Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.
RESUMO: Trata o presente artigo da decisão do STF de criminalização da homofobia e da transfobia na qualidade de crimes de racismo, visando uma definição típica das condutas incriminadas, bem como determinando o alcance dessa mesma decisão no restante do ordenamento jurídico brasileiro.
ABSTRACT: This article deals with the STF decision to criminalize homophobia and transphobia as racism crimes, aiming at a typical definition of the conduct in question, as well as determining the scope of the same decision in the rest of the Brazilian legal system.
PALAVRAS – CHAVE: Homofobia. Transfobia. Racismo. Direito Penal. Direito Constitucional. Preconceito. Discriminação negativa.
KEYWORDS: Homophobia. Transphobia. Racism. Criminal Law. Constitutional Right. Preconception. Negative discrimination.
SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO 2. HOMOFOBIA – RACISMO: O QUE É ISSO? 3. OS EFEITOS DA DECISÃO DO STF SOBRE HOMOFOBIA PARA ALÉM DA LEI DE RACISMO 4.CONCLUSÃO 5.REFERÊNCIAS.
SUMMARY: 1.INTRODUCTION 2. HOMOPHOBIA - RACISM: WHAT IS THAT? 3. THE EFFECTS OF THE STF DECISION ON HOMOPHOBIA BEYOND THE LAW OF RACISM 4. CONCLUSION 5.REFERENCES.
1-INTRODUÇÃO
Por meio da ADO 26, o STF passou a afirmar que as condutas homofóbicas e transfóbicas, na omissão do Poder Legislativo em regular a matéria, deveriam passar a serem tratadas como “Crimes de Racismo”, nos termos da Lei 7.716/89.
A respeito da patente violação ao Princípio da Legalidade e à proibição de analogia “in mallam partem” no Direito Penal, bem como da infração à Tripartição dos Poderes, já se tratou em trabalho antecedente, o qual fica indicado ao leitor. [1]
A questão objeto deste texto se refere a uma inquirição sobre qual ou quais seriam as condutas efetivamente classificáveis como homofóbicas e, portanto, consideradas como “Crimes de Racismo”, nos moldes do “decisum” do STF supra mencionado. Por isso, deixa-se de lado a questão da legitimidade ou não do STF para essa criminalização ou, para quem o prefira, para essa interpretação legal. Fato é que o STF já tomou sua decisão e esta terá repercussões importantes no dia a dia jurídico, seja para a Polícia, para o Ministério Público, o Judiciário ou a Advocacia.
Em uma primeira abordagem será feita uma tentativa de identificar as condutas que seriam homofóbicas – racistas, de acordo com a decisão do STF, com vistas ao cumprimento do Princípio da Legalidade Estrita. Em seguida, analisar-se-á o alcance dessa ampliação do termo “racismo”, englobando a questão da homossexualidade e da transessualidade com relação a outras figuras penais previstas, seja no Código Penal, seja na legislação esparsa, quando também há referência à questão racial.
Finalizando, serão revistos os principais pontos discutidos e apresentadas as conclusões respectivas.
2- HOMOFOBIA – RACISMO: O QUE É ISSO?
Quando o STF, qualquer tribunal ou mesmo o legislador fazem menção a uma determinada palavra e a erigem em conduta criminosa, não basta sua transcrição ou verbalização, sem que haja uma devida definição semântica segura acerca do que consista efetivamente a prática considerada delitiva.
Os termos “homofobia” e “transfobia” são neologismos equívocos e não palavras que tenham um sentido unívoco e seguro, capazes de, por si mesmas, delinearem uma ou algumas condutas que seriam seguramente consideradas como criminosas.
A pesquisa no dicionário apresenta a “homofobia” como sendo a “rejeição ou aversão a homossexual e à homossexualidade”. [2] Por seu turno, semelhantemente, a “transfobia” é definida como a “repulsa ou preconceito contra o transexualismo, os transexuais ou as pessoas transgênero”. [3]
Ora, essas definições vernaculares em absolutamente nada são úteis na seara penal. Em primeiro lugar porque, obviamente, dicionários não são leis penais e nem repositórios de descrições de condutas típicas. Além disso, a consulta aos dicionários somente nos comprova cabalmente que as palavras “homofobia” e “transfobia” são realmente conceitualmente abertas, indefinidas e equívocas. Na verdade, transmitem muito mais o significado de um sentimento, uma forma de pensar, uma atitude moral interna, do que efetivas condutas eventualmente perpetradas com base nesse sentimento abjeto.
Assim sendo, há que lembrar que no chamado “iter criminis” a fase da cogitação (“cogitatio”) não é punível sequer na forma de tentativa. Isso se dá porque as pessoas, no Direito Penal moderno, não são punidas por aquilo que pensam ou por aquilo que são, mas apenas pela exteriorização de condutas comissivas ou omissivas que venham a lesionar ou colocar em risco bens jurídicos. Eis a enorme diferença entre a possibilidade de existência de uma pessoa jurídica e de uma pessoa física. A primeira somente é legítima se constituída para fins lícitos (artigo 5º., XVII, CF). A segunda pode ser dotada de qualquer personalidade, por mais repugnante que seja (nazista, comunista, assassina, desonesta, pedófila etc.) e isso não a impede não somente de existir, mas de conviver socialmente sem sofrer punições de qualquer espécie, salvo se, devido a essa personalidade, venha a externar condutas efetivas que lesionem ou periclitem bens jurídicos de terceiros (artigo 1º., III c/c artigo 5º., II, CF). Em suma, em termos jurídico – penais, a pessoa pode ser preconceituosa, desde que não trate ninguém dessa forma; a pessoa pode ter uma má índole, desde que não prejudique outrem com seus atos e omissões. Vige hodiernamente o chamado “Direito Penal do Fato” e não o ultrapassado “Direito Penal do Autor”. As pessoas são punidas por aquilo que fazem e não por aquilo que são em seu íntimo. Portanto, inviável o sancionamento penal de alguém simplesmente porque, em seu íntimo, “é” uma pessoa homofóbica ou transfóbica. Ou mesmo porque “é” racista. O Direito Penal somente passa a atuar contra o indivíduo, reprimindo-o, no momento em que ele atua, não sobre o que ele pensa ou sente simplesmente. Isso pode ser tarefa para a moral ou para a religião, mas não para o Direito Penal. Nada mais notório do que o fato de que uma pessoa cultivar em seu íntimo preconceitos de qualquer espécie, inclusive contra homossexuais ou transexuais, é algo extremamente reprovável sob o ponto de vista moral, humano e, para aqueles que aderem a uma fé, religioso. É algo vergonhoso e digno de repulsa, mas não pode ser atingido pelo Direito Penal, assim como o fato de um indivíduo odiar uma determinada pessoa e ter muita vontade de matá-la, pode ser pecado ou imoral, mas não é abrangido pelo crime de homicídio ou mesmo sequer de tentativa de homicídio.
