3. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Segundo Pedro Lenza, as mutações não seriam alterações palpáveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional, que permanece intocado. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. As mutações demonstram o caráter dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais, ou seja, que não estão formalmente previstos no texto constitucional (Lenza, Pedro, 2016).
Um dos defensores do instituto é o ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, que afirma que as cortes constitucionais, ao desempenhar o que chama de papel iluminista, devem promover certos avanços civilizatórios e empurrar a história. Isso deve ser feito, segundo o ministro, com grande cautela, parcimônia e autocontenção, em nome de valores racionais. São decisões que não são propriamente contramajoritárias, por não envolverem a invalidação de uma lei específica; nem tampouco são representativas, por não expressarem necessariamente o sentimento da maioria da população, citando como exemplo a decisão da Suprema Corte americana que aboliu a segregação racial nas escolas públicas e a da Corte Constitucional da África do Sul que baniu a pena de morte. No Brasil, segundo ele, insere-se nessa categoria a decisão do STF sobre uniões homoafetivas. Segundo o Ministro:
[...] a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular (Barroso, Luís Roberto, 2010).
No Brasil, alguns autores criticam pesadamente o fenômeno da mutação sob o argumento de que estaria sendo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal como disfarce para o chamado decisionismo, que seria, segundo Filipe Knaak Sodré, “a total perda do valor das normas jurídicas como balizadoras dos pronunciamentos judiciais e a substituição da lei (que, bem ou mal, ainda é produto do que nos resta da democracia) pelas preferências do julgador”.
3.1 Mecanismos de Mutação
Ainda Segundo Barroso, os mecanismos de mutação constitucional são: Interpretação judicial e administrativa; Atuação do legislador: ocorre quando, através de ato normativo primário, o legislador busca alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional e Vias de costume constitucionais.
Já Anna Cândia da Cunha Ferraz menciona a mutação por interpretação constitucional e por usos e costumes constitucionais, referindo-se, também, à possibilidade de "mutações inconstitucionais".
A evolução da jurisprudência constitucional é uma das formas de exteriorização da mutação constitucional. No Brasil, a fidelidade partidária e a união estável entre pessoas do mesmo sexo são exemplos de temas em que a Egrégia Corte, endossando decisões precursoras de outros tribunais, consubstanciou mudança de entendimento, na esteira de mudanças dos valores da sociedade. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte também demonstra tendência de alinhamento, no longo prazo, entre suas posições e aquelas adotadas pela opinião pública nacional.
É fato que os magistrados, como seres humanos que são, nem sempre conseguem se vestir do véu da ignorância, como era o desejo de John Rawls, então levam em consideração as possíveis reações às suas ações, seja pelos outros Poderes constitucionais ou pelo povo. Não é comum, portanto, que o Judiciário decida reiteradamente de forma oposta aos outros poderes estatais e à opinião pública. Quando isso ocorre, é de esperar reações contrárias, efeito conhecido pelos constitucionalistas como backlash.
No caso da decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo, uma parcela considerável da sociedade brasileira manifestou seu descontentamento. Uma das reações foi o aumento do apoio ao projeto de lei conhecido como Estatuto da Família, que define a entidade familiar como o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, excluindo-se, portanto, as uniões homoafetivas.
Em relação à mudança de entendimento quanto à prisão após decisão de segunda instância, percebe-se que o clamor popular por justiça, principalmente em relação a casos de corrupção envolvendo políticos e empresários de alto escalão, afetam, de uma maneira ou de outra, os ministros do Supremo, que se veem forçados a tomar uma posição. Por mais que um ou outro diga que a voz das ruas não pode definir as decisões da Corte, é inevitável que tal alarido chegue aos ouvidos dos magistrados e os influenciem. A título de ilustração, tem se percebido ultimamente manifestações agressivas de populares, que abordam magistrados em aviões, restaurantes e outros locais públicos e os acossam por conta de decisões que consideraram inaceitáveis.
