4. DOS DIREITOS DO NASCITURO
Como retratado anteriormente, existem três teorias que abrangem o direito do nascituro, independentemente de qual for mais utilizada, todos concordam que enquanto for nascituro, estar no ventre de sua mãe, ainda em desenvolvimento, terá seus direitos preservados por lei, e sua obrigação surge logo após o nascimento com vida, que serão explicados nos tópicos seguintes e como afirma Semião37:
Os direitos do nascituro, para não afrontarem o caráter universal dos direitos do nascido, para não contradizerem a 1ª parte do Artigo 2º do C., e para protegerem seus prováveis interesses durante o período da gestação, restringem-se e limitam-se àqueles que são especificadamente previstos na lei. É a taxatividade dos direitos do nascituro.
4.1. Da adoção
No que tange a adoção do nascituro o primeiro código ao tratar desse tema foi o código civil de 1916 previa em seu artigo 372: “Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro”, após ser revogado pelo novo código que previa em seu artigo 1.621: “A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos”.
A principio vigoraram esses artigos a respeito da adoção do nascituro, entretanto, este último foi revogado pela lei nº 12.010, de 2009 que dispõe sobre a adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que não tem mencionado expressamente, todavia o artigo 7º do ECA estabelece: “a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.
Diante do exposto, é possível interpretar que o dispositivo ao mencionar a “criança” refere-se também ao nascituro, pois o próprio dispositivo relata a proteção dada a criança no momento do seu nascimento ou ainda durante seu desenvolvimento como foi citada na forma: “sadia e harmoniosa”. É um procedimento legal segundo Gonçalves38: “é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”.
Há, portanto duas correntes sobre o tema, uma contra e outra a favor da adoção, levando em conta as principais características que devem ser analisadas pontualmente sem ofender os princípios da Constituição Federal de 1988 e respeitando o Código Civil.
A primeira doutrina sustenta que a adoção do nascituro seja possível através da condição oferecida pela família que tenha essa finalidade, que preencha os requisitos da adoção estipulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
§ 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
O estatuto fala sobre a respectiva adoção do artigo 39 até o artigo 52-D, colocando a salvo o direito da criança, de acordo com a Constituição da Republica, nas condições de garantir direitos fundamentais39 básicos, tal como uma vida digna, saúde, lazer, educação e moradia, baseado na teoria concepcionista, pois de acordo com essa corrente, já é considerada uma criança o nascituro, assim como protege a Constituição Federal: “Art. 7º, XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.
Como um julgado a seguir declara sobre a adoção do nascituro:
APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDA PROTETIVA EM FAVOR DE NASCITURO. ECA. ABANDONO DE MENOR PELOS PAIS BIOLÓGICOS. ABRIGAMENTO COM VISTAS À ADOÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA. PRECEDENTES. SENTENÇA CONFIRMADA.
Situação de fato em que a menor foi abrigada logo após o seu nascimento prematuro por meio de medida protetiva, em decorrência do abandono pelos pais biológicos, sendo a genitora usuária de substâncias entorpecentes (crack), não apresentando condições de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, não havendo prova nos autos de alteração positiva dessa situação, tampouco condições de manter a criança inserida no núcleo familiar dos genitores (família extensa), dadas as circunstâncias que ilustram o caso concreto. Estudo social e psicológico favorável à medida. Histórico pregresso que comprova a não manutenção da guarda pela mãe também sobre seus outros seis filhos. APELO DESPROVIDO.
Apelação Cível, Sétima Câmara Cível, Nº 70053268694, Comarca de Cachoeira do Sul, L.C.R.V..APELANTE, L.G.P...APELANTE, M.P...APELADO.
Contrária à posição antecedente apresentada, de que o nascituro pode ser adotado, ainda há aqueles doutrinadores do direito que acreditam que somente após o nascimento pode ser adotado o recém-nascido, acreditadores dessa corrente, não contemplam a possibilidade da adoção do nascituro, levando em consideração a teoria natalista apresentada no texto acima.