Zaffaroni e Batista são incisivos sobre a inadmissibilidade de um “Direito Penal de Autor” na atual quadra histórica:
“O direito penal de ato representa o esforço do estado de direito para reduzir e limitar o poder punitivo de autor. O direito penal de autor renuncia a esse esforço e sua expressão mais grosseira reside no tipo do autor, ou seja, na pretensão de que o tipo legal apreenda e demarque personalidades e não atos, proíba ser de determinada maneira e não fazer certas ações conflitivas. Portanto, a racionalização dos tipos de autor é o sinal mais crasso de desorientação metodológica do direito penal, que inverte sua função e põe-se a serviço do estado policial. Fala-se de direito penal de autor, mas em verdade quando uma teorização chega ao ponto de pretender legitimar tipos de autor já não merece o nome de direito” (grifos no original). [4]
Aliás, é bom lembrar que as práticas homossexuais já foram criminalizadas com penas que variavam entre multa, prisão e até a pena capital. Não somente já foram, como ainda são criminalizadas em vários países na atualidade. [5] Claro que não é o caso do Brasil, mas já o foi. Pierangeli esclarece que a “pederastia” (no sentido de relações homossexuais masculinas) era apenada com a morte nas chamadas “Ordenações do Reino” que tiveram vigência em nossas terras na época colonial. [6] E foi exatamente uma das grandes fundamentações para a descriminalização dessa conduta, a evolução dogmática de um chamado “Direito Penal de Autor” para um “Direito Penal do Fato”, com a concomitante exigência da lesão ou perigo de lesão a algum bem jurídico para que se legitimasse a aplicação de qualquer pena a alguém (Princípio da Lesividade ou do Direito Penal do Dano). Seria, portanto, no mínimo contraditório e inusitado que a repressão à chamada homofobia se desse com fulcro num “Direito Penal do Autor”.
Estabelecidas essas exigências primárias a legitimar qualquer espécie de criminalização num sistema penal minimamente civilizado, não resta dúvida quanto ao fato de que a simples menção às palavras equívocas da “homofobia” ou da “transfobia” é inservível para descrição de condutas criminais, passíveis de qualquer sanção penal.
Como bem aduz Ferrajoli, para além da legalidade penal, exige-se uma chamada “legalidade estrita”, consistente não somente na previsão legal escrita da conduta incriminada, mas na necessidade de que tal conduta seja descrita no tipo penal de uma forma semanticamente segura e induvidosa:
“Apenas se as definições legislativas das hipóteses de desvio vierem dotadas de referências empíricas e fáticas precisas é que estarão na realidade em condições de determinar seu campo de aplicação, de forma tendencialmente exclusiva e exaustiva. De agora em diante denominarei a reserva legal de ‘princípio de mera legalidade’, que, como queira que se formule, é uma norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das leis tais como são formuladas; e usarei a expressão ‘princípio de estrita legalidade’ para designar a reserva absoluta de lei, que é uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade e a precisão empírica das formulações legais” (grifos no original). [7]
Indiscutível é o fato de que o STF, em momento algum, descreveu as condutas homofóbicas ou transfóbicas que constituiriam crime. Trata-se de uma decisão do judiciário, mas o que o STF fez foi utilizar uma técnica legislativa da seara criminal à qual se costuma chamar de “crime remetido”. Conforme lição de Greco:
“Diz-se remetido o crime quando o tipo penal remete o intérprete a outra figura típica, para que ele possa ser entendido e aplicado”. [8]
O autor em destaque apresenta o exemplo do “uso de documento falso” (artigo 304, CP, o qual é descrito como “fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os artigos 297 a 302”). Ou seja, o intérprete, para saber o que constitui uma conduta de “uso de documento falso”, terá que verificar quais são esses papéis falsificados que estão descritos nos artigos 297 a 302, CP. Ademais, a própria pena é remetida nesse tipo penal, pois que o preceito secundário estabelece que a sanção será “a cominada à falsificação ou à adulteração”, não havendo previsão ali mesmo de penas mínima e máxima. [9]
Outros exemplos são encontráveis na legislação brasileira. O artigo 8º. da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) prevê um crime de “associação criminosa” especial para os casos de união de esforços para a prática de crimes hediondos. Mas a conduta não é ali descrita, somente a pena. A conduta é remetida ao artigo 288, CP. Nos crimes de Genocídio, nos termos da Lei 2.889/56, há descrição das condutas genocidas, mas não há previsão de sanção penal, sendo esta feita de modo a remeter o aplicador do Direito a penalidades previstas no Código Penal, tais como as cominadas ao homicídio qualificado, às lesões graves etc.
