Sumário: 1- Introdução. 2- Direito à celeridade processual. 3- Força Normativa dos Tratados e Convenções. 4- Jurisdição do Tribunal Penal Internacional. 5- Hipóteses de Intervenção. 6- Conselhos Nacionais. 7- Magistratura e Ministério Público. 8-Orçamentos e Custas. 9- Competências e Atribuições do STF e STJ. 10- Controle Concentrado e Legitimidade. 11- STJ- Composição e Órgãos. 12- Justiça Federal. 13- Justiça do Trabalho. 14- Justiça dos Estados. 15- Súmula Vinculante. 16- Conclusões
1- INTRODUÇÃO
Tema dos mais importantes debatidos foi (e é) a reforma do Poder Judiciário, denominação sob a qual se congregam disposições relativas não somente ao Poder Judiciário, mas à atividade jurisdicional, com todas as suas instituições.
Grande celeuma foi criada em relação ao tema, e acirrada discussão instalou-se. Sobreveio, por fim, ao termo do processo, a Emenda Constitucional nº 45/04, com algumas importantes modificações.
É imperativo que estas modificações sejam difundidas e debatidas entre todos os membros da comunidade jurídica, pois de uma forma ou de outra atingem a todos.
O objetivo desta abordagem é exatamente este: chamar a atenção e suscitar a meditação sobre o alcance e a conformações das alterações. Para tanto, o método a ser utilizado será a tratativa de cada disposição ou grupo de disposições de alteração, efetuando-se as pontuações pertinentes.
2- DIREITO À CELERIDADE PROCESSUAL
Ao artigo 5º, foi acrescido o inciso LXXVIII, com o seguinte teor: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
A demora na tramitação dos processos foi identificada como um dos pontos nevrálgicos da denominada "crise de jurisdição", constata nas últimas décadas. Múltiplas causas conduziram a um quadro no qual a duração do processo atinge, como regra, vários anos, gerando concreta frustração de expectativas e conspirando contra a legitimidade do processo como veículo da jurisdição.
A solução do processo tradicional sempre foi a utilização, por vezes anômala, do processo cautelar. O agravamento da situação diante do rápido incremento no número de demandas, motivado, dentre outros fatores, pelo amplo reconhecimento de direitos pela Constituição Federal de 1988, e pelos planos econômicos (Cruzado, Bresser, Verão, Cruzado, II Collor etc..) conduziu à criação do instituto da antecipação de tutela, rompendo com secular paradigma da impossibilidade da execução sem sentença. Não faltou quem sustentasse a inconstitucionalidade do instituto, por violação à ampla defesa e contraditório.
Este argumento podia ser contraposto mediante invocação do artigo 5º, inciso XXXV da Carta Política. Tal preceptivo condensa a fórmula do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Uma interpretação inicial e primária do dispositivo conduz à conclusão de que implicaria em assegurar unicamente o acesso ao Poder Judiciário, vale dizer, um mero direito ao processo.
Todavia, a aplicação da interpretação conferida ao inciso, na esteira da doutrina e da jurisprudência, o transformou em verdadeira cláusula de utilidade da jurisdição. Por este prisma, o mencionado princípio assegura não somente um direito à ação e ao processo enquanto veículo da tutela jurisdicional, mas também a uma tutela potencialmente útil e eficaz.
Dentre os fatores de aferição do índice de eficácia da tutela jurisdicional encontra-se a celeridade com que ela é prestada, pois a demanda judicial em regra põe em suspensão a relação jurídica que é objeto da pretensão por ela veiculada, impedindo a imediata fruição do direito ou dirimência da situação de conflito, cuja extinção é exatamente sua finalidade.
Logo, tutela jurisdicional prestada de forma eficiente é aquela prestada em prazo razoável.
Também pelo viés do artigo 37, caput, da CF/88, poderíamos conceber um princípio da tutela jurisdicional eficiente. É que a atividade jurisdicional também é uma atividade do Estado, uma atividade de administração da justiça levada a efeito por um segmento do aparato estatal, que compreende não só o Poder Judiciário mas outras instituições como o Ministério Público, a Defensoria Pública, as Procuradorias Fazendária etc...A prestação jurisdicional, por outro lado, não abarca exclusivamente a atividade do Juiz, senão que carece de atividades administrativas no âmbito do próprio Poder Judiciário e destas outras instituições.
Neste passo, é imperioso considerar que a dicção do artigo 37, caput, inicia por mencionar a "administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Município". Via de conseqüência, as disposições do artigo também se destinam ao Poder Judiciário e aos outros órgãos (Ministério Público, Defensorias Públicas etc...) inclusive a aplicação do princípio da eficiência, que tem na celeridade uma de suas facetas.
