O DIREITO E A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO
A liberdade de informar existe diante de fatos cujo conhecimento seja relevante para que o sujeito possa participar do mundo em que vive. A Constituição Federal primou pela liberdade de informar e de ser informado, prezando pelo interesse de o indivíduo obter informações a seu respeito.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no artigo 5º, IV, V, X, XII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
A liberdade de informação e o direito de comunicação configuram, certamente, direitos fundamentais, cuja preocupação consiste em impedir que o Poder Público crie embaraços e busca impedir o alastramento das informações. Assim, todos nós temos a liberdade de informar e de sermos informados.
Neste sentido, deve-se considerar de forma relevante o direito, ou o dever, de divulgar informações significativas no ambiente virtual e o preservar ao direito à proteção à dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, discorre Zilda Mara Consalter:
É nesse contexto que se insere o chamado direito ao esquecimento, concebido com a finalidade de impedir a exploração de fatos pretéritos pelos veículos de comunicação em geral e, especificamente no âmbito da internet, de permitir ao indivíduo a remoção de informação antiga e careta a seu respeito (CONSALTER, 2017, p. 303).
O papel dos veículos de informação vai além de simplesmente manter a sociedade atualizada, assim aqueles que se propõem a propagar informações deve se resguardar à imparcialidade, de modo a noticiar com segurança os fatos, de forma a prevenir o que verdadeiramente se tem, sem qualquer inovação ou modificação dos fatos, sempre com exatidão da informação.
DA DESINDEXAÇÃO
De acordo com Santos (2017, p. 144):
Dentro do tema do “direito ao esquecimento”, além do contexto dos meios de comunicação tradicionais, observamos que se encontram inseridos o controle de dados pessoais despidos de interesse público, que pode estar atrelado ao chamado “direito à desindexação”, e a manutenção de arquivos digitais de notícias, sendo que tais espécies apresentam contornos jurídicos e escopos distintos, incluindo diferentes mecanismos de tutela. Entre estes: (i) a pretensão de remoção dos resultados de pesquisas em buscadores digitais sobre fatos desabonadores do passado, sejam imagens, textos, áudios ou vídeos; e (ii) a proibição ou limitação da divulgação nas mídias tradicionais e digitais de acontecimentos pretéritos notórios, ou o pedido de indenização a posteriori por sua veiculação
As inúmeras transformações políticas, socioeconômicas e, precipuamente tecnológicas produzem resultados de impossível estima humana, tendo em vista seu amplo âmbito de incidência. Sob essa premissa, em que pese o avanço da internet implicar enormes benefícios, este também é ponto de partida para a mácula de direitos fundamentais. Verifica-se faticamente que o principal local em que o direito ao esquecimento é violado é a rede mundial de computadores, principalmente de sites de provedores de conteúdo e informação, que muitas vezes, as prestam a todo e qualquer custo.
Essa chamada rede mundial de computadores surgiu em meados de 1960 e a partir de então, não só a ciência, como as práticas humanas foram alteradas, impulsionadas por um anonimato gritante, por meio do qual indivíduos realizam exposições próximas e de terceiros, sem conferir a veracidade e consequência de tal exposição exacerbada.
Assim, sendo o direito ao esquecimento importante ferramenta de tutela do direito ao esquecimento, deve se correlacionar que, somente por meio de seu exercício é possível se deletar retratos, registro, entre outros em um conceito onde a superexposição é a regra.
Como já relatado, por vezes o direito ao esquecimento é maculado por meio da internet, assim sendo, criou-se um desdobramento do referido direito em casos de sua violação por meio da internet, precipuamente em redes sociais. Desindexação seria, portanto, o direito subjetivo da pessoa humana exigir, por meio de mandamento judicial, que seu nome seja desvinculado de determinada informação, de modo a ser respeitada sua dignidade, privacidade, honra e dignidade. Cita-se a título de exemplo o caso em que uma promotora recém aprovada para o cargo, tinha seu nome vinculado a uma anterior possível fraude em concursos públicos não comprovada, circunstância em que solicitou a desindexação de seu nome a tais matérias, com fulcro no direito ao esquecimento.