O que o STF fez foi usar dessa técnica “mutatis mutandis”, remetendo o intérprete aos crimes de racismo previstos na Lei 7.716/89. De acordo com a decisão foi deliberado:
“(...) enquadrar homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional” (ADO 26).
Ou seja, o STF criminaliza a homofobia e a transfobia, mas não redige um tipo penal de conduta. Remete o intérprete e aplicador do Direito, inicial e provisoriamente à Lei de Racismo e futuramente a uma lei a ser editada pelo Congresso Nacional.
A redação da decisão do STF é sofrível, pois sua leitura pode levar a crer que houve uma ampliação das condutas consideradas como racismo para além do fato da inclusão da homofobia e da transfobia. Isso porque, ao se referir a esses casos, aduz ser racismo a homofobia e a transfobia “qualquer que seja a forma de sua manifestação”. Ora, levada ao pé da letra, essa redação do “decisum” faria com que qualquer conduta que se pudesse, ao bel prazer de um Delegado de Polícia, de um Promotor ou de um Juiz, ser considerada como homofobia ou transfobia, essas palavras equívocas, fosse considerada como crime de racismo, independentemente de sua previsão expressa ou não no corpo da Lei 7.716/89. Não obstante, a leitura do texto integral, devidamente contextualizado, demonstra que haverá necessidade de subsunção a algum dos diversos tipos penais previstos na Lei 7.716/89, sob pena de atipicidade absoluta ou relativa.
A justificativa para essa remessa do intérprete e aplicador do Direito à Lei de Racismo nos casos de homofobia e transfobia é apontada por relação com um precedente do próprio STF, no bojo do qual se lapidou o correto conceito de “racismo social”, ao tratar da discriminação dos Judeus no conhecido “Caso Ellwanger” (STF, Plenário, HC 82.424/RS). Realmente não cabe restringir-se ao geneticamente superado conceito de “raças humanas” na atualidade para, por exemplo, pretender descartar os Judeus dessa espécie de violação.
Neste ponto é preciso expor uma visão crítica de certo malabarismo jurídico que tem sido feito com a justa decisão tomada no “Caso Ellwanger” e sua indevida transposição para outras situações diversas.
A argumentação pode realmente ser usada no que se refere à ampliação do conceito de "raça", o que , aliás, é biológica e geneticamente comprovado inexistir no que se refere a seres humanos. Watson e Berry explicam que geneticamente todos os seres humanos são praticamente idênticos, com uma “variação mínima pelo padrão de outras espécies”. E mais, “a diferença entre os seres humanos é mínima; e a diferença que ela faz é ainda menor”. [10] Acontece que a condição de Judeu se enquadra perfeitamente nos casos que a lei já prevê e não a condição de homossexual ou transexual. São situações muito diferentes. A perseguição aos judeus, como "raça" é milenar, ainda que baseada num conceito genética e biologicamente equivocado, tanto é fato que é uma das inspirações da nossa legislação contra o Genocídio e de legislações similares mundo afora, onde também não consta absolutamente nada a respeito de condutas homofóbicas supostamente genocidas. Quanto à orientação sexual das pessoas, isso nunca foi considerado como "raça", ainda que equivocadamente. Na verdade , os próprios movimentos de defesa dos homossexuais, transexuais etc., tendem a negar origem genética dessa característica, embora a questão não seja pacífica. No "case" trazido à baila se combateu a alegação defensiva de que "Judeu" não é raça. Não é mesmo, assim como não há raça branca, negra etc. Não existem "raças humanas", o conceito é totalmente ultrapassado pela genética e pela biologia. Entretanto, a condição de judeu se enquadra perfeitamente nos demais casos da lei e sempre foi um caso de racismo internacional e historicamente reconhecido. A questão da homofobia é uma construção puramente jurisprudencial, sem base legal e nem mesmo histórica ou tradicional. Sabe-se que na Alemanha Nazista também os homossexuais foram perseguidos, mortos e presos em campos de concentração. Entretanto, a motivação, ainda que por uma noção falsa de “raça”, não se devia a isso. Estava ligada ao fato de que a homossexualidade seria incompatível com o Nacional Socialismo, tendo em vista prejudicar a reprodução humana e, com isso, a perpetuação da suposta “raça superior”. Note-se que também a masturbação era condenada como perniciosa pelos mesmos motivos. Impensável, por obviedade, que se considerasse masturbadores como perseguidos raciais. Setterington esclarece que com relação às mulheres, os nazistas as viam “como produtoras de filhos”. Houve, portanto, perseguição às lésbicas, mas em menor intensidade e amplitude do que em comparação com os homossexuais masculinos. O número de lésbicas em campos de concentração foi consideravelmente menor, muito embora fossem “rotuladas como membros antissociais da sociedade”, não em termos raciais, mas pelo fato de prejudicarem a reprodução da raça ariana. [11] Já quanto aos homens homossexuais, para o Partido Nazista, “representavam uma ameaça ao desenvolvimento da nova raça superior”. A questão não eram as características físicas ou genéticas (embora se temesse que o homossexualismo pudesse ser geneticamente transmitido). Muitos homossexuais masculinos tinham todas as qualidades exigidas para o perfeito ariano. O problema, novamente, era que homens homossexuais “preferiam fazer sexo com outros homens”, de modo que “era claro que não estariam reproduzindo”. [12] Como se vê, tradicional e historicamente, a perseguição aos Judeus é marcada pela motivação racial (ainda que sempre equivocada). No que tange aos homossexuais, o problema nunca foi “racial” (mesmo sob uma noção falsa), mas sim referente à ideia de não prejudicar a reprodução humana ariana.
