pessoas, ainda que exploradoras de atividades econômicas, não podem atuar visando apenas à obtenção de lucro, como se de um empregador particular estivéssemos tratando, mas somente para a preservação dos interesses da coletividade.
A necessidade de motivação dos atos administrativos em nada interfere e em nada influi no princípio da livre concorrência, pelo contrário, garante a sua transparência, tendência a qual deve nortear toda a atividade desenvolvida pelo Poder Público.
De outra parte, a tese da desnecessidade de motivação torna incontroversa a agressão ao disposto na Lei Federal n. 9.962/2000, que disciplina o regime de emprego público do pessoal da administração federal, em particular, o disposto em seu art. 3.º:
"O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:
I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;
II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;
IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas".
A rescisão unilateral dos contratos de trabalho só terá legitimidade se incidir sobre uma das hipóteses acima relacionadas, o que demanda a explicitação dos motivos causadores da demissão a fim de que se possa estabelecer um controle de legalidade desses atos.
Por outro lado, nem se argumenta com a inaplicabilidade dessa legislação para as pessoas exploradoras de atividades econômicas, já que, embora a Constituição faça referência, em seu art. 173, § 1.º, a um estatuto próprio para elas, a referida lei precisará se submeter aos princípios constitucionais da administração, dentre eles, o da motivação.
Por fim, convém mencionar que a necessidade de motivação também foi instituída na Lei n. 9.784/99, que regula os processos administrativos na área federal, especificamente em seu art. 2.º, nos quais estão relacionados os princípios da Administração Pública:
"A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
No mesmo dispositivo, agora em seu parágrafo único, VII, o legislador assevera que a motivação de um ato administrativo implica indicação de pressupostos de fato e de direito, para permitir ampla defesa e, como corolário, um controle de sua legalidade:
"Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
[...]
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;".
É a mesma situação descrita no art. 50, I, da referida legislação:
"Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;".
Em síntese, independentemente do ângulo em que é observada a questão relacionada à demissão de servidores de empresas públicas e de sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, a conclusão mais inequívoca é aquela que aponta para a necessidade de sua motivação, sob pena de agressão a princípios essenciais de nosso ordenamento jurídico.