[não] A proibição da comercialização de armas e munições e a restrição a direitos fundamentais

Dia 23 de outubro de 2005.

Nesta data, o povo, conduzido às urnas como um rebanho ao abatedouro, poderá realizar com as próprias mãos a insânia que os legisladores não ousaram cometer por meio de imposição.

O referendo sobre a proibição da comercialização de armas e munições é um dos mais capciosos expedientes empregados por políticos imediatistas e sensacionalistas que, fugindo à regra das contínuas tolices, acabaram por criar um estratagema inteligente.

Sob a propaganda de que a proibição da venda de armas de fogo diminuirá os elevados índices de criminalidade que assolam a sociedade, o Estado dissimula a sua incompetência no que tange à provedoria da segurança pública e faz parecer que os responsáveis pela violência são os cidadãos que adquirem legalmente armamentos permitidos. Além desse argumento, outros pífios fundamentos apontados para a vedação deste comércio são a falta de preparo para o uso de armas pela população e o repasse de armamento desta para a bandidagem. Hasteando uma bandeira de paz, o Estado leva os desavisados a crerem que todo aquele que se posicionar contrariamente a esta restrição no direito de auto-tutela é violento, agressivo e incivilizado. Superficial e vagamente, não faltam os que aleguem que "armas são violentas", esquecendo-se de que "não se deve confundir a periculosidade de uma arma de fogo com a sua utilidade, pois a mesma água que bebemos, e que é imprescindível à vida, pode nos afogar, o mesmo fogo que prepara um alimento já cansou de fazer vítimas". [01]

Mas o uso de argumentos verdadeiramente pueris não é o pior aspecto do referendo. Eles são tão facilmente contraditáveis à inteligência mediana que, se fossem os pilares sustentadores desta estratégia, esta há muito já haveria ruído.

Irrefutável, em primeiro lugar, que o desarmamento será apenas da população honesta, que pratica crimes violentos eventuais; a parcela da sociedade realmente envolvida com a criminalidade habitual, profissional, especializada ou organizada, responsável pela esmagadora maioria dos delitos violentos, continuará a ter armas e apenas as passará a usar mais despreocupadamente, pela certeza da inofensividade das vítimas. Isso criará uma milícia de delinqüentes armados contra uma massa de cidadãos indefesos.

Acerca da falta de preparo da população, não obstante seja verdadeira se vista de um modo generalizado, deve ser tida como remediável. Em termos bem diretos, louco será aquele que propugnar pela livre circulação de armas e munições; mas passar de um extremo a outro – proibição total e generalizada –, como já nos disse Aristóteles, não costuma ser providência prudente. O ideal é buscar posicionamento intermediário – razoável e proporcional. Não a proibição absoluta; não a liberação indiscriminada; a solução ideal é a permissão controlada. Nas palavras de George Washington, "um povo livre deve não apenas estar armado, mas disciplinado".

Decerto que é preciso que haja capacitação para o uso de armas de fogo; o enrijecimento das políticas controladoras das aquisições e da concessão da permissão para portá-las é imprescindível. É preciso, inclusive, que se exija prática e treinamento. Somente se pode admitir a aquisição e o porte de armas para pessoas que, mediante criterioso processo específico e apto a aferir condições físicas e mentais condizentes e habilidades necessárias, hajam obtido aprovação absoluta.

Da mesma forma que não se outorga o direito de dirigir veículo automotor sem que haja prova das capacidades condizentes, não se deve fazê-lo com a aquisição e o porte de armas. Neste caso, aliás, o processo de habilitação deve ser ainda mais minucioso. E a fiscalização, que o Estado parece considerar fora do seu alcance, mais intensa.

Parece-nos que a política criminal de repressão ao porte e à circulação ilegal de armas de fogo, já bastante endurecida pelo Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03), aliada a um farto rol de exigências – como a demonstração de idoneidade, o fato de não estar respondendo a inquéritos policiais ou processos criminais, comprovação de residência certa, ocupação lícita, capacitação técnica e aptidão psicológica para o uso de arma, além do requisito subjetivo da declaração da efetiva necessidade – é providência muito mais proveitosa que o completo tolhimento do direito de adquirir armas. A partir de um controle acirrado, torna-se até mesmo desnecessária a proibição absoluta. É este o entendimento de René Ariel Dotti: "A lei prevê penas graves e proibição de liberdade provisória em várias situações, como ocorre com o crime de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no artigo 17. O porte ilegal também tem a pena de dois a quatro anos, não admite suspensão do processo e é inafiançável quando a arma não estiver registrada em nome do possuidor ou detentor. O comércio legal, portanto, não precisa ser proibido". [02]

Nem se diga que, pelos elevados custos, tais exigências levariam a uma elitização do direito às armas; o processo de habilitação para dirigir também é custoso.