E não foram somente os nazistas que perseguiram os homossexuais. Silva aponta dados sobre essa mesma perseguição, inclusive numericamente maior, por parte dos regimes comunistas:
“De todas as formas e cores que o amor poderia se manifestar, apenas uma seria aceita pelo regime vermelho. Gays se tornariam inimigos e seriam golpeados em campos de concentração na China, União Soviética, Albânia, Sibéria, Cazaquistão, Bulgária e Hungria. Na Romênia, a orientação oficial de Ceausescu para a Securitate era a de, em caso de homossexuais flagrados fazendo sexo, o devido espancamento e execução no local como exemplo público. Quase todos os Estados comunistas baniram associações políticas e comunitárias de gays e lésbicas, impedindo a publicação de material LGBT. Gays e lésbicas foram constantemente denunciados, perseguidos, demitidos, presos, humilhados, censurados, deportados, castrados e executados em quase todos os países em que a esquerda promoveu seus regimes totalitários ao longo do último século.
Por onde o socialismo passava, o discurso de que a homossexualidade era uma prática burguesa se repetia. Lênin foi taxativo para a jornalista alemã, Clara Zetkin:
‘Parece-me que esta superabundância de teorias sobre sexo brota do desejo de justificar a própria vida sexual anormal ou excessiva do indivíduo ante a moralidade burguesa e reivindicar tolerância para consigo. Não importa quão rebeldes ou revolucionárias aparentam ser; essas teorias, em última análise, são completamente burguesas. Não há lugar para elas no partido, na consciência de classe e na luta proletária”. [13]
Mais uma vez fica evidente que a motivação da perseguição nunca foi de natureza racial (ainda que sob um conceito errôneo de raça). No caso do comunismo ou do socialismo, a questão era eminentemente de condenação de uma conduta em relação a seu viés político, considerado inadequado para a ideologia que apregoava uma “consciência de classe” e a revolução “proletária” contra a burguesia opressora, à qual se considerava que os homossexuais pretendiam conquistar ou obter perante ela a legitimação de seu “modus vivendi”. É até irônico perceber que um partido nominalmente “socialista” (PPS) foi exatamente aquele que ingressou com a ADO 26 para a punição da homofobia e da transfobia. Será que houve uma evolução de pensamento? Não nos parece. A verdade é que os marginalizados em geral, chamados de “lumpemproletariado”, após o fracasso da ideia de que o proletariado internacional faria a revolução socialista, foi descoberto como a verdadeira “ponta de lança” “radicalmente revolucionária”. [14] Marcuse percebe que as classes populares tendem ao conservadorismo e a grande força revolucionária se encontraria nos que ele designa como “párias”, “estranhos” e “perseguidos”. [15] No entanto, já Mao via também no lumpemproletariado uma força revolucionária. Sua posição, porém, é a de “conduzir” adequadamente essa massa. [16] E o que se vê depois é a simples eliminação ou opressão desses grupos que somente servem como ponta de lança para tais regimes.
O uso similarmente pervertido do “Caso Ellwanger” também ocorreu na decisão do STJ em que se considerou a chamada “Injúria – Preconceito” como “Crime de Racismo”. [17] Foi feita alusão ao citado “case”, mas este se referia à conduta de apregoar a inexistência do holocausto e ainda defender a ideia de que este deveria ter ocorrido e de forma a eliminar o povo Judeu, lamentando o fato de não ter ocorrido! Isso nada tem a ver com a “Injúria – Preconceito”, prevista no artigo 140, § 3º., CP, a qual consiste em mera ofensa verbal, utilizando-se elementos da raça, cor, etnia etc. Não que isso seja algo aceitável (é mesmo desprezível e nojento), tanto que é crime e qualificado, mas pretender fazer uma correlação com o “Caso Ellwanger” foi também inadequado. Não obstante, o STF em Recurso Extraordinário que lhe foi dirigido a respeito de tal decisão, furtou-se de se posicionar, alegando se tratar de interpretação de lei federal, inexistindo questão constitucional a ser discutida. [18]
Porém, o STF utiliza ainda mais um argumento: aquele de que a homofobia e a transfobia “ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão” (ADO 26). Quanto a isso, não parece restar dúvida de que o preconceito se converte quase que invariavelmente em discriminação negativa, prejudicando de várias formas esses e outros grupos vitimizados. Nesse passo, deixando novamente de lado a questão já discutida em outro texto a respeito da violação do Princípio da Legalidade e proibição de analogia “in mallam partem”, bem como da Tripartição dos Poderes, [19] e tendo como norte a posição de juristas como, por exemplo, Luiz Flávio Gomes, no sentido de que o STF teria feito uma espécie de “atualização”, uma “interpretação progressiva” do termo “racismo”, muito especialmente em sua versão de “racismo social”, antes desenvolvida no “Caso Ellwanger” e agora passível de uma ampliação, seria possível compreender melhor o fundamento da decisão do STF para essa introdução da homofobia e da transfobia na Lei de Racismo. [20]
De parte as críticas formais e materiais cabíveis contra essa decisão do STF, é preciso estabelecer um critério que ao menos assegure a legalidade na sua aplicação no dia a dia policial e forense.
Esse critério é o seguinte: não se poderá imputar homofobia ou transfobia a ninguém com base em quaisquer critérios subjetivos, sejam eles provindos da sedizente vítima e seus procuradores ou mesmo das autoridades constituídas. A tipificação terá de ser totalmente objetiva, nos termos da letra da Lei 7.716/89. A única interpretação e aplicação possível é aquela que entende que o STF apenas inseriu o preconceito por orientação sexual ou identidade de gênero dentre aqueles que podem configurar o racismo, mas de acordo somente com os crimes expressamente previstos na lei de regência. Não é viável uma abertura incontida, baseada na maior ou menor suscetibilidade de quem quer que seja.