Em relação ao código de defesa do consumidor poderia adéquá-lo em relação a forma do artigo segundo desse código que diz: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Constata-se que da maneira expressa pelo dispositivo é possível aplica-lo em correlação aos serviços prestados pelos médicos a gestação da mulher, como o pré-natal40, tendo por destinatário final de bens e serviços o próprio nascituro, logo, é considerado um consumidor, adquirindo direitos e deveres como um. Pode o nascituro ser equiparado, por exemplo, o artigo décimo sétimo do código de defesa do consumidor: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Ou seja, pode ser considerado consumidor e vitima de algum evento danoso.
Contudo na Consolidação das leis resguarda a proteção do nascituro, no estado gravídico em que a gestante se encontra, protegendo assim a sua gestação, conforme o artigo: “391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.
No mais, gozando também da proteção advinda pela lei, a mãe que adotar uma criança ou nascituro, de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo: “Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção”.
No âmbito do direito processual a doutrina estabelece é reconhecida a capacidade de o nascituro ser titular de direitos de forma ativa, entretanto pelo nascituro ser absolutamente incapaz, deverá ser representado41 em seus atos da vida civil. É possível também reconhecê-lo como titular de direitos sendo passivo, pois desde o estado em que se encontra no ventre materno de sua mãe, é possível contrair obrigações em relação à proteção do direito patrimonial do qual seja proprietário.
O direito tributário elucida que o nascituro por ter direitos personalíssimos42, possa ser sujeito passivo das obrigações de responsabilidade civil, de maneira que seja aplicada a teria concepcionista, traz a ideia de que sua personalidade já existe em seu desenvolvimento, mesmo antes de seu nascimento, este tem o dever de pagar imposto de transmissão de causa mortis. Como esclarece Saraiva43:
Por isso mesmo, a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil das pessoas físicas, de interdições ou de ter sido a pessoa jurídica regularmente constituída como tal. Assim, não deve causa espécie o fato de um menor incapaz poder ser contribuinte de qualquer imposto. Basta, por exemplo, que seja proprietário de um imóvel, para ser contribuinte do IPTU; auferindo algum rendimento, incorrerá no fato jurídico tributário próprio do Imposto de Renda e assim sucessivamente. De igual modo, uma sociedade irregular, posto que não dotada de personalidade jurídica, poderá constituir unidade autônoma, auferindo lucro, para efeito de Imposto de Renda. Por fim, o art. 121, parágrafo único, incisos I e II, do CTN, trata do sujeito passivo da obrigação principal tributária e as suas duas espécies: “contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; ou responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.
Diante dessa situação, vale destacar que a teoria adotada hoje é a natalista, pois se fosse considerada a teoria mencionada acima, traria muitas indignações no Direito, como por exemplo, diante desse cenário concepcionista, em que o nascituro já considerado uma pessoa, caso em que a mulher fica viúva durante sua gestação, a mulher teria que providenciar a abertura de dois processos apartados de inventário, um em relação ao falecimento do marido e outro do nascituro, causando maior prejuízo aos bens herdados pela mulher de forma onerosa o pagamento duplo do imposto de transmissão, ou seja, medida incabível.
4.2. Da filiação e reconhecimento de paternidade
O direito de filiação já é concedido ao nascituro desde sua concepção, pois a relação parental surge desde o inicio da gestação, não sobrevindo após o nascimento, mas antes. Desta forma, vinculando os pais e familiares da criança que está por nascer, alem do vinculo remanescente jurídico, que fará uma conexão entre a ligação biológica, como também os jurídicos adquiridos e tutelados, podendo ser permanentemente.
Por sua vez, aduz Marcio Gavaldão44 em sua obra em que os filhos poderiam ser considerados legítimos e ilegítimos. Os filhos legítimos são aqueles consagrados pelo casamento entre os cônjuges em seu matrimonio, já o filho considerado ilegítimo era aquele advindo de uma relação extraconjugal, em injustas núpcias, ou seja, uma relação feita entre um dos cônjuges e o concubino, gerando um filho ilegítimo de situação em que se encontram, fruto de um concubinato. Nesse caso em especifico, mesmo quando alguns dos pais quisessem reconhecer a paternidade de seu filho, não era possível, pois não havia determinação legal, estendendo-se também a impossibilidade até aos filhos adotivos.