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Sobre o repasse, tudo indica ser bastante evidente que a criminalidade tem seus próprios meios de adquirir armas. Lança mão de uma rica gama de expedientes para construir um arsenal de proporções bélicas invejáveis. Armamentos de grande porte e de alta tecnologia são obtidos por meio de descaminhos e contrabandos internacionais e – o que é pior – frequentemente, de contatos com a polícia e com as forças armadas. Muito embora existam armas roubadas ou negociadas em pagamento (por drogas e serviços delituosos), uma pequena porção do armamento da bandidagem é proveniente diretamente de mãos inicialmente honestas e de operações lícitas.

Com relação às estatísticas, são tão fartas e prolíferas que podem ser usadas a gosto pelos defensores de ambos os lados. Uma que nos chama atenção se presta à demonstração de que o número de homicídios não guarda relação direta com o de armas detidas por civis.

Fonte: Estatísticas divulgadas pelo Jornal "O Estado de Minas" em 24.07.2005.

Os argumentos ora refutados são sucintamente lançados com aspectos obscuros e enganosos. Não se fala nos pontos negativos da proibição. E são muitos. Não são fornecidos, assim, substratos para que o cidadão efetivamente decida, escolha. Ele não dispõe dos elementos mínimos para a formação da sua convicção e nem para o embasamento de uma posição. Tudo o que recebe é superficial: frases de impacto, alegações genéricas e vazias, jargões e falácias comuns que, num linguajar popular, tendem a fixar a impressão supérflua de que "arma é para os violentos; eliminar as armas é eliminar a violência".

A pior das características desta manobra política, e a sua viga sustentadora – complementando o raciocínio anteriormente iniciado – é a dissimulação. Parece-nos que o Estado, ao inculpar os legítimos possuidores de armas de fogo pela violência, intenta furtar-se à assunção do próprio fracasso no provimento da segurança e transferir aos cidadãos a responsabilidade de alterar o caótico quadro instaurado. Caso a medida não seja implantada, e a violência continue (por óbvio continuará), culpa dos cidadãos, que não optaram pelo desarmamento; caso seja efetivada, e a criminalidade continue ou aumente (o que é provável), culpa dos cidadãos, posto que à sua apreciação foi submetida e aprovada. O referendo é a alternativa ideal para eximir os governantes do peso de suas falhas. A este respeito, também já se manifestou com proficiência o Prof. René Ariel Dotti: "Isso tudo é uma cortina de fumaça, dando a impressão de que a falta de segurança pública no país está sendo equacionada". [03]

Resolveu-se usar o próprio cidadão – desinformado e, consequentemente, desqualificado – para, através de uma encenação lúdica de democracia, desempenhar a torpe tarefa de restringir a eficácia de direitos que são inelimináveis num Estado Democrático: o direito a uma auto-tutela eficiente e o direito de resistência à opressão governamental. Votando pela proibição, destarte, o brasileiro insciente abre mão do recurso que dá sustância a pelo menos dois direitos fundamentais de primeira grandeza.

A) O direito a uma auto-tutela eficiente

A auto-tutela, enquanto direito de defesa, de auto-preservação, de sobrevivência, é uma daquelas faculdades inquestionavelmente inerentes ao ser humano. Primordialmente, numa forma mais crua e instintiva, representa a luta pela vida e pelos interesses que ela desperta. A natural tendência da conservação da vida e dos direitos posiciona a auto-tutela como recurso antecedente ao direito posto e às leis. Nas valiosas lições de Cláudio Brandão, encontramos que "a defesa é uma reação humana natural, decorrente do próprio instinto de autoconservação. Ainda que não houvesse Direito, certamente existiriam reações de defesa". [04] Não é outro o escólio de Jacy de Souza Mendonça: "A necessidade de conservar-se na existência é ínsita na natureza de todos os seres e se revela, desde a simples forma de resistência, nos minerais, da ação espontânea dos instintos, nos animais, até chegar, no homem, a ações inteligentes de autoproteção." [05]

Numa concepção mais apurada, corresponde à construção jurídica que confere a todo indivíduo o direito subjetivo de defender-se, em determinadas circunstâncias, de determinadas maneiras.