Nesse ponto é também interessante chamar a atenção para outra impropriedade gritante da decisão do STF. Ali consta corretamente, ao menos nos estritos termos da “ratio decidendi” em testilha, que a punição a título de “Crime de Racismo” se dará “mediante adequação típica aos preceitos primários de incriminação definidos pela Lei 7.716, de 08/01/1989”. Isso nada mais é do que a aplicação, com os devidos ajustes, da técnica do “crime remetido”, conforme acima mencionado. O STF, em sua decisão, é expresso em estabelecer que a homofobia e a transfobia, para configurarem crime de racismo, terão de ser condutas ou práticas subsumíveis aos tipos penais previstos na Lei 7.716/89. Como visto, não há espaço para algum “Direito Penal do Autor”, nem para o aceite de um “tipo penal aberto” criado por via jurisprudencial. Contudo, no mesmo parágrafo, a decisão do STF se refere a “condutas homofóbicas ou transfóbicas, reais ou supostas” (grifo nosso). Não é possível compreender o que pretendeu o órgão julgador transmitir com a referência à incriminação de condutas “supostas”! Obviamente, há nesse ponto um erro crasso na redação do “decisum”. Ninguém pode ser punido por algum “crime suposto”, senão por condutas criminosas reais. A única salvação para essa redação esdrúxula é considerar que o STF está se referindo a condutas imputadas inicialmente a alguém e ainda acobertadas pela Presunção de Inocência quando se refere a condutas “supostas” e que estaria tratando de pessoas já condenadas com trânsito em julgado quando fala em condutas “reais”. De outro modo, pretender incriminar alguém por conduta homofóbica “suposta” seria uma afronta incomensurável exatamente ao Princípio da Presunção de Inocência. É preciso ter muito cuidado para que em sua argumentação e retórica que se sustenta numa inconstitucionalidade por insuficiência protetiva, não parta o STF para uma inconstitucionalidade por excesso com hipóteses de incriminação absurdamente autoritárias. Outra possibilidade é que na redação da decisão o STF tenha se equivocado ao simplesmente reproduzir (mal) o texto da Petição Inicial da ADO 26, onde se fala em atitudes criminosas “motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero (real ou suposta) da vítima". Ou seja, não a conduta homofóbica seria “real ou suposta”, mas sim a motivação da conduta do infrator poderia estar ligada à orientação sexual ou identidade de gênero da vítima, seja isso real ou suposto, diga-se, derivado de um erro de avaliação do agente, o que realmente pouco importa, porque a motivação torpe do preconceito é de natureza subjetiva. A Petição Inicial se refere a casos em que, por exemplo, um gay é agredido ou morto (real) ou em que uma pessoa que, na verdade, não é gay, mas é assim identificado por engano é morta. Ora, realmente nessas circunstâncias a identidade real ou suposta da vítima é irrelevante, sendo o que importa a motivação subjetiva torpe do agente. Tende-se a entender que o STF fez uma confusão na sua redação ao tentar reproduzir o texto correto da Petição Inicial.
Tendo, portanto, como baliza a Lei 7.716/89 é possível minimizar a insegurança jurídica causada pela decisão do STF. Doravante, até a promulgação de uma lei específica, funcionará como se houvesse sido incluído no artigo 1º., da Lei de Racismo a discriminação ou preconceito por orientação sexual ou por questões de transgeneridade. E mais, quando se verificam as odiosas discriminações negativas previstas nos artigos 3º. a 14 da Lei 7.716/89, é de se crer que ninguém, em sã consciência e com um mínimo de sentimento humanitário, seria capaz de pretender justificar ou legitimar essas condutas, seja por problemas raciais, de cor, etnia, religião ou procedência nacional, como menciona a lei, seja devido ao homossexualismo ou transexualismo da pessoa. Portanto, colocando de lado as violações constitucionais no procedimento do STF, não se pode ver qualquer oposição à punição rigorosa para tais condutas, sejam elas realizadas por que espécie de preconceito for. Imagine-se, por exemplo, negar cargo público para uma pessoa devidamente habilitada por concurso de provas e títulos por puro preconceito, porque, v.g. , se trata de homossexual. Ou então negar emprego em empresa privada ou matrícula em escola, ingresso em recinto, hospedagem etc. pelos mesmos motivos torpes. Ficam a descoberto, porém, outras discriminações negativas como casos de candidatos eliminados de concursos públicos devido à obesidade, sendo que o cargo a ser exercido não teria nenhuma relação com essa condição pessoal. Tais casos e outros muitos similares têm sido solvidos nas esferas civil e trabalhista. [21]
O maior problema na aplicação da Lei 7.716/89, mas que também poderia ocorrer em eventual legislação aprovada pelo Congresso Nacional, a depender de sua redação, encontra-se no crime previsto no artigo 20 da Lei de Racismo. Ali é incriminada, de forma genérica, a apologia ao racismo, que atualmente abrangeria, segundo a decisão sob comento, a apologia à homofobia ou à transfobia. Entretanto, o perigo de uma aplicação banalizada do artigo 20 da Lei 7.716/89 sempre existiu, apenas não havia a questão da homofobia e da transfobia. Mas, poderia haver uma aplicação abusiva do dispositivo por preconceito de cor ou outras circunstâncias já existentes na lei desde 1989.