Desta feita, com o novo código civil de 2002, houve relevantes mudanças acerca da filiação, resguardando os direitos garantidores a filiação: “Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Ou seja, com base no texto da Constituição de 1988 foi regularizada, de forma geral que todo filho, seja considerado filho, tanto aquele fora do casamento, ou por adoção, por voluntariedade própria de terceiro com quem viva e socioafetiva, será reconhecido como filho, para todos os efeitos jurídicos, evidenciando a tutela Constitucional sobre todos os filhos, não existindo mais uma qualificação de grau de desigualdade perante estes ou qualquer tipo de discriminações. Após o reconhecimento de paternidade, essa medida será incontestavelmente irrevogável como disciplina o Código Civil:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pública ou escrita particular, a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
Diante de um relacionamento entre as pessoas que estejam formalmente casadas no civil, à mulher que vier a gerar um filho, o seu marido será presumido pai por meio legal, não necessitando da anuência da sua esposa para o reconhecimento voluntario de filiação, para proceder com o registro, basta apresentar a certidão de casamento devidamente regularizada, como consta no artigo 1.59745, da forma leciona Netto Lôbo46:
O reconhecimento voluntário da paternidade independe de prova da origem genética. É um ato espontâneo, solene, público e incondicional. Como regra o estado de filiação, não pode estar sujeito a termo, sendo descabido o estabelecimento de qualquer condição (CC 1.613). É ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Não é um negócio jurídico, é um ato jurídico stricto senso. O ato do reconhecimento é irretratável e indisponível, pois gera o estado de filiação. Assim, inadmissível arrependimento. Não pode, ainda, o reconhecimento ser impugnado, a não ser na hipótese de errou falsidade de registro. O pai é livre para manifestar sua vontade, mas seus efeitos são os estabelecidos na lei.
Diferente do que ocorre na união estável, nos casos de não presumida a filiação por lei, ela é regulamentada pela lei nº 8.560, de 29 de Dezembro de 1992, a qual Berenice47 preceitua:
Qualquer um deles pode comparecer ao registro civil e registrar p filho em nome de ambos os genitores, mediante a apresentação da certidão de casamento. Não sendo casados, mas vivendo os genitores em união estável, se há prova da vigência da união à época da concepção, mister reconhecer a possibilidade de o declarante proceder ao registro do filho também em nome do companheiro. Porém, se o genitor que pretende fazer o registro não comprovar que o outro genitor é seu cônjuge ou seu companheiro, é inviável registrar o filho também em nome dele.
No que concerne à impugnação de paternidade, pode ser contestado a qualquer tempo pelo homem, ou seja, de caráter imprescritível, recorrendo à ação negatória de paternidade, conforme:
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.
Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.
Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.
Outrossim, o reconhecimento espontâneo, também chamado de voluntario se perfaz com a vontade aos interessados em serem pais, concretizando-se em conjunto ou individualmente, como preconiza Farias48:
O reconhecimento voluntário se perfectibiliza de forma desejada, espontânea, sem qualquer imposição ou constrangimento daquele que pratica o ato. Ou seja, é o ato pelo qual o pai, a mãe ou ambos (pessoas não casadas entre si, pois os filhos dos casados submetem-se à presunção pater is est) declaram, pessoalmente ou através de procurador com poderes específicos, o vinculo que os uni ao filho nascendo, conferindo-lhe o status correspondente, O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem nenhuma restrição.
Segundo o Código civil em seu artigo 1.609 dita quais são as modalidades de reconhecimento de filiação possíveis, são as cinco:
O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I – no registro de nascimento;
II – por escritura pública ou escrita particular, a ser arquivado em cartório;
III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
O reconhecimento do filho maior de idade só poderá ser feita após a sua anuência, como aduz Gonçalves49: “poderá ser manifestado no reconhecimento feito por qualquer dos modos do art. 1.609 do Código Civil, com exceção do efetuado por testamento, mediante o comparecimento do filho maior no ato de perfilhação no termo lavrado no Cartório do Registro Civil, na escritura pública, no escrito particular ou mesmo na manifestação feita perante a autoridade judicial.”