SURGIMENTO DA DESINDEXAÇÃO NA EUROPA
O direito à Desindexação teve seu início na Europa, surgindo no julgamento Google v. Agência Espanhola de Proteção de Dados em 2014. Neste caso, um cidadão espanhol pedia a agência de dados que a empresa Google retirasse resultados da busca de seu nome, o mesmo que era associado a uma reportagem de 1998 anunciando o leilão de sua casa por dívidas tributárias (PORTO JÚNIOR, s/d).
A Corte de Justiça da União Europeia considerou que a Google estava sob jurisdição da Diretiva 95/46 europeia pois sua subsidiária espanhola obtinha ganhos econômicos no país. Sendo assim, os resultados de buscas referentes a tal cidadão foram desindexados.
A decisão da Justiça Europeia foi a seguinte:
não se discute que entre os dados encontrados, indexados e armazenados pelos motores de busca e postos à disposição dos seus utilizadores figuram também informações sobre pessoas singulares identificadas ou identificáveis e, portanto, ‘dados pessoais’ na acepção do artigo 2.º, alínea a), da referida diretiva.
Artigo 2º
Definições: Para efeitos da presente diretiva, entende-se por:
a) «Dados pessoais», qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («pessoa em causa»); é considerado identificável todo aquele que possa ser identificado, direta ou indiretamente, nomeadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social; (TJUE, 2014, s.p.).
O referido julgado representou o nascimento de um direito à desindexação de resultados de busca na União Europeia, mediante o entendimento de que a empresa Google, por realizar uma atividade de exploração econômica ligada a coleta de dados, era efetivamente uma tratadora desses dados, devendo arcar com a responsabilidade alocada nas disposições normativas da Resolução 95/46/CE,
DESINDEXAÇÃO NO BRASIL
No Brasil, diversos casos, até mesmo os citados no tópico Casos de Utilização do Direito ao Esquecimento, recorrem ao uso do direto à desindexação, entretanto, este, não tem sido contemplado pelo STJ, mesmo sendo de conhecimento/consciência jurídica nos juízos originários.
Não há uma legislação brasileira que prese a proteção de dados pessoais que legitime a desindexação assim como na Europa. Entretanto, o Marco Civil da Internet (MCI), instituído pela Lei 12.965/2014, este que regulariza o uso da internet no Brasil, instaurou um dispositivo chamado direito à exclusão:
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]
X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;
Portanto, o direito à exclusão pode ser utilizado a qualquer momento pelo indivíduo que queira a remoção dos seus dados pessoais de determinada aplicação da internet. Sendo assim, torna-se diferente do direito à desindexação, pois neste caso, o próprio usuário que anteriormente teria fornecido seus dados.
DA COLISÃO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE
O chamado direito à reserva da vida íntima, popularmente conhecido por direito à intimidade, assim como grande monta dos demais direitos da personalidade, possui características imateriais, ou seja, intangível no mundo dos fatos, razão pela qual poderia se questionar qual direito prevaleceria em havendo conflito entre tais direitos e outros, embora abstratos, mais plausíveis e visíveis na prática.
De acordo com Barroso (2004):
a colisão de princípios constitucionais ou de direitos fundamentais não se resolve mediante o emprego dos critérios tradicionais de solução de conflitos de normas, como o hierárquico, o temporal e o da especialização. Em tais hipóteses, o intérprete constitucional precisará socorrer-se da técnica de ponderação de normas, valores ou interesses, por via da qual deverá fazer concessões recíprocas entre as pretensões em disputa, preservando o máximo possível do conteúdo de cada uma. Em situações extremas, precisará escolher qual direito irá prevalecer e qual será circunstancialmente sacrificado, devendo fundamentar racionalmente a adequação constitucional de sua decisão
Segundo o Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil, em caso de colisão entre direitos da personalidade, deverá haver ponderação entre eles. A técnica da ponderação fora desenvolvida por Robert Alexy e, a piori, destinava-se tão somente à ponderação de normas princípios, todavia, com o passar dos tempos, fora se concretizando a “ponderação à brasileira”, uma vez que aqui, há ponderação tanto de normas regras como de normas princípios. Alexy desenvolveu a seguinte fórmula de ponderação:
P1 e P2 = Princípios em colisão.
T1, T2, ... Tn = são os fatores fáticos que influenciam a colisão.
C = Conclusão = Condições de precedência de um princípio sobre o outro. (A conclusão deve ser motivada/fundamentada, de preferência, em critérios objetivos.