O artigo 20 da Lei de Racismo, se aplicado a ferro e fogo, seja com relação à homofobia e transfobia, seja com relação aos demais casos, pode tornar-se altamente draconiano e absolutamente inibidor das relações sociais e da liberdade de expressão. Uma piada, ainda que de mau gosto; uma crítica científica ou social a uma teoria ou ideologia ou mesmo ofensas verbais indefensáveis, não podem ser consideradas como apologia ao racismo, sob qualquer de suas espécies. Há que atuar “cum grano salis”, sob o risco de transformar o país num Estado Policial orientado pelo “politicamente correto”. Essa patrulha aferrada a microvitimizações não é nem pode ser considerada hábil à configuração de um delito tão grave como um crime de racismo. Há que compreender o artigo 20 da Lei 7.716/89 em conjunto com as demais figuras criminais ali expostas, numa autêntica e legítima “interpretação analógica”. A apologia ao racismo deve ser reconhecida quando alguém apregoar as práticas incriminadas nos artigos 3º. a 14 da lei de regência ou em casos graves em que se defenda ou insufle a agressão física, o banimento ou até mesmo a morte de pessoas devido a preconceitos, inclusive, agora, aqueles referentes à homofobia e transfobia. Ademais, como destacam Amaury Silva e Artur Carlos Silva em obra monográfica, arrolando ainda farta jurisprudência:
“O direcionamento individualizado a determinada pessoa afasta a formatação do crime de racismo, pois para o crime racial é necessário que a aversão, a ojeriza ou o preconceito se dê em torno de um grupo ou coletividade”. [22]
Percebe-se claramente que a aplicação do artigo 20 da Lei de Racismo deve se dar com um afinado senso de proporção, restringindo-se a casos gravíssimos de apologia odiosa.
Com o devido cuidado, mesmo o artigo 20 da Lei 7.716/89 pode ser devidamente aplicado sem excessos ou abusos. A “interpretação analógica” sobredita também é conhecida como “interpretação intra legem”, pois com ela se retira o sentido da norma por meio dos próprios elementos nela existentes. Não há espaço para a analogia maléfica ou para a abertura exacerbada do tipo penal. Segundo Masson, a “interpretação analógica” ocorre quando a norma possui “uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica”. [23] É exatamente isso que ocorre na Lei 7.716/89, a qual elenca várias condutas racistas, discriminatórias ou preconceituosas e termina com o artigo 20, criminalizando uma apologia genérica dessas condutas ou de condutas de similar gravidade, como a instigação à agressão, banimento ou mesmo à eliminação física. Uma ofensa verbal, por exemplo, constituirá tão somente Injúria Qualificada pelo Preconceito, nos termos do artigo 140, § 3º. , CP. [24] Lembremos, porém, da decisão tresloucada do STJ que considera essa espécie de crime contra a honra, na verdade, equiparado a crime de racismo. De qualquer forma, será um caso de injúria e não de apologia ao racismo. Se a injúria – preconceito também é ou não um crime de racismo, trata-se de outra discussão.
Não se poderia deixar de citar o entendimento mais radical de Nucci para quem o artigo 20 da Lei 7.716/89 é “inaplicável”. Para o autor sob comento se trata de um tipo penal “construído de maneira aberta demais”, ao ponto de tornar-se indistinguível de outros crimes previstos no mesmo diploma ou da participação moral nesses crimes, numa confusão “intransponível”. [25]
Vale lembrar que consta também da decisão em estudo que a prática de homicídio motivado por homofobia e transfobia, configura a qualificadora do “motivo torpe”, nos termos do artigo 121, § 2º., I, “in fine”, CP. Essa manifestação jurisprudencial do STF não é novidade alguma e não altera em nada a interpretação que já era dada à unanimidade pela doutrina e pelo jurisprudência em geral. A morte de alguém por qualquer preconceito, neles abrangidas a homofobia ou a transfobia, é, por obviedade, um crime qualificado por motivo torpe. Pode-se dizer mais, no crime de lesões corporais de qualquer natureza e em todos os demais crimes, sempre que perpetrados em razão de algum preconceito ou discriminação negativa, haverá, quando não a qualificadora (como ocorre com o homicídio) ao menos a agravante genérica prevista no artigo 61, II, “a”, “in fine”, CP (motivo torpe). Praticar um homicídio ou qualquer crime contra alguém porque essa pessoa é homossexual ou negra ou hispânica ou católica ou seja lá por que preconceito for, é algo extremamente abjeto e merece reprimenda exemplar.
Finalmente importa ressaltar que a decisão do STF tomou o cuidado de ponderar a questão da discriminação homofóbica ou transfóbica com a Liberdade Religiosa. Deixou-se claro que as limitações e mesmo condenações de condutas estabelecidas por crenças seculares, contidas em seus livros e doutrinas sagradas não podem ser afetadas nem de qualquer forma constrangidas a alterações heterônomas. Observe-se, por exemplo, que no artigo 14 da Lei 7.716/89 é incriminado o ato de obstar o casamento. Porém, se a motivação é referida ao casamento religioso e não secular (civil), não há falar em crime e sim em exercício da liberdade religiosa e de crença. É feita, contudo, uma ressalva quanto aos chamados “discursos de ódio” ou incitações de qualquer espécie à “discriminação”, à “hostilidade” ou à “violência” contra a pessoa devido à sua orientação sexual ou identidade de gênero. A redação do “decisum” é fluida, não é segura, usa expressões indefinidas, tais como o chamado “discurso de ódio”. No entanto, há que entender que tais exceções devem ser interpretadas tal qual se fez com o artigo 20 da Lei de Racismo. Há que se considerar como inviáveis a incitação à agressão física, à ofensa moral direta às pessoas e não à conduta recriminada pela religião (odiar o pecado, não o pecador, na frase tão conhecida), a defesa da eliminação física dos indivíduos ou das práticas referidas na própria Lei 7.716/89, desde que não conflitem com o credo religioso, como é o caso das regras para o casamento. Embora em sua decisão o STF tenha sido um tanto quanto lacunoso, deixando margem para certo subjetivismo, entende-se que uma interpretação objetiva à semelhança do que se propôs com relação ao artigo 20 da Lei de Racismo, pode ser um caminho equilibrado. Afinal de contas, ninguém espera ou deveria esperar ver um sacerdote ou crente religioso, defendendo o assassinato de pessoas porque são, por exemplo, gays ou porque são de outra religião (não é de crer que alguém defenda, em sua sanidade mental, a legitimidade de se tornar um homem – bomba em nome da religião). Também não se pode compreender que alguém defenda a agressão física às pessoas numa prática religiosa, nem mesmo as ofensas verbais, muito menos o obstar de um emprego, acesso ao lazer, educação etc. Nesses estritos termos, se pode ponderar a Liberdade Religiosa e a liberdade de autodeterminação dos indivíduos, seja quanto à sua orientação sexual ou identidade de gênero, numa relação pluralista e tolerante de parte a parte.