Neste segundo sentido, a auto-tutela se eleva à categoria de instituto jurídico e, pela imanência à condição humana, deve vir prevista por todo e qualquer ordenamento. Como o Direito visa à distribuição da justiça e à regulação dos comportamentos em prol do desenvolvimento individual e social pacífico e saudável, sendo disposto para servir e atender aos seres humanos, e como o Estado é falível e a atribuição precípua de defender os jurisdicionados não é cumprida a contento, a faculdade da auto-tutela é insuprimível. Mas deve, necessariamente, ser regulamentada, para que guarde consonância para com as finalidades do sistema que a prevê.

Sobre a indispensabilidade da previsão de uma auto-tutela lícita, observa com acuidade Damásio de Jesus que "só o Estado tem o direito de castigar o autor de um delito. Nem sempre, porém, o Estado se encontra em condições de intervir direta ou indiretamente para resolver problemas que se apresentam na vida cotidiana. Se não permitisse a quem se vê injustamente agredido em determinado bem reagir contra o perigo de lesão, em vez de aguardar a providência da autoridade pública, estaria sancionando a obrigação de o sujeito sofrer passivamente a agressão e legitimando a injustiça." [06]

A auto-tutela jurígena é consubstanciada especialmente na legítima defesa, causa excludente da ilicitude da conduta daquele que, dentro dos limites legalmente previstos e da forma descrita pela lei, repelir agressão ou afastar perigo que se veja sofrendo injustamente. A sua transição de direito natural e essencial para instituto jurídico é evidenciada pelas imponentes palavras de Nelson Hungria: "A repulsa da violência pela violência é ditada pelo próprio instinto de conservação, mas não é este, no seu cru primitivismo, que fundamenta o instituto jurídico da legítima defesa. O direito, como produto da cultura, é disciplina de instintos, e somente declara legítima a defesa privada quando, afeiçoada à vida social, representa um meio de oportuna e adequada proteção de bens ou interesses jurídicos arbitrariamente atacados ou ameaçados. Desde que adaptada, assim, à própria finalidade da ordem jurídica, a defesa privada, relegada a posto secundário o que ela tem de instintivo, não pode deixar de ser consentida pela lei do Estado." [07] Não deve haver quem se atreva a discordar de que da possibilidade da justa e imediata reação à injustiça dependem a existência do indivíduo e de toda e qualquer relação social. Cuida-se de princípio elementar de justiça oportunizar a defesa daquele que se vê injustamente agredido e, antes, de não puni-lo, por considerar lícito seu comportamento.

A grandeza e a relevância deste instituto são bem salientadas por Cezar Roberto Bitencourt: "A legítima defesa, um dos institutos jurídicos melhor elaborados através dos tempos, representa uma forma abreviada de realização da justiça penal e da sua sumária execução. Afirma-se que a legítima defesa representa uma verdade imanente à consciência jurídica universal, que paira acima dos códigos, como conquista da civilização." [08]

Vistos tais aspectos, reconhecida como básica e indissociável da natureza do homem, e consagrada como instituto jurídico imprescindível a qualquer ordenamento que preze de fato pela ordem social e que opte pelo respeito às faculdades e garantias fundamentais, a auto-tutela surge como um dos direitos humanos inelimináveis. Se o homem "é um fim em si mesmo" (Kant), e a lei, seu mero instrumento assecuratório, não pode obstaculizar-lhe a sobrevivência.

Tendo em vista haver a nossa Carta Magna expressamente declarado a primazia pelos direitos humanos (art. 4º, II), qualquer restrição desarrazoada deve ser tida por inconstitucional. É a partir deste raciocínio que entendemos a proibição da comercialização de armas como inconstitucional, pois parece-nos claro ela implica em severa limitação ao direito de auto-tutela. Muito embora não seja este seu propósito, é conseqüência acessória imediatamente relacionada e de facílima previsibilidade. E também nos parece ser desarrazoada.