Não se pode estabelecer um parâmetro objetivo para mensurar-se quando tempo carece o juiz para decidir um feito, embora o CPC e o CPP o façam de forma não vinculativa, estabelecendo prazo para alguns atos. É que o magistrado deve estar convicto para decidir, e esta convicção não comporta formulação matemática. Há ainda o aspecto do excesso de serviço, visto que o magistrado representa a instância onde todo o trabalho se canaliza.
Mas os demais fatores que integram a formação do "tempo do processo" podem ser medidos com a régua do princípio da eficiência diante de um parâmetro de razoabilidade, princípio, aliás, que, também, de forma direta ou indireta, aplica-se às atividades do Estado, qualquer que seja sua natureza. Assim, a rigor, o direito a uma jurisdição eficaz, e, portanto, célere, já estava assegurado na própria Constituição antes da reforma.
Isto, no entanto, não subtrai valor à nova disposição, cujo mérito inicial é deixar explícito este direito subjetivo fundamental. Mas a disposição vai além.
Deveras, há a inclusão do processo administrativo, que não estava abarcado no inciso XXXV do artigo 5º da CF/88. Além disso, o inciso cria o direito não só à duração razoável do processo, como também a meios que a assegurem.
Esta menção aos meios dirime qualquer dúvida acerca da constitucionalidade de medidas de execução não precedidas de decisão meritória decorrente de cognição exauriente, ou, por outras palavras, torna a antecipação de tutela um direito assegurado constitucionalmente, observados os requisitos legais.
Mas em que se traduz a eficácia concreta desta norma? Carece de regulamentação para se ver aplicada? Quais as sanções para sua inobservância?
A materialização concreta da eficácia da norma enfrenta grandes dificuldades práticas. Os processos, sejam administrativos ou judiciais, enfeixam complexos conjuntos de atos e relações, com inúmeras variáveis, tornando sobremaneira dificultoso o estabelecimento de um gabarito de prazos. A própria invocação da razoabilidade já acena para um conceito aberto, sujeito a interpretação diante de cada hipótese específica. É, neste contexto, pouco provável que venham a ser estabelecidas sanções para a demora, ou que venham a ser vivificadas as já existentes, que se tornaram pouco mais do que meras exortações.
Mas sem dúvida seria interessante que se criasse uma reclamação administrativa para que a parte ao menos pudesse assinalar a demora.
Apesar de tudo, a norma tem eficácia plena e aplicação imediata, nos termos do parágrafo 1º, artigo 5º, da CF/88, e desde já se pode dizer existente um suporte constitucional para a antecipação de tutela.
Como fazê-la valer? O instrumento que se me parece mais adequado é a argüição de descumprimento de preceito fundamental, regulamentada pela Lei nº 9.882/99.
3- FORÇA NORMATIVA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES
Foi inserido um parágrafo 3º ao artigo 5º da CF/88, estabelecendo que "os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais"
Há uma inovação no tocante à eficácia normativa dos tratados e convenções internacionais, pois antes ingressavam no ordenamento jurídico pátrio como normas infraconstitucionais. [01]
A polêmica acerca da eficácia normativa dos tratados teve acirrada discussão por ocasião da adesão ao Pacto de San José da Costa Rica, motivada na vedação deste instrumento à prisão por dívidas.
Estabeleceu-se, então, que "a Constituição Federal de 1988, votada por representantes do povo eleitos como assembléia constituinte, admite a prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) e não pode ser derrogada por mero pacto internacional (Convenção de San José de Costa Rica, art. 7º, nº 7), que representa apenas a vontade política de alguns países, ingressando no regime jurídico nacional como lei comum após aprovação pelo Congresso, que in casu age apenas na condição de parlamento." [021] Julgamentos contrários também não faltaram [03], tendo predominado a primeira posição.
No âmbito do STF, o RE 253.071, relatado pelo Min. Moreira Alves tem em sua ementa: "Esta Corte, por seu Plenário (HC 72.131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. Esse entendimento voltou a ser reafirmado recentemente, em 27/05/98, também por decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica no sentido de derrogar o Decreto-Lei 911/69 no tocante à admissibilidade da prisão civil por infidelidade do depositário em alienação fiduciária em garantia"
Com o novo parágrafo, a controvérsia resta espancada nos casos vindouros. Mas em se tratando de norma de direito público e de extensão de direitos, como fica a questão da possibilidade de retroação? Somente os tratados e convenções posteriores à Emenda nº 45/04 ingressarão no ordenamento nacional com força de emendas à Constituição. Tal ilação é conseqüência do princípio da segurança jurídica.