Ainda assim, existe a possibilidade do filho reivindicar seu estado filiatório, como ensina Berenice50:
Ainda que alguém esteja registrado como filho de outrem, tal não pode obstaculizar o uso da ação investigatória. Não importa se o registro é falso ou decorreu da chamada adoção à brasileira. Sequer interessa se se o investigante tem pai registral, foi adotado ou é fruto de reprodução assistência heteróloga. Em nenhuma dessas hipóteses, pode ser negado o acesso a justiça. Nada pode impedir a busca da verdade biológica.
Portanto é possível concluir que o direito de família, no que pese o reconhecimento de filiação, muda conforme a sociedade e está cada vez mais passível de alteração, buscando meios para o melhor interesse do poder familiar, da relação sentimental, fortalecendo esse laço, provendo o bem a todos.
4.3. Dos alimentos
O direito de alimentos tem por finalidade oferecer a gestante os meios essenciais para o amparo a mãe nessas condições, alem do suporte ao nascituro, como explica o doutrinador Miranda51:
A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (Código Civil, arts. 397 e 4º), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações inter- humanas, solidamente fundadas em exigências da pediatria. Outro caso, em que o nascituro pode figurar como autor na ação de alimentos, é aquele que se depreende do art. 1.534, inciso II, da lei civil brasileira, onde se estabelece que a indenização por homicídio, consiste, não só no pagamento de despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, como também, na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.
O termo jurídico dado aos alimentos, sustenta a ideia de qualquer quantia a ser paga provisoriamente, como intermédio de assistência e suporte para a gestante, tais como medicamentos ou quaisquer outras despesas médicas necessárias para o bem estar e desenvolvimento saudável da criança.
Por meio de representante legal, muitas vezes, a própria mãe, logo após a separação, dissolução da união estável ou até mesmo o divorcio, poderá pleitear seu direito de alimentos, pois ambos têm a obrigação de alimentar seus filhos, podendo a mulher renunciar a sua parte, porém não será atingido o filho, pois este é irrenunciável. A prova se da por qualquer meio, seja de convivência entre os companheiros ou até pelo teste de DNA.
Ainda assim, o ECA designa em relação aos alimentos que devem ser prestados:
Art. 7º: A criança e o adolescente têm a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Art. 8º: É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal (...).
Art. 8º, parágrafo 3º: Incube ao Poder Público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.
Por fim, fica evidente a preocupação que o ECA estabelece sobre o nascituro, cabe ainda destacar, que é possível a ação revisional de alimentos, para ser discutido os interesses dos pais em relação ao filho, podendo ser diminuída ou aumentada a prestação alimentícia gerada ou a forma de prestação.
4.4. Do direito de suceder
O direito de suceder cabe à criança desde a sua concepção em vida uterina, como visto anteriormente no artigo 2º do Código Civil, como forma de proteção o seu direito individual diante de seu futuro, condicionado ao nascimento com a vida, pois se vier a falecer antes de seu nascimento, sendo considerado um natimorto, não haverá sucessão, pois assim se dá como se nunca tivesse existido.
No código civil brasileiro, o assunto é tratado em seu artigo 1.798, apontando que desde a concepção, já possível ter seus direitos preservados na forma testamentaria ou na sucessão legitima:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Desta forma, comunicando-se ao artigo 1.784: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Será constituído ao nascituro um representando legal, o qual se responsabilizara pela sucessão legitima ou testamentaria, passa a ter posse dos bens herdados pelo nascituro, percebendo os frutos.
Entretanto, essa herança continuará sendo condicionada ao nascimento com vida, após ter nascido com vida, adquirindo seus direitos, logo vinculará também as suas obrigações acerca do patrimônio, como os impostos.
Enfim, após breves considerações, é importante ressaltar que o nascituro é titular de um direito eventual, serão assegurados ainda enquanto for uma vida intrauterina, mas sob a disposição suspensiva no estado em que se encontra, obtendo a plena titularidade após nascer, retroagindo ao tempo de sua concepção.
4.5. Da curatela e representação
Em busca da preservação da herança respectiva deixada ao eventual nascituro, a lei constituiu o curador52 para agir como meio de defesa, através deste a proteção de seus bens, legitimado judicialmente como administrador, nas hipóteses de legado ou doação em beneficio ao nascituro. Encerra-se a curatela com o nascimento da criança, como relata o dispositivo em seu artigo 1.779: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer, estando à mulher grávida, e não tendo o pode familiar”.
