O artigo 22 da Lei 7.492/86, a chamada lei dos crimes do colarinho branco, crimes contra o sistema financeiro nacional, prescreve que é crime efetuar operação de câmbio não autorizado, com o fim de promover evasão de divisas do País. A pena prevista é de reclusão de 2 (dois) anos a 6 (seis) anos e multa. Por sua vez, o parágrafo único do mesmo artigo de lei determina que incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. Estamos diante de normas penais em branco, que se complementam com "operação de câmbio não autorizada", "saída de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal" ou pela manutenção de depósitos não declarados à repartição federal competente.
O artigo 22 da Lei 7.492/86 exige como elementar um fim especial de promover a evasão de divisas do País, ou seja, não basta a mera realização ilegal de operação de câmbio, mas, ainda, o intento de efetivar a remessa ao exterior. O elemento normativo divisas encontra-se associado às disponibilidades que um País, ou mesmo particular, possui em moedas estrangeiras obtidas a partir de um negócio que lhe confere origem, tais como: exportação, empréstimo, investimento, saldo de agências bancárias no exterior, ouro, cheques sacados contra bancos nacionais.
A conduta prevista no artigo 22, caput, é comissiva e pressupõe um resultado material que advém da conduta. O elemento subjetivo exige dolo, elemento do tipo, onde deve ser comprovada a intenção de remeter divisas ao exterior (dolo específico). Por sua vez, no parágrafo único do artigo 22, há previsão de 2 (duas) modalidades de condutas: promover a saída da moeda ou divisa e manter depósitos não declarados. Aqui, o dolo é genérico. Na segunda modalidade, o crime é permanente, pois é necessária a conduta reiterada.
Há um momento consumativo inicial, em que é feito o depósito, um momento consumativo final, que se traduz na cessação do depósito, e um período consumativo intermediário, que é contínuo e ininterrupto. O crime é material e apenas se consuma com a efetiva comprovação de saída da moeda ou divisas, sem o conhecimento das autoridades monetárias. Lembro entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na ACR 17.606, DJU de 2 de outubro de 2007, de que o delito tipificado no artigo 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 é crime comum.
Entenda-se que se trata de norma penal em branco.
No julgamento do AREsp 774523, entendeu-se que a aplicação em fundo de investimento sediado no exterior equivale à manutenção de depósito de valores em conta bancária fora do país para fins de caracterização do crime de evasão de divisas, previsto no artigo 22 da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro (Lei 7.492/1986).
A tese de que o termo “depósito” não englobaria aplicações financeiras foi rejeitada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar recurso de um brasileiro denunciado pelo crime de evasão de divisas.
O processo é decorrente da Operação Satiagraha, que investigou, entre outros fatos, as aplicações do fundo de investimentos Opportunity Fund, sediado nas Ilhas Cayman. Segundo o Ministério Público Federal (MPF), o réu tinha cerca de US$ 180 mil em uma aplicação no Opportunity em dezembro de 2002, valor não declarado à Receita Federal e que foi sacado no ano seguinte.
O relator do caso no STJ, ministro Joel Ilan Paciornik, afirmou que é necessário interpretar o termo “depósito” de acordo com os objetivos da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro.
Segundo ele, a lei não restringiu a modalidade de depósito. “Assim, não deve ser considerado apenas o depósito em conta bancária no exterior, mas também o valor depositado em aplicação financeira no exterior, em razão da disponibilidade da moeda e do interesse do Sistema Financeiro Nacional”, explicou.
Tem-se do artigo 22 da Lei 7.492/86:
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente
A parte final do parágrafo único tipifica a manutenção de depósito não declarado à repartição federal competente no exterior. Para fins de interpretação do termo "depósito" deve-se considerar o fim a que se destina a norma, pois visa à proteção do Sistema Financeiro Nacional – SFN. A lei não restringiu (não seria melhor a modalidade de) o local de depósito no exterior. Assim, não deve ser considerado apenas o depósito em conta bancária no exterior, mas também o valor depositado em aplicação financeira no exterior, em razão da disponibilidade da moeda e do interesse do SFN. Neste sentido, cito a doutrina de Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens (in O Crime de Evasão de Divisas: A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2006. fls. 178/179): "A forma delitiva da segunda parte do parágrafo único igualmente visa à proteção da regular execução da política cambial, uma vez certo que depósitos titulados no exterior constituem-se como um passivo cambial". Ou seja, na expectativa de que um dia retornarão ao País, esses depósitos exigirão ser contraprestacionados em moeda nacional. Mais especificamente, o controle exercido pelo BACEN sobre depósitos no exterior tem por objetivo mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do País, dados esses convenientes e necessários à boa formatação da política cambial brasileira, sendo essa a finalidade protetiva da norma.