Nada impede, contudo, que seja apresentada proposta de emenda constitucional tendo por conteúdo matéria hoje regulada por tratado internacional internalizado pelo direito nacional com status de lei infraconstitucional. E isso é possível ainda mesmo quando se tratar de matéria relativa a direitos fundamentais, pois a vedação à reforma constitucional relativa a direitos e garantias fundamentais deve ser entendida como estritamente voltada a modificações que subtraiam direitos, total ou parcialmente, mas não as que os ampliem.
4- JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
O parágrafo quarto do artigo 5º da CF/88 afirma que o Brasil expressamente se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a qual tenha manifestado adesão.
Através do Decreto nº 4.388/02, o Brasil aderiu formalmente ao tratado de criação do Tribunal Pena Internacional, entidade dotada de personalidade jurídica de direito público internacional, com competência para julgamento dos crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão, os quais são especificados em longo rol. O exercício desta jurisdição internacional baseia-se em concessão do Estado aderente em relação a sua soberania, pois a jurisdição é um atributo da soberania, e o Estado aderente abre mão de parte dela para a entidade supranacional. O exercício da jurisdição do Tribunal Penal Internacional é supletivo, vale dizer, somente ocorre caso não tenha havido persecução no Estado aderente ou, se havida, não o foi regularmente. Em regra, a configuração dos delitos punidos é somente a dolosa, apresentando do citado tratado causas específicas de exclusão da responsabilidade penal.
O número de nações que aderiram ao denominado TPI foi expressivo, sendo que o número de Estado que manifestaram recusa expressa é inferior a dez [04]. Lamentavelmente, a eficácia do TPI parece estar mais vinculada a conveniências políticas do que à real tentativa de repressão aos delitos que abarca em sua competência.
5- HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO
A intervenção de um ente político em outro (União em relação aos Estados, e estes em relação aos Municípios) constitui uma hipótese excepcional de anormalidade constitucional, pois excepciona o princípio da autonomia que caracteriza o federalismo.
A matéria vem regulada pelo artigo 34 e seguintes da CF/88. A alteração operada pela Emenda nº 45/04 consiste na revogação do inciso IV do artigo 36, o qual tinha a seguinte redação: "de provimento do Superior Tribunal de Justiça, de representação do Procurador-Geral da República, no caso de recusa à execução de lei federal."
Em seu lugar, no inciso III foi incluída a hipótese "no caso de recusa à execução de lei federal", carecendo de aprovação a representação do Procurador- Geral pelo Supremo Tribunal Federal.
6- CONSELHOS NACIONAIS
A emenda criou o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, instituindo o questionado controle externo do Poder Judiciário. [05]
Estes órgãos ainda suscitam muita resistência, mas acredito que injustificada. Em momento algum existiu a intenção de intervir no livre exercício da jurisdição, que é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. O Poder Judiciário não tem o que temer. Pelo contrário, será apenas mais um órgão para legitimar a atuação deste poder. E se equívocos são cometidos no exercício da função judicante, visto que o juiz é humano e, portanto, falível, não é fechando os olhos para eles que se irá construir uma Justiça efetiva.
Em síntese, é da essência da tri-partição das funções-poderes a mútua fiscalização de cada um dos poderes e a presença de pessoas estranhas ao quadro da magistratura é essencial para assegurar e democracia e a representatividade da sociedade, que é a destinatária da função judicante. O que não poderia ser admitido, em hipótese alguma, são mecanismos de interferência na formação da livre convicção do magistrado.
O mesmo raciocínio vale para o Ministério Público, cuja atuação tem sido alvo de críticas a meu ver injustificadas. É fundamental para a democracia a ampla transparência na atuação de todos os agentes públicos, independentemente do poder ao qual se liguem ou do cargo ocupado. Ninguém está indene à fiscalização, e quem cumpre sua função dentro da lei nada tem a temer. Eu particularmente, acredito que a atuação do Poder Judiciário e do Ministério Público é como regra pautada pela legalidade e pela fiel observância dos princípios constitucionais, e, por conseguinte, problema algum vejo em órgão de controle externo.
O Conselho Nacional de Justiça é composto de 15 membros, representando a magistratura, o Ministério Público, a advocacia e a sociedade civil, sob presidência de um Ministro do Supremo Tribunal Federal. A indicação cabe a cada órgão judicante ou representativo respectivamente, mas a nomeação é do Presidente da República, após aprovação pelo Senado.