Relacionado à criança nascida extraconjugalmente, ficará sob o poder de sua genitora que o reconheceu, podendo também o companheiro reconhecê-lo, esse direito é dado a ambos por lei.
Caso o nascituro ser fruto de adoção, a titularidade passará a família adotante que o reconhecer, cujo qual, obter o poder familiar, ficarão sob a égide representação da criança.
Se for interdita a genitora for, ser-lhe-á nomeado curador, como consta no parágrafo único do dispositivo do Código Civil no artigo 1.779: “Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro”.
4.6. Direito à vida
Com o amparo do principio da dignidade da pessoa humana, preservando os valores e interesses da sociedade, reconhecendo a dignidade da pessoa que está em formação, tanto quanto já em vida, de caráter unanime entre todos. O respeito aos direitos iguais e intransferíveis de cada um, fundamentado na liberdade individual e coletiva, suporte jurídico, harmonia e a prosperidade social, desta maneira define Sarlet53:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
No que tange o direito a vida, integridade moral, física, psicológica, espiritual e segurança, todos esses direitos são concatenados ao direito fundamental, precavendo certas irregularidades como: desigualdade, injustiças e abusos, ou seja, todo ser humano deve ter uma vida digna e respeitosa um com o outro.
Como protege a carta magna o direito à vida a todos, como declarado em seu artigo quinto pelo Presidente da Republica: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos”.
4.7. Indenização civil por morte causada ao nascituro e danos morais
Não obstante dos entendimentos apontados acerca do tema, sobre a indenização há diversas divergências contrarias, muitas doutrinas, como a natalista, não reconhecem esse tipo de indenização, por não se admitir que o nascituro tenha personalidade jurídica, não adquirindo, portanto, seu respectivo direito. Como um julgado recente estabelece:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. MORTE DO NASCITURO. DANO MORAL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA VERBA FIXADA. SÚMULA 7/STJ. 1. Verifica-se que a instância de origem, ao entender que houve demonstração do nexo causal e estabelecer o montante da indenização, decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático- probatório dos autos. Desse modo, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 2. Ademais a jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que a revisão dos valores fixados a título de danos morais somente é possível quando exorbitantes ou insignificantes, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos em que a verba indenizatória foi fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais). A verificação da razoabilidade do quantum indenizatório esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido.
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1471155 RN2014/0185163-1 (STJ) Data de publicação: 27/11/2014
Como é possível analisar, o recurso não foi provido, sendo uma decisão majoritários no judiciário, muitos não sustentam que seja possível a indenização.
Muito embora, há contrapartidas como a apelação provida nessa ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. MORTE DO NASCITURO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. Imprescindível a realização de prova compatível, útil e necessária ao deslinde da controvérsia. No caso, necessária a realização da prova pericial de modo a tentar apurar o efetivo nexo de causalidade entre o evento morte e a conduta dos demandados. Apelo provido.
(Apelação Cível Nº 70075654582, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 24/05/2018, Data de publicação: 27/06/2018)
A corrente que defende que seja possível o conhecimento da indenização pela morte do nascituro, mais conhecida como visto anteriormente, teoria concepcionista, acolhem esse fundamento, diante de como se posiciona o Código Civil no artigo 2º, como comenta o autor Eduardo Zanoni: “Mesmo que não se reconheça personalidade do nascituro, admitindo-se apenas a existência de vida humana, ainda que sem personalidade, há de se concordar que existe no conceptus o direito de nascer, como particular manifestação dos direitos de viver” (ZANONI: 1982: p. 121 apud ALMEIDA: 2000: p.305).
Ainda tem aqueles autores que não concordam com a ideia de que o nascituro tenha a personalidade jurídica, todavia, acreditam que a indenização seja necessária, representando assim, o dano moral causado aos seus genitores.
Como a sumula 491 do STF diz: “É indenizável o acidente que cause a morte do filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”. Ou seja, é possível fazer uma comparação do nascituro ao filho menor como citado, sendo indenizável qualquer acidente que cause a sua morte.