No julgamento observou-se a doutrina de Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens (in O Crime de Evasão de Divisas: A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2006. fls. 178/179):
"A forma delitiva da segunda parte do parágrafo único igualmente visa à proteção da regular execução da política cambial, uma vez certo que depósitos titulados no exterior constituem-se como um passivo cambial. Ou seja, na expectativa de que um dia retornarão ao País, esses depósitos exigirão ser contraprestacionados em moeda nacional. Mais especificamente, o controle exercido pelo BACEN sobre depósitos no exterior tem por objetivo mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do País, dados esses convenientes e necessários à boa formatação da política cambial brasileira, sendo essa a finalidade protetiva da norma.
O objeto material da conduta delituosa são os depósitos mantidos pelo agente no exterior, em moeda ou divisas, ao título que forem: como investimento direto, empréstimos, financiamentos etc. Compreendem-se nessa conceituação, portanto, as disponibilidades financeiras (divisas ou moeda local depositada em conta bancária) ou títulos que lhe sejam correspondentes por uma relação de liquidez imediata (V. g., aplicações em poupança, fundos de investimentos, ações em bolsa de valores, certificados de depósito bancários etc).”
Ensinou Leandro de Bastos Nunes (Evasão de Divisas, 2ª Edição revista e ampliada – Salvador: Juspodivm. 2017. fls. 141/142):
"A norma penal faz alusão à manutenção de "depósitos não declarados". A nosso ver, o legislador, ao tipificar a expressão "depósito", buscou abarcar todo tipo de investimento que fosse convertido em valor monetário (dinheiro), incluindo ações, cotas de fundo de investimentos, debêntures, entre outros.
Nesse sentido, é cediço que, quem faz este tipo de aplicação, tem por escopo transformá-lo em pecúnia, assim que puder, detendo a disponibilidade imediata para seu uso financeiro.
A mens legis deve ser efetivada, em virtude da técnica de interpretação sistemática e teleológica, haja vista que a finalidade do legislador foi a de proteger as reservas cambiais. Com efeito, afigura-se intuitivo o fato de que, ainda que as cotas do fundo de investimentos estejam no exterior sem previsão de imediata transferência à conta corrente, a aludida situação possibilita a sua disponibilidade imediata para serem convertidas em pecúnia, conforme os ditames da vontade do seu titular (solicitação de resgate, venda no mercado de ações, etc.).
Nesse sentido, a interpretação teleológica é um método de interpretação legal que tem por critério extrair a finalidade da norma. Conforme a respectiva exegese, ao se interpretar um dispositivo legal, deve-se levar em conta as exigências econômicas e sociais, conformando-se aos princípios da justiça e ao bem comum (art. 5° da Lei de introdução às normas do Direito).
O elemento teleológico pode ser explicado como uma maneira de desvendar o sentido da lei, descobrindo suas finalidades e objetivos. A palavra "teleologia" significa "a doutrina acerca das causas finais": a qual busca explicar as coisas pelos fins a que são destinadas.
As finalidades de uma lei devem sofrer alterações ao decorrer dos tempos, em virtude da evolução da sociedade, cabendo ao intérprete revelar as novas finalidades, fazendo-o dentro de um trabalho sério e responsável, com observâncias de princípios do próprio ordenamento jurídico .De outro lado, vale registrar que os depósitos podem ter origem no exterior, ou seja, não é necessária a remessa no Brasil e a posterior manutenção em outro país, podendo, para configurar o delito, incidir, por exemplo, na hipótese da respectiva transferência de uma conta no exterior para outra em outro país. Deve-se incluir no conceito de depósito qualquer tipo de investimento no exterior aplicado no sistema financeiro, tais como, ações, fundos ou cotas de fundos de investimentos (incluindo previdência privada), haja vista o escopo da norma em tutelar o controle das divisas situadas no exterior, abrangendo os respectivos depósitos oriundos de quaisquer tipos de aplicações financeiras, com base na hermenêutica da interpretação sistemática e teleológica."
Ademais, o Banco Central, na Circular 3.071/2001, já estabelecia que os valores dos ativos em moeda detidos no exterior deveriam ser declarados.