Por outro lado, os magistrados sabem que caso tomem decisões extremamente duras em relação a agentes políticos, estes atuaram para frear esse movimento, através de, por exemplo, alterações legislativas e nomeações de pessoas mais alinhadas politicamente.
3.2 Limites de Mutação
É sabido que a Constituição de 1988 possui diversos artigos que ficaram obsoletos, por conta de transformações sociais e tecnológicas, ou já nasceram contraditórios. Tem-se como exemplos o art. 52, inciso X[1], que não mais se justifica perante o atual sistema de jurisdição constitucional e o parágrafo 3º do art.103[2], que obriga o Advogado Geral da União a defender norma legal impugnada em sede ação direta de inconstitucionalidade.
Desta forma, se por um lado é desejosa uma permanente atualização e depuração das normas constitucionais arcaicas, é temeroso que isto se dê por conta exclusiva do Supremo, atribuindo-lhe o poder de alterar o sentido claro e inequívoco dos preceitos constitucionais quando lhe parecer apropriado. Tal incumbência transformaria a Egrégia Corte em senhora da Constituição, em vez de guardiã.
Para o constitucionalista Souza Neto, o limite à mutação constitucional, que, em tese, deveria ser menos controvertido, é do texto constitucional, vale dizer, a mutação não pode contradizer a norma positivada no próprio texto. Caso se admitam mutações violadoras do texto, estaria se negando a própria força normativa e a rigidez da Lei Maior. Contudo, isto não significa que a leitura deixe de lado mudanças substanciais ocorridas na sociedade. (Direto Constitucional, 2012).
Um outro limite a ser considerado são as normais consideradas como cláusulas pétreas. Antes que se diga que tais normas não podem ser revogadas sequer meio de emendas constitucionais, é de dizer que os conceitos de “igualdade”, "direitos e garantias fundamentais" e "separação dos Poderes" tem se alterado com o passar do tempo, ocasionando, inevitavelmente, mutações constitucionais relevantes, mesmo nesses dispositivos.
3.3 Propostas de Emenda à Constituição
Tendo em vista as limitações das mutações constitucionais para alterar o sentido do texto da Carta Magna, resta a via tradicional de alteração, as emendas constitucionais.
Nesse sentido, têm sido apresentadas diversas propostas de emendas à Constituição para flexibilizar a presunção de inocência ou para facilitar a prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória:
a) PEC nº 13, de 2002, de autoria do Senador Gerson Camata (ES) e outros.
Situação atual: arquivada por inconstitucionalidade.
Propunha excetuar da presunção de inocência o agente preso em flagrante delito:
Art. 1º O inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
Art.5º [...] LVII – excetuado o agente preso em flagrante delito, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (NR).
O Senador Camata arguiu, em sua proposta, que, na prática, o princípio da presunção de culpa, exceção à regra - geral de presunção da inocência, é absorvido por esta, anulando-se completamente. Em suas palavras:
Há pessoas que já foram processadas e condenadas que, em decorrência de recursos e mais recursos, interpostos um após outro, continuam soltas. Isto por que a sentença só transita em julgado após esgotados todos os recursos possíveis. Assim, por exemplo, se um cidadão mata, estupra, rouba ou trafica drogas, e é preso em flagrante, basta que o advogado prove tratar-se de réu primário, de bons antecedentes, residente e domiciliado no distrito do crime, para que ele goze do pleno direito de aguardar em liberdade a sentença final. Essa situação esdrúxula vem gerando revolta imensa na sociedade, ocasionando protestos, e, muitas vezes, represálias das famílias das vítimas.