3-OS EFEITOS DA DECISÃO DO STF SOBRE HOMOFOBIA PARA ALÉM DA LEI DE RACISMO
Questão tormentosa, não dirimida pela decisão do STF ora comentada é a de saber se o conceito de “racismo”, abrangendo doravante as condutas de homofobia e transfobia tem aplicação apenas no contexto da Lei 7.716/89 ou vale para toda legislação nacional que trata da questão do preconceito e discriminação em razão da “raça”.
Segundo Araujo:
“A eficácia vinculante da decisão que incluiu a homofobia e a transfobia como ‘racismo social’ nos termos da Lei 7.716/89, está subordinada à publicação da parte dispositiva do acórdão no Diário Oficial da União e não se expande a outros crimes”. [26]
Para o autor a decisão do STF se restringiu à Lei de Racismo, mesmo porque haveria pedido extensivo na Petição Inicial, em seu item 8.d.2, o qual não teria sido acatado. [27]
Acontece que verificando o item 8.d.2 do pedido formulado, consta o seguinte:
“d.2) efetivando a tipificação criminal/criminalização específica todas as formas de homofobia e transfobia”.
O petitório ainda requer que isso seja procedido na forma que o STF considerar “mais pertinente e adequada em termos constitucionais”.
O que o STF efetivamente fez foi expressamente reconhecer, nos termos do voto, que “as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social”. Em seguida, como seria de se esperar, incluiu tais práticas como abrangidas pela Lei 7.716/89. Não obstante, essa medida específica, que constituía parte do pedido inicial, não é limitativa da interpretação que se alastra pelo ordenamento jurídico penal em geral. Não há nenhuma determinação expressa de confinamento do conceito ampliado de “racismo”, em sua vertente “social”, ao âmbito da Lei 7.716/89. Ao reverso, o STF afirma com cristalinidade que as condutas homotransfóbicas passam a ser consideradas uma espécie do gênero “racismo”, no entendimento daquele Tribunal Superior. Ademais, não se restringe à situação específica de “racismo”, mas também colaciona o conceito de “atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais” do grupo considerado vulnerável. Tudo isso está a indicar que os termos “raça”, “racismo”, “discriminação” (negativa) e “preconceito”, de agora em diante, nos termos do decidido pelo STF, passam a abranger invariavelmente condutas perpetradas por motivações homotransfóbicas, das quais os dispositivos da Lei de Racismo são apenas um grupo de exemplos. Tanto é fato que no fundamento normativo constitucional do “decisum” não consta apenas o artigo 5º., XLII, CF (que trata especificamente do crime de racismo), mas também o artigo 5º., XLI, CF (que abre o leque para toda espécie de “discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais). Além disso, na mesma decisão o STF já se adianta em frisar que nos casos de homicídio por motivos homotransfóbicos está caracterizada a qualificadora do motivo torpe. Isso já é uma aplicação da decisão fora do âmbito restrito da Lei 7.716/89, embora seja algo já assentado na doutrina e na jurisprudência o fato de que o crime de homicídio praticado por qualquer preconceito (aí contida a homotransfobia) é, evidentemente, qualificado por motivo torpe. Assim como, outros crimes quaisquer, para os quais tal qualificadora não seja prevista e nem integre o próprio tipo, sofrerão a incidência da Agravante Genérica do motivo torpe, nos termos do artigo 61, II, “a”, parte final, CP. Torna-se, portanto, mais que evidente que a decisão do STF sob estudo não se restringiu à Lei 7.716/89, mas teve em mira todo o ordenamento jurídico pátrio com vistas à repressão penal de condutas motivadas pelo preconceito ou discriminação, mais precisamente de natureza homotransfóbica.
Assim sendo, no caso, por exemplo, da chamada “Injúria – Preconceito” ou “Injúria Racial”, prevista no artigo 140, § 3º., CP, seja ela incluída por força de entendimento do STJ na Lei de Racismo ou não, haverá abrangência de ofensas verbais que tenham conteúdo homofófico ou transfóbico, uma vez que o tipo penal faz referência a “raça” e o STF entende a palavra em seu sentido “social”, abarcando o preconceito quanto à orientação sexual ou a identidade de gênero. No mesmo diapasão, condutas que configurem crimes de Genocídio, nos termos da Lei 2.889/56, também poderão ter aplicação, acaso se dirijam ao grupo LGBT enquanto tal, visando sua eliminação total ou parcial, uma vez que o artigo 1º., do referido diploma também trata de “grupo racial”. Uma vez que o STF adota o conceito de “racismo social” e, consequentemente, de “raça social”, é impossível confinar a questão somente a um diploma legal. Trata-se de um conceito geral e abrangente que não admite limitação sob pena de criação de ainda mais insegurança jurídica e contradição interna no sistema.