Da mesma forma como disciplina Chinelato54 acerca da integridade física:
O direito à vida, à integridade física e à saúde são do nascituro e não da mãe, não é lícito que ela se oponha a tal direito. Assim sendo, não pode a mãe recusar-se a ingerir medicamento destinado a preservar a saúde do filho nem a submeter-se a intervenção médica que vise a dissolver medicamento no líquido amniótico, que o feto engole instintivamente. Não cabe à mãe dispor de direito à vida e à saúde que não é seu, mas sim de filho nascituro. Pela omissão poderá ser civilmente responsabilizada.
4.8. Efêmera disposição acerca do aborto
O aborto ainda é um tema muito discutido entre a população e os juristas, pois muitos não concordam com a forma que o Código Penal o culmina, entre muitas manifestações nas ruas, marchas e diversos projetos sendo criados de pontos de vistas diferenciados, tentam alterar a questão, pois a sociedade está sempre em transformação, criando novos comportamentos, adaptações e padrões a serem seguidos, como aduz Almeida55 sobre a proteção do nascituro referente ao aborto:
Além do mais, que maior proteção poderia ser concedida ao nascituro que não o direito à vida? O direito à vida é garantido constitucionalmente a todos os seres humanos, sem distinção; este é o fundamento utilizado pelo direito penal para reconhecer como crime o aborto, colocando-o, inclusive, no rol dos crimes dolosos contra a vida.
A princípio, o aborto foi considerado como crime pelo Código penal do Império brasileiro no ano de 1830, cujo dito impugnava apenas contra a segurança e a vida dos indivíduos. Porem não havia condenação para a mulher que praticasse o aborto em si mesmo.
Em Outubro de 1890 foi promulgado o segundo Código penal da Republica, no qual estipulava que o aborto era punido quando praticado por terceiros a gestante, mesmo com a aquiescência da gestante, levando esta a óbito. A gestante que praticasse nela mesmo a morte do nascituro, responderia pelo crime, mas com a pena reduzida.
O Código Penal em vigor nos dias de hoje é de Dezembro de 1940 que prevê em seus artigos a punição de um a três anos para a gestante que o praticar ou permitir que outro provoque, de um a quatro anos para o que terceiro que praticar o aborto, e terceiro que provocar aborto na gestante sem seu consentimento, pena de três a dez anos, de acordo com os artigos seguintes:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54). Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54). Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém à morte.
Apesar disso, não fica caracterizado como crime de aborto quando é realizado por médico quando há risco de vida para a mãe em razão da criança ou quando a mulher é estuprada e desse estupro ela engravida, de acordo com o código penal brasileiro:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
E por decisão do STF por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, numero 54, no ano de 2012, que autorizou o aborto nos casos de anencefalia56, essa pratica é chamada de parto antecipado, sendo assim, para aquelas mães que no inicio da gestação decidirem exercer o aborto legal, deverá procurar no sistema único de saúde para ter acesso ao procedimento, pois o governo brasileiro disponibiliza gratuitamente nesses casos, uma excludente de ilicitude, da forma que comenta o autor Hungria57:
Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto.
Vale destacar que o aborto não é punido quando for executado fora da nacionalidade brasileira, caso seja permitido no lugar onde se encontrar para praticar tal ato.
Existe hoje, uma forte corrente, trazida principalmente por mulheres, para que seja feita a legalização do aborto de forma geral, pois muitas praticam o aborto de forma insegura e desprevenida, ainda que ilegal, ocasionando na maioria das vezes, sua morte, ou seja, ainda que exista o crime punindo essa pratica.
Segundo o IBGE58, as principais mulheres que mais sofrem diante desse cenário, são negras, em condição financeira miserável, de fora clandestina, em regiões com maior escassez governamental, como o nordeste, da mesma forma, ocorre com mulheres que não tiveram o ensino fundamental, não tem nenhuma escolaridade na vida, isto é, a interpretação diante desse quadro significa que mulheres bem conceituadas, com melhores condições de vida, sofrem menos ao praticar o aborto, não que essas não pratiquem, pois também fazem, mas em razão da sua condição possibilita que seja realizada em maior segurança, com os melhores profissionais, correndo menos risco de vida.