Com o completo desarmamento dos cidadãos, não se eliminará a permissão da auto-tutela, mas se afetará gravemente a sua eficiência. E a eficiência da auto-defesa é elemento de caráter essencial. De nada adianta a oportunização da defesa se há simultânea proibição de todos os meios considerados eficazes. É verdade insuperável que, desde a disseminação do uso da pólvora, já não se pode conceber a plenitude do direito de defesa sem a possibilidade do uso de armas de fogo. Isso, ninguém pode negar, nem mesmo os que não possuem armas de fogo (como é o nosso caso) ou aqueles que as detestam. Não se pode acreditar que um cidadão comum, desarmado, realmente possa reagir diante de um agressor que se encontra em condição oposta. Se nos víssemos insertos no contexto histórico do Japão dos idos do Séc. XVII, certamente poderíamos certificar a asserção do pensamento: mesmo os nativos samurais, esplêndidos guerreiros com vastas habilidades em diversas artes marciais e no manuseio de mortíferas espadas, nada puderam contra os forasteiros europeus que portavam armas de fogo rudimentares. Além disso, mesmo que se vejam todos desarmados – agressores e vítimas –, havendo desigualdade de condições (físicas ou numéricas), é virtualmente incogitável a auto-tutela. Nos comentários de Antônio Eduardo Consalvo, encontramos que "contraditório é o Estado assegurar a legítima defesa, mas retirar o instrumento que a viabiliza, que pode efetivamente obstar uma agressão". [09]

Despiciendos maiores comentários sobre a limitação do direito humano em comento, pela flagrante obviedade, vejamos o quão desarrazoada se afigura esta intromissão do Estado. Sua demonstração não é menos simples.

Em primeiro lugar, vem-se entendendo que a ideologia fundamentadora da proibição é justamente a de evitar a reação; mas não devem esquecer os defensores desta falácia que nem só de roubos pode ser vítima um cidadão. Ainda que se pudesse aceitar a justificativa da não-reação como conduta universalmente válida para os delitos patrimoniais – nos quais é realmente comum que o comportamento calmo e pacífico da vítima evite danos à vida e à integridade física –, a aplicabilidade restaria afastada de imediato para vários outros crimes (homicídio, estupro, atentado violento ao pudor, tortura, etc.). Em termos mais diretos, nos casos em que a conduta delituosa importa em ação dolosa diretamente voltada à ofensa da vida, da integridade física ou mental, da liberdade de locomoção e da liberdade sexual, a vítima tem de reagir, pois, se não o fizer, sofrerá as conseqüências da agressão da mesma forma. Caso não disponha de meios, se verá impotente, resignada e posta à mercê da mente criminosa e de todos os seus infames desígnios. É justamente isso que não pode acontecer, mas que acontecerá como conseqüência da proibição do mais eficiente recurso de auto-defesa (que, aliás, dependendo das circunstâncias, é o único recurso).

Em segundo lugar, sustenta-se o desarmamento total, que – este, sim, talvez importasse numa redução da criminalidade –, conforme todos sabemos, é inalcançável. Os índices que se referem à criminalidade habitual, profissional, especializada ou organizada certamente sofreriam diminuição. Mas, como já dissemos, o desarmamento atingirá apenas uma pequena parcela da população – logo aquela irrelevante. Do desarmamento da população resultará a intensificação das forças da criminalidade, que permanecerá bem municiada. Os cidadãos desarmados serão como presas indefesas atiradas aos leões.

Por fim, para explicitar o cúmulo da irracionalidade da medida, devemos apenas alterar o prisma sob o qual é vista: "não satisfeito em desconhecer a própria incapacidade de zelar pela segurança pública, dever outorgado pela Constituição Federal, o Estado passou a coibir o direito do cidadão de possuir e portar armas para sua defesa". [10] O Estado, que desempenha com mediocridade extrema a função de proteger os jurisdicionados, além de não cumprir com seu papel de fornecer a segurança, ousa tolher os cidadãos da possibilidade de se defenderem por conta própria. Não é demais lembrar, na voz de John Foster Dulles, que "de todas as tarefas do governo, a mais básica é a de proteger os cidadãos contra a violência". [11] Alguns segundos de reflexão bastarão ao reconhecimento da absurdez. O Estado falha, se vê praticamente prostrado defronte da crescente onda de violência, não executa "a mais básica tarefa" de defender os cidadãos e se atreve a cometer a indecência de impedir que estes o façam.

Num conciso arremate, tomamos emprestadas as palavras do Ministro Flávio Bierrembach: "Não podemos abrir mão do direito à legítima defesa, um dos mais antigos e consagrados direitos do homem ao longo da história. Lamento, mas não é a proibição da venda legal de armas que vai resolver os problemas de insegurança que hoje vivemos." [12]