A proposta foi rejeitada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que aprovou o relatório do Senador Demóstenes Torres, que considerou que, não obstante os bons propósitos dos subscritores, a matéria feria cláusula pétrea, sendo absolutamente inconstitucional. Ironicamente, o Senador Demóstenes Torres teve seu mandato cassado em 2012 e foi denunciado pelo Ministério Público de Goiás por patrocinar diretamente interesses de Carlos Augusto de Almeida Ramos ("Carlinhos Cachoeira") e receber vantagens indevidas entre junho de 2009 e fevereiro de 2012, como viagens em aeronaves particulares, mais de R$ 5 milhões em dinheiro, garrafas de bebidas de alto valor e eletrodomésticos.
b) PEC's nº 409 e 418, apresentada em 2018, de autoria do Deputado Onyx Lorenzoni (RS) e outros.
Situação atual: apensada à PEC 410/2018, aguardando análise pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania - CCJC da Câmara dos Deputados.
A PEC propõe a seguinte redação ao inciso LVII do artigo 5° da Constituição da República:
Art.5[...] LVII – ninguém será considerado culpado até o esgotamento da jurisdição perante o Tribunal de segunda instância;
a) a condenação de primeiro grau, mantida em apelação perante o segundo grau de jurisdição, inverte a presunção de inocência;
b) encerrada a jurisdição do Tribunal de segundo grau, o réu deverá iniciar imediatamente o cumprimento da pena determinada, sem prejuízo dos recursos cabíveis à superior instância (NR).
Segundo o autor, há necessidade de uma alteração constitucional que afaste as dúvidas de natureza semântica e interpretativa do texto constitucional, ofereça segurança jurídica e constitucional aos réus, ao mesmo tempo em que coíba condutas protelatórias das partes, assegurando uma prestação jurisdicional mais rápida e efetiva.
Desta forma, a Proposta de Emenda à Constituição teria por objetivo "consolidar o entendimento sobre a denominada 'prisão em segunda instância', dando a esta uma devida base constitucional, dirimindo eventuais dúvidas sobre o entendimento do constituinte originário em relação ao tema."
O deputado argumenta que existe entendimento no meio jurídico de que a prisão após o julgamento em segundo grau de jurisdição está de acordo com os Direitos Humanos no âmbito internacional, o que é referendado pela análise dos diversos acordos e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, como, por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de São José da Costa Rica, que não restringe nos dispositivos pertinentes ao tema, em momento algum, a execução da pena [...] e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, de 16/12/1966. Além disso, o parlamentar cita as seguintes legislações internacionais:
A) Estados Unidos: mais de 90% das pessoas processadas criminalmente vão presas já na primeira instância, uma vez que a legislação permite que as mesmas realizem acordos, declarando-se culpadas em troca de uma condenação menor e, consequentemente, abram mão de recursos às instâncias superiores. Por sua vez, os condenados em primeira instância, via-de-regra, aguardam presos o julgamento de recursos aos tribunais superiores.
B) Europa: os condenados recorrem em liberdade aos recursos interpostos, mas esses são em número muito inferior ao permitidos pelo ordenamento brasileiro. Na Holanda, por exemplo, são três as instâncias jurisdicionais, entre elas a Corte Suprema, que somente julga a aplicação da lei. Na França, igualmente, existem três instâncias, mas os recursos para a Suprema Corte não têm efeito suspensivo sobre a pena, fazendo com que as condenações confirmadas em segundo grau conduzam de imediato o réu à prisão. Em Portugal os réus só iniciam o cumprimento das penas após o trânsito em julgado da decisão, no entanto existem apenas três instâncias; e apenas crimes com penas superiores a oito anos podem subir ao Tribunal Constitucional, última instância jurisdicional.
É interessante notar que é citado na referida proposta que o Ministro Cezar Peluso, na condição de Presidente do Supremo Tribunal Federal, em 2011, sugeriu ao parlamento que promulgasse Emenda Constitucional que permitiria o cumprimento de pena privativa de liberdade após condenação em segundo grau de jurisdição.