De certo modo, um tema atualmente que está sendo debatido pelo Superior Tribunal Federal, pois foi feita uma convocação para audiência publica, feita pela ministra Rosa Weber, relatora da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 442, para ser discutida a recepção pela Constituição Federal, dos artigos 124 e 126 do Código Penal, do qual falam sobre o aborto, a discussão é acerca da descriminalização do aborto, como noticia o site do STF no dia 26 de março de 2018:
A ADPF 442 foi ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), que sustenta que os dois dispositivos do Código Penal afrontam postulados fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a cidadania, a não discriminação, a inviolabilidade da vida, a liberdade, a igualdade, a proibição de tortura ou o tratamento desumano e degradante, a saúde e o planejamento familiar das mulheres e os direitos sexuais e reprodutivos. A pretensão é que o STF exclua do âmbito de incidência dos dois artigos a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas, “de modo a garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento”.
Em novembro de 2017, a relatora indeferiu pedido de medida cautelar de urgência que visava à suspensão de prisões em flagrante, inquéritos policiais e andamento de processos ou decisões judiciais baseados na aplicação dos artigos 124 e 126 do Código Penal a casos de aborto voluntário realizado nas primeiras 12 semanas de gravidez.59
Diante do exposto é possível entender que após ser ajuizada a ADPF 442 pelo partido PSOL trouxe avante a sistemática de um problema a ser enfrentado, encontrado um conflito entre a Constituição Federal que protege a dignidade humana, em sua liberdade, ou seja, a mulher resolver de forma livre como proceder diante de uma gravidez e querer abortar, pelo menos até as primeiras 12 semanas e o Código Penal que condena as mulheres que praticarem aborto em si mesmo, ou seja, sua interrupção voluntaria, ou consentir para que terceiro o faça.
No dia 3 de Agosto até o dia 6 foi realizada a segunda audiência publica sobre o tema abordado, da descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação, cujos parlamentares utilizaram cerca de 20 minutos para fazer sua apresentação e expor os motivos legais, onde a ministra Weber encerrou sua participação à audiência relatando:
A Constituição Federal, no artigo 102, diz com todas as letras que ‘a ADPF decorrente desta Constituição será apreciada pelo STF na forma da lei. Não se sabe qual será o resultado, mas o julgamento compete ao STF. Essa audiência, um dos instrumentos previstos em lei, foi chamada e convocada no âmbito de uma ADPF. Nós temos o maior respeito pelo Legislativo.60
Com isso, houveram predominantemente diversos posicionamentos debatidos, discorrendo sobre o tema apresentado, entretanto entre os discursos apresentados, a maioria ainda protege o nascituro, de forma como já estabelecida pelo Código Penal.
Ainda assim, existe a corrente que não apoia nenhuma ideia de aborto, de outro modo, como está em lei, abominam os casos em que o código penal permite que o aborto seja praticado.
O pacto San Jose da Costa, assinado em 22 de novembro de 1969, começou a fazer parte do ordenamento brasileiro em Setembro de 1992, firmado através do Decreto nº 678, vigorando sobre as leis infraconstitucionais, com efeitos de norma constitucional, o Pacto reforça a ideia de que a vida é um direito inviolavel, em seu artigo 4º: “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Como dispõe o jurista Clemente61 em seu artigo:
O direito à vida do nascituro é tão evidente, que o atual Código Penal prevê punição para aqueles que atentem contra a vida do embrião. O crime de aborto, em suas várias modalidades, está previsto nos artigos 124 a 127 do Código Penal e contém penas que vão de um a 10 anos de prisão. E o mais interessante é que o crime de aborto está previsto no Título I da Parte Especial do Código Penal, que trata dos “Crimes Contra a Pessoa”, e no capítulo I daquele título que trata dos “Crimes Contra a Vida”, o que demonstra claramente que a lei brasileira reconhece o embrião como uma pessoa viva!
Assim, com base científica e jurídica, nenhuma lei que vise legalizar o aborto no país pode ser aprovada. Se isso acontecer, estaremos violando a Constituição Federal e os Pactos Internacionais que o Brasil se obrigou a cumprir, sobretudo no que diz respeito aos direitos humanos.
É possível compreender que o tema em questão, o aborto deixou de ser um assunto pessoal e intimo, passou a ser uma decisão normatizada pela lei.