I – Da Importância do Instituto
Em trabalho jurídico de grande peso e tomo, dissertou Rui que “o bom-senso humano, em todos os tempos, tem reconhecido não ser lícito abandonar a sorte da lei comum e dos direitos por ela assegurados às contingências do julgamento por um só tribunal. Daí a concepção das instâncias, dos recursos e, especialmente, das apelações, destinadas a corrigirem, mediante segundo exame do caso em cada lide, os vícios, omissões e nulidades do processo, os erros, abusos e injustiças da sentença” (Obras Completas, vol. XLV, t. IV, p. 169).
O uso de recorrer já o reputava Ulpiano remédio salutar, “que se criou para emendar a iniquidade e reparar a imperícia dos julgadores” (ibidem).
Tanto que dê com a erronia ou desacerto da decisão, a parte interessada poderá, portanto, encetar recurso.
II – Do Direito de Recorrer em Liberdade
Rezava o art. 594 do Código de Processo Penal que, se primário e de bons antecedentes, podia o réu apelar em liberdade.
Tal possibilidade, mais que arbítrio do juiz, tem-se entendido geralmente que é direito subjetivo processual do acusado.
Uma vez concorram aqueles dois requisitos, será força que o magistrado — que jurou cumprir a lei ao receber a toga — lhe conceda de plano o benefício.
Isto é doutrina comum dos juristas, na exposição deste lugar. José Frederico Marques, luminária grande do Direito Processual Penal, lecionou:
“Desde que a imputação se refira a fato delituoso punido com detenção ou com pena inferior, no grau máximo, a oito anos de reclusão, o recurso impede que a sanctio juris, constante da sentença, produza seus devidos efeitos, desde logo, no tocante ao status libertatis do réu, pelo que se admitirá que ele solto aguarde o julgamento da apelação, ou sob o regime de liberdade provisória, ou sob aquele de liberdade não vinculada” (Elementos de Direito Processual Penal, 1a. ed., vol. IV, p. 261).
Pela mesma craveira decidiram nossos Tribunais. Por não acumular citações, que enfadariam pela sua invariável conformidade, poremos aqui estes sós três exemplos, que se poderiam multiplicar ao infinito, se mister:
a) “O art. 594 do Cód. Proc. Penal, na redação que lhe deu a Lei nº 5.941/73, traduz direito subjetivo processual do acusado que satisfaz os requisitos nele exigidos, e não mera faculdade do Juiz” (Rev. Trim. Jurisp., vol. 77, p. 145);
b) “Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, a eventual prisão em flagrante, por si só, não obsta à concessão do benefício do art. 594 do CPP” (JTACrSP, vol. 53, p. 182);
c) “O benefício assegurado no art. 594 do Código de Processo Penal não constitui mera faculdade do julgador e sim um direito do réu, desde que satisfeitos os requisitos da lei” (Idem, vol. 42, p. 57).
Por onde, provados seus bons antecedentes e primariedade, fará jus o réu ao benefício de recorrer solto.
III – Dos Bons e Maus Antecedentes. Conceitos e Generalidades
O que sejam bons antecedentes, sabe-se à porta do Fórum: são os fatos da vida pretérita do indivíduo, que não repugnem à sensibilidade ética do comum dos homens.
Bons antecedentes, pois, terá quem obrou segundo os preceitos da moral pública e atendeu às normas que disciplinam o convício social.
No indivíduo, os bons antecedentes sempre se presumem: ao órgão da acusação toca a prova em contrário. Daquele a quem move a dúvida é, por conseguinte, a pensão de provar os maus antecedentes do acusado, a favor do qual subsiste a “presunção de direito, de que qualquer naturalmente se entende ser bom, enquanto não se prova o contrário” (Cons. Paula Pessoa, Código Criminal, 1882, p. 148).
Vem aqui a ponto advertir que a mera existência de processos em andamento contra o acusado não configura maus antecedentes. É que poderão acabar por absolvições.
Faz ao propósito aquilo da jurisprudência de nosso egrégio Tribunal de Alçada Criminal:
a) “Em Direito Penal, hão de se chamar maus antecedentes apenas e tão somente as condenações criminais que o réu registre, não constituindo antecedentes, do ponto de vista jurídico-penal, o indiciamento em inquérito policial e mesmo a denúncia. Pensar o contrário seria ignorar que o processo penal constitui garantia não apenas dos culpados mas também dos inocentes, das vítimas da violência e do arbítrio dos maus policiais” (JTACrSP, vol. 49, p. 243);
b) “O simples fato de o réu estar respondendo por outros processos criminais em andamento não obsta o reconhecimento de bons antecedentes, para fins do art. 594 do CPP” (Idem, vol. 53, p. 189).
IV - Da Primariedade. Conceito e Extensão
A primariedade do agente, afirmou Hungria, “a primariedade do agente é reconhecível, a contrario sensu do art. 46 (atual 63 do Cód. Penal), quando ele ainda não sofreu, em razão de outro crime, condenação anterior, transitada em julgado, no Brasil ou no estrangeiro” (Comentários ao Código Penal, 1980, vol. VII, p. 32).
Nesse número contam-se também aqueles que, suposto delinquissem de novo, todavia um período de tempo superior a cinco anos já mediara entre a data do cumprimento ou extinção da pena referente à condenação anterior e a da infração posterior (cf. art. 64, nº I, do Cód. Penal).
V - Do Direito de o Réu Apelar em Liberdade, ainda que Reincidente
Se bem que o texto legal reserve ao réu primário o direito de recorrer em liberdade, magistrados há, e esses conspícuos e abalizados nas letras jurídicas, que o vêm reconhecendo até aos reincidentes.
Foi o que praticou, sem ofensa da Lei (cuja dureza lhe cabia temperar) nem da Justiça (de quem era prudente dispenseiro), antes com grande crédito de seu nome, o Dr. José Humberto Urban, Juiz de Direito da 19a. Vara Criminal da Capital, a respeito de certo acusado reincidente, ao qual, embora o condenasse a cumprir a pena reclusiva de 2 anos e 11 meses, por sequestro e cárcere privado, concedeu-lhe entretanto o benefício de apelar sem recolher-se à prisão (proc. nº 484/86).
O magistrado autorizou sua decisão com o art. 5º, nº LVII, da Constituição Federal, que dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Não lhe faltou à sentença o rigor da lógica jurídica (pois ninguém decai da condição de primário, enquanto a decisão que o condenou não receber o selo da “res judicata”); outro tanto, não há que se diga contra seu distinto prolator, visto procedeu com o estilo daquele que passa pelo mais sábio dos homens — Salomão —, de quem nos ficaram estas palavras, dignas de bronze e de lâminas de ouro: “Não sejas por demasiado justo” (Ecl 7,17).