Através de sua página na internet, o deputado dá um detalhe interessante sobre a motivação para a proposta, ao comentar sobre fala do juiz Sérgio Moro a respeito de um possível "retrocesso" na posição do STF sobre prisão a partir de decisão em segunda instância: "Como disse o juiz Sérgio Moro, se o Supremo der esse ‘passo atrás’, cabe ao legislativo alterar a Constituição e deixar clara essa questão”, enfatizou. “É o que estamos fazendo, por isso essa proposta pode ser chamada de ‘PEC do Moro’”, concluiu."
C) PEC nº 408, apresentada em 27 de março de 2018, de autoria do Deputado Alex Manente (PPS/SP).
Situação atual: aguardando análise pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania - CCJC da Câmara dos Deputados.
A PEC propõe a seguinte redação ao inciso LVII do artigo 5° da Constituição da República:
Art.5[...] LVII – ninguém será considerado culpado até a confirmação de sentença penal condenatória em grau de recurso (NR).
O autor argumenta que a redação atual do dispositivo foi fruto de reação ao regime ditatorial que precedeu a promulgação da Constituição, onde as garantias mais básicas do cidadão foram simplesmente desconsideradas pelo Governo, que editou o “Ato Institucional nº 5”, que excluía do regime processual penal o princípio da presunção de inocência, e incluía a presunção da culpabilidade do acusado. Além disso, estava previsto que a garantia do habeas corpus ficaria suspensa, em caso de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. Afirma o parlamentar que como qualquer atitude reprovada pelos militares era considerada crime político, qualquer pessoa que manifestasse descontentamento ou divergência com o regime ficava a mercê da aplicação da lei punitiva sem os direitos e garantias individuais.
O deputado respaldando seu pensamento atesta que:
Passados quase 30 anos, o momento social e o regime político-constitucional em que vivemos tornou-se diferente. Com muito esforço, a sociedade brasileira caminhou no sentido de exigir transparência e garantia de seus direitos no âmbito social e político; as instituições políticas, por sua vez, tornaram-se mais sólidas e confiáveis. A democracia brasileira amadureceu. As instituições funcionam perfeitamente; com autonomia e dentro dos limites constitucionais. O Poder Judiciário é independente, não sofre influência daqueles que estão no poder. Não vigoram, portanto, os motivos determinantes que levaram os Constituintes a adotar norma extrema que, na prática, desconsidera a independência dos magistrados de instâncias inferiores. [...] acreditamos que o princípio da presunção de inocência já está garantido pois, no processo penal, é dever da acusação trazer provas para a condenação do acusado. Mesmo com provas suficientes para a condenação em primeira instância, ainda assim o réu poderá recorrer pela reforma da decisão. E é nesse momento – no grau de recurso – que se encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado. Os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. Portanto, mantida a sentença condenatória, estará autorizado o início da execução da pena.
3.4 Ação direta de constitucionalidade
ADC 43 e 44 - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Em maio de 2016, o Partido Ecológico Nacional – PEN e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB propuseram as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44, respectivamente, buscando que seja assentada a harmonia, com a Constituição Federal, do artigo 283 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
O processo revelador da ADC 44 foi apensado ao da ADC 43, para julgamento conjunto, conforme decisão do relator, Ministro Marco Aurélio.
Em seu pedido, o PEN alega que o mencionado artigo constitui interpretação razoável do princípio constitucional da não culpabilidade e destaca que o Supremo reconheceu a plausibilidade da tese positivada pelo preceito quando apreciou o habeas corpus nº 84.078. Afirma ainda o requerente que a redação atual do dispositivo conforma o princípio da não culpabilidade dentro da moldura normativa preconizada pelo artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior e diz sobre a liberdade de atuação do legislador, observados os limites da Carta da República, a ensejar a deferência do Poder Judiciário. E por fim, assevera a presunção de constitucionalidade reforçada de normas tutelares da liberdade.