Os membros devem ter idade mínima de trinta e cinco anos e máxima de sessenta e seis, e o mandato é por dois anos, admitida uma recondução.
Ao conselho compete "o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juizes", cumprindo-lhe, dentre outras medidas "zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências".
Os deveres funcionais dos juizes encontram-se previstos nas leis processuais e de natureza material (alguns) e na LOMAN. Exemplo do primeiro caso encontramos nos artigo 125 e seguintes do CPC. Na Lei Orgânica da Magistratura, os deveres dos magistrados encontram-se no artigo 35, diploma este cuja aplicação e observância também deve ser zelada pelo novo órgão.
Também é atribuição do Conselho o controle da observância do artigo 37 da CF/88, notadamente no que diz respeito à legalidade, em relação aos atos administrativos do Poder Judiciário, podendo revê-los e mesmo desconstituí-los, de ofício ou provocado, sem prejuízo da atuação do Tribunal de Contas da União.
Aqui pode surgir controvérsia, pois, a rigor, está havendo intervenção no poder de autogoverno, de auto-administração dos Estados Federados. De fato, está sendo criada uma instância administrativa de fiscalização dos judiciários estaduais em matéria que o sistema federativo atribui com exclusividade ao ente federado. Que atos administrativos possam ser amplamente questionados via judicial não se pode duvidar, frente ao artigo 5º, inc. XXXV, da CF/88, mas a revisão administrativa de atos somente pode ser feita dentro da esfera de atuação do ente que os emitiu. Logo, a constitucionalidade desta atuação do Conselho é questionável por ferir princípio constitucional sensível, materializado na divisão de competências e na autonomia inerentes ao federalismo.
Há, ainda, quanto aos atos administrativos a problemática da por vezes tênue linha que separa os atos vinculados dos discricionários.
Também poderá receber e conhecer o Conselho de reclamações relativas a magistrados, órgãos do Poder Judiciário, cartórios, serviços notariais etc, sem prejuízo da atuação correicional e disciplinar interna, inclusive com poderes de avocação de processos disciplinares e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria, com subsídios e proventos proporcionais, aplicando outras sanções disciplinares.
Aqui também fica questionável a imposição de medidas de cunho administrativo-sancionatório por órgão federal na esfera de atribuição dos Estados. O Juiz Estadual é um agente público estadual. Está hierarquicamente subordinado ao chefe do Poder Judiciário Estadual, sob o prisma administrativo. Assim sendo, se suas decisões podem ser revistas por um Tribunal de âmbito Federal (STF ou STJ), sob a ótica administrativa, a criação de um órgão federal para exercício de determinadas competências afronta a autonomia do ente federado.
Trata-se, por conseguinte, de inconstitucionalidade de norma constitucional oriunda do poder derivado. [07] Há uma inconstitucionalidade por derivação, pois a norma de reforma implica situação concreta que indiretamente revoga ou prejudica princípio sensível. Não há abolição do federalismo, mas indiretamente ele é afetado pela ingerência federal em matéria reservada ao ente federado. Idêntico raciocínio vale para o inciso V deste mesmo artigo 103-B, que prevê a revisão de processos administrativos relativos a magistrados.
Melhor solução teria sido a previsão de conselhos estaduais com estas atribuições.
A possibilidade de representação ao Ministério Público, em caso de probabilidade de delito ou abuso de autoridade é perfeitamente legal.
O Conselho acompanhará o desenvolvimento das atividades jurisdicionais nos vários órgãos do Poder Judiciário através de inspeções, correições, e relatórios, propondo as medidas que julgar necessárias. Um alerta pode ser feito, de antemão, no que tange a eventuais discrepâncias regionais ou locais em relação à tramitação dos feitos, e ele diz respeito à necessidade de considerarmos as necessidade de cada região e sua carências. Não podem ser considerados meros números, sem se conhecer as realidades regionais.
As funções de corregedor serão exercidas pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, sendo-lhe, para tanto, outorgado poder de designação de magistrados e requisição de servidores para o auxiliarem.
A estrutura do Conselho Nacional do Ministério Público, segue mutatis mutandis, a do Conselho Nacional de Justiça, e padece dos mesmos problemas mencionados.
A criação dos conselhos repercute em outras disposições. Nas competências do Senado Federal, foi incluída a de julgamento do membros dos conselhos nacionais de Justiça e do Ministério Público nos crimes de responsabilidade (art. 52, inc. II). O Conselho Nacional de Justiça foi expressamente acrescido ao rol dos órgãos do Pode Judiciário (art. 92, inc. I-A).