O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 13 de junho de 2019, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, enquadrando homofobia e transfobia como racismo, mais especificamente “racismo social”, nos termos da Lei 7.716/89. Os crimes especificados na Lei de Racismo são punidos quando resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O sentido da expressão “raça” foi alargado, mediante interpretação conforme a Constituição, de forma a abranger atos tidos como homofóbicos ou transfóbicos.

Sem adentrar na supressão da garantia constitucional da legalidade estrita das normas incriminadoras e no solavanco da competência do Congresso Nacional de legislar privativamente sobre Direito Penal, há dois pontos que merecem uma reflexão mais detida.

O primeiro cinge-se em estabelecer o momento em que essa nova interpretação conferida à expressão “raça”, de forma a incluir atos tidos como homofóbicos ou transfóbicos, poderá ser aplicada. O colegiado da Corte de Justiça seguiu o voto do relator, Min. Celso de Melo, para fixar, como termo inicial, a data em que se concluir o julgamento.

A jurisprudência do Excelso Pretório [1] entende ser desnecessário o trânsito em julgado ou até mesmo a publicação do respectivo acórdão para que se irradiem os efeitos vinculantes e erga omnes das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Em reiteradas decisões, a publicação da ata de julgamento, no seu veículo oficial, é apontada como início do marco temporal para a eficácia das referidas decisões.

No entanto, no presente caso, esta orientação não pode prevalecer. Em primeiro lugar, trata-se de decisão judicial inédita que teve o mesmo efeito de criminalizar condutas que eram atípicas, parcial ou totalmente, o que, por si, é o suficiente para o distinguishing e afastar a aplicação automática da jurisprudência da Corte.

Segundo, a publicação e divulgação dos atos judiciais e administrativos do Supremo Tribunal Federal são realizadas por intermédio do Diário da Justiça Eletrônico(DJe) [2]. Todavia, a presunção de conhecimento da nova norma jurídica recém criada não é satisfeita com a mera publicação da ata de julgamento no DJE, que é voltado basicamente para os operadores do direito. Não se pode exigir dos cidadãos o acompanhamento exclusivo do veículo oficial do STF, Diário de Justica Eletrônico, para tomar conhecimento acerca de novas condutas delituosas. Deste modo, tal como um novo tipo penal incriminador, necessária a publicação da decisão no Diário Oficial da União [3] como requisito de eficácia. 

Faz-se criterioso observar que o art. 28 da Lei 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, determina a publicação da parte dispositiva do acórdão em seção especial do Diário da Justiça, no caso DJE, e do Diário Oficial da União. Com efeito, a eficácia vinculante eerga omnesda decisão que incluiu a homofobia e transfobia como “racismo social”, nos termos da Lei 7.716/89, está subordinada à publicação da parte dispositiva do acórdão no Diário Oficial da União.

Um segundo ponto que poderá ser objeto de questionamento é se o novo conceito de “racismo social” ficará restrito às normas penais veiculadas na Lei 7.716/89 ou se terá efeito expansivo a toda e qualquer norma penal que tenha como elemento constitutivo, qualificador ou agravante a expressão “raça” de forma a incluir atos tidos como de homofobia e transfobia em seu alcance. Por exemplo, no Código Penal, o elemento raça é utilizado para qualificar o crime de injúria [4].

A decisão do Supremo Tribunal Federal foi expressa em restringir a interpretação conforme a Constituição somente à Lei 7.716/89, embora houvesse pedido expansivo expresso no item 8.d.2 da petição inicial protocolada pelo Partido Popular Socialista, autor da ADO-26, para outras condutas penalmente relevantes. Deste modo, tal como expressamente decidido, as normais penais do Código Penal e de outras legislações extravagantes, à exceção da Lei do Racismo, não sofreram qualquer impacto interpretativo, não podendo, pois, ter sua interpretação ampliada por outros órgãos jurisdicionais, sob pena de afronta à eficácia vinculante.

Notas

1 Rcl 6999 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 220 DIVULG 06-11-2013 PUBLIC 07-11-2013.

Rcl 3.046/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE.

Rcl 3.309-MC/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

Rcl 3.473-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO.

Rcl 2.576/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE.

2 Resolução STF nº 341, de 16 de abril de 2007.

3 O Decreto nº 9.215, de 29 de novembro 2017 Dispõe sobre a publicação do Diário Oficial da União de responsabilidade da Imprensa Nacional da Casa Civil da Presidência da República.

4 Art. 140, parágrafo 3º do CP.