O PEN requereu liminarmente que não fossem deflagradas novas execuções provisórias de sanção de prisão até o julgamento final, bem assim sejam suspensas as que já estiverem em curso, libertando-se os cidadãos recolhidos sem a preclusão maior do ato condenatório. Subsidiariamente, solicitou o condicionamento da execução provisória da reprimenda à apreciação do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
Por seu turno, o Conselho Federal da OAB argumenta que, para o cabimento da ação declaratória de constitucionalidade, surge necessário aferir-se a controvérsia judicial relevante com base em critério qualitativo. Diz da configuração do requisito presente o entendimento adotado pelo Supremo na apreciação do habeas corpus nº 126.292. Sustenta que o preceito controvertido permanece válido, devendo ser aplicado pelos Tribunais estaduais e federais, porquanto não afastado expressamente pelo Pleno no exame do referido habeas. Alega mostrarem-se nulos os pronunciamentos judiciais que, sem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, implicam a execução provisória de decisão condenatória, ante a inobservância do artigo 97 do Texto Maior. Destaca a necessidade de o Supremo consignar, em sede de controle concentrado, a conformidade ou não do dispositivo com a Lei Fundamental. Consoante aduz, o preceito em jogo não apenas é compatível com a Lei Maior, mas também replica o texto. Enfatiza que este Tribunal, ao analisar o habeas corpus nº 126.292, esvaziou o artigo 5º, inciso LVII, do Diploma Básico, efetuando mutilação inconstitucional.
Postula, liminarmente, a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos nos quais os órgãos fracionários de segunda instância, com alicerce no acórdão do habeas corpus nº 126.292, ignoram o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal, violando a cláusula de reserva de plenário.
A Egrégia Corte, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. A Suprema Corte atestou a constitucionalidade do art.283 do Código de Processo Penal, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível.
É digno de nota que o Partido Ecológico Nacional foi representado pelo conhecidíssimo advogado, Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, que também passou a defender o ex-presidente Lula. Em abril de 2018, o Partido destituiu o advogado, ao que parece por entender que este estaria usando a ação para tentar beneficiar seu mais notório cliente. O presidente do partido, Adilson Barroso, declarou:
Jamais pensei em beneficiar o Lula. Não morro de amores por ele. Todo mundo sabe disso. Se você olhar no estatuto do PEN nos definimos como um partido de direita [...] nosso objetivo foi de ajudar a massa populacional de baixa renda que está encarcerada nesse país. E não para salvar “A” ou “B”. Ainda mais alguém da esquerda.
Além de trocar seu representante, o partido cogitou desistir da ação, o que é incabível. Não obstante, o partido pretende pedir a retirada do pedido de liminar apresentado pelo procurador original, que já se antecipou e apresentou novo pedido de cautelar, desta vez representando o Instituto de Garantias Penais – IGP, que foi aceito como amicus curie na ação. Nessa petição, Kakay pede a “libertação daqueles presos com alicerce em fundamentação diversa”, o que poderá beneficiar, entre tantos outros, o ex-presidente Lula, que até esta data, permanece preso na Superintendência da Polícia Federal em Curitiba-PR, após ter sido condenado em decisão de segunda instância, não transitada em julgado.
Em sustentação oral no STF, Kakay enfatizou que a presença da Defensoria Pública no julgamento contradizia a posição que a grande imprensa mostrava, de que a ação tinha por objetivo livrar alguns clientes poderosos. Em suas palavras:
[...] este processo poderá até levar, se não for deferida essa cautelar no ADC, dez, quinze ou vinte poderosos para a cadeia, para o regozijo dessa sociedade que está punitiva, que está absolutamente, no meu ponto de vista, só pensa na visão punitiva do Estado.
Em abril de 2018, o Partido Comunista Brasileiro – PC do B, representado pelo advogado CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, apresentou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 54, com o mesmo pedido. A ação foi distribuída por prevenção para o Ministro Marco Aurélio, relator dos dois primeiros processos e aguarda julgamento até a presente data.