Vislumbra-se, inclusive, um futuro problema com a eventual legislação a ser aprovada pelo Congresso Nacional a respeito da homofobia e da transfobia. A partir do entendimento do STF de que tais condutas configuram “racismo social”, opte o legislativo por criar uma lei especial ou somente por incluir expressamente na Lei de Racismo a questão da homotransfobia, será difícil compreender como as condutas dessa natureza não sejam consideradas como espécies de racismo. Parece que o STF engessou o Congresso Nacional, submetendo suas decisões, que deveriam ser independentes, ao seu tacão. É claro que se o legislativo apenas formalizar o que o STF já fez de maneira transversa, a homotransfobia será crime de racismo (agora formalmente). Mas, acontece que a decisão do STF faz com que a condição da homotransfobia como crime de racismo se torne material ou constitutiva. Dessa maneira, mesmo que seja promulgada uma lei especial, essa lei deverá ser considerada como uma segunda Lei de Racismo vigente no ordenamento brasileiro. Isso porque a Corte Suprema já estabeleceu de forma cabal que a homotransfobia é uma espécie do gênero “racismo social”. Isso em nada se altera com o fato de que o STF determinou a aplicação meramente provisória da Lei de Racismo, apenas até que o legislativo cumpra sua missão de criminalização. Fato é que essa decisão provisória se dá com sustento na tese de que a homotransfobia é uma espécie de “racismo social” e isso não se modifica com o advento de uma lei especial.
Finalizando vale destacar a questão do início de vigência da incriminação da homotransfobia como crime de racismo, mesmo porque tal entendimento não poderá exercer efeitos retroativos, tal qual ocorre com uma “novatio legis in pejus” ou “novatio legis incriminadora”.
Retomando o texto de Araujo, entende o autor que a vigência se dará a partir somente da “publicação da decisão no Diário Oficial da União”. [28]
Com todo respeito a esse posicionamento, fato é que o próprio STF, em sua decisão, modulou os efeitos desta. E nessas chamadas “decisões manipulativas” é comum que se faça a modulação de efeitos respectiva pelo órgão jurisdicional nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99 e artigo 927, §3º., CPC. [29] A Corte Suprema estabeleceu expressamente que sua decisão de tratamento da homotransfobia como “Crime de Racismo” somente se aplicará “a partir da data em que se concluir” o julgamento. Essa data foi o dia 13.06.2019, a partir da qual, portanto, passa a valer a criminalização na forma decidida, sem efeito retroativo.
4-CONCLUSÃO
No decorrer do presente trabalho foi analisada a decisão da ADO 26 pelo STF, estabelecendo as condutas homotransfóbicas como “Crimes de Racismo”, nos termos da Lei 7.716/89.
Constatou-se que os termos “homofobia” e “transfobia” não têm determinação jurídica, tratando – se de palavra de significação equívoca e subjetiva, de modo que não servem, por si sós, para satisfazer a legalidade estrita exigível para a criação de um ou vários tipos penais.
A única via interpretativa possível foi aquela de entender que o STF simplesmente acrescentou à Lei 7.716/89 as condutas preconceituosas e discriminatórias perpetradas tendo em vista a orientação sexual e/ou a identidade de gênero das pessoas, mas necessariamente de maneira objetiva, ou seja, de acordo com os tipos penais previstos na Lei de Racismo. Condutas que não se subsumam aos artigos 3º. a 14 e 20 da Lei 7.716/89 serão atípicas. Essa atipicidade será absoluta (quando não houver infração a outro dispositivo legal), ou relativa (quando não se configurar crime de racismo, mas houver configuração de outro delito – v.g. uma injúria racial, lesão corporal agravada por motivo torpe, homicídio qualificado por motivo torpe etc.).
Observou-se que a tipificação dos artigos 3º. a 14 da Lei 7.716/89 não traz maiores dificuldades. Apenas o artigo 20 do mesmo diploma, considerando sua natureza aberta, pode ser eventualmente expandido de forma inadequada, sendo fato que há juristas que, inclusive, o consideram inconstitucional exatamente por isso, tendo em vista infração ao Princípio da Legalidade Estrita. Não obstante, procurando um caminho objetivo para sua eventual aplicação a casos concretos, entende-se que somente haverá sua tipificação quando, por interpretação analógica “intra legem”, houver a apologia às práticas descritas na própria Lei de Racismo, em seus artigos 3º. a 14 . Além disso, em casos de suma gravidade dirigidos a uma coletividade difusa, tais como incentivos a agressões físicas, ofensas verbais e até mesmo eliminação física de pessoas.
Quanto à irradiação do conceito ampliado de “racismo”, incluindo as condutas homotransfóbicas, entendeu-se, malgrado respeitável entendimento contrário, que será doravante aplicável a todo tipo penal que faça menção à questão da “raça”, do “preconceito” ou da “discriminação”. Afinal, o STF não somente expressou um comando de aplicação provisória da Lei 7.716/89, mas erigiu um novo e mais abrangente conceito do que seja “racismo”. Esse conceito não pode ficar confinado no âmbito da Lei de Racismo. Enquanto um conceito geral, passa a fazer parte do arcabouço de conteúdos hermenêuticos instrumentais para a interpretação e aplicação da nossa legislação penal e, diga-se de passagem, até mesmo extrapenal (v.g. trabalhista, civil etc.). Entendeu-se também que até mesmo eventual lei especial vindoura, promulgada pelo Congresso Nacional, se constituirá, de acordo com o entendimento do STF sobre ser a homotransfobia uma espécie de “racismo” sob o aspecto “social”, numa nova legislação que tratará de outros tipos penais considerados para todos os fins como “Crimes de Racismo”, inclusive no que diz respeito à inafiançabilidade e imprescritibilidade constitucionalmente estabelecidas (artigo 5º., XLII, CF).
Finalmente, quanto ao marco de início de aplicação do novel entendimento da Corte Suprema, este foi encontrado em consulta à própria decisão que conta com expressa modulação de efeitos a partir do julgamento final que se deu em data de 13.06.2019. Obviamente, tal qual as normas penais mais rigorosas ou as normas penais incriminadoras em geral, não poderá contar com efeito retroativo, somente se aplicando aos fatos ocorridos a partir da decisão enfocada.
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