4 AS DECISÕES TRANSITIVAS
Foi visto que, nas sentenças normativas, a norma submetida à fiscalização sofre uma verdadeira reconstrução que, embora não modifique radicalmente seus comandos para um sentido não querido pelo legislador, acaba por moldá-la a um significado único (SAMPAIO, 2001, p. 189).
Diferentemente, as decisões transitivas voltam-se para a interpretação de existência de inconstitucionalidade segundo critérios transitivos, temporários. Assim é que, muito embora possa uma norma estar eivada de vício de inconstitucionalidade, a declaração de tal condição, por fatores econômicos, políticos e sociais, poderia abalar o Estado, de tal sorte a comprometer a supremacia constitucional. É aqui que o princípio da proporcionalidade ganha ares de prisma.
Seguindo a classificação dada por Sampaio (2001, p. 172), as decisões transitivas se dividem em: a) decisões de inconstitucionalidade sem efeito ablativo; b) decisões de inconstitucionalidade com ablação diferida; c) decisões apelativas; e d) decisões de aviso.
4.1 Decisões de inconstitucionalidade sem efeito ablativo
Quando a retirada da norma inconstitucional demonstrar, na prática, ser mais prejudicial à consecução dos objetivos constitucionais do que sua permanência no mundo jurídico, existe a possibilidade de se declarar o vício da inconstitucionalidade sem retirar a norma do mundo jurídico.
Sabe-se que, em determinadas situações, a retirada da norma inconstitucional poderá produzir uma situação jurídica insuportável ou um grave perigo ao orçamento do Estado.
O primeiro exemplo de sua aplicabilidade vem da Espanha. Lá, muito embora a Constituição (art. 164.1) e a Lei Orgânica da Corte (art. 39.1) expressamente determinem que a norma declarada inconstitucional é nula, por força da proteção ao orçamento público, por exemplo, o Tribunal Constitucional tem declarado a inconstitucionalidade de determinadas normas, sem, contudo, imediatamente declará-las nulas.
Todavia, essa decisão é acompanhada dos seguintes efeitos: (a) suspende todos os processos judiciais, até que uma nova lei venha a ser aprovada pelo legislador; e (b) atribui ao legislador o dever de modificar ou substituir a lei por uma outra dentro de um tempo razoável (o Tribunal não ousa determinar o prazo).
A declaração de nulidade é um instrumento de controle constitucional, cuja utilização visa reparar o vício de inconstitucionalidade de uma lei. Esse instrumento, segundo aquele Tribunal, só pode ser utilizado quando da expulsão da norma da ordem jurídica resultar meio idôneo para a restauração da juridicidade. Assim é que, caso a declaração de nulidade implique na ampliação do vício da inconstitucionalidade, nascerá exceção à regra do art. 39.1, do Regimento Interno do Tribunal Constitucional da Espanha.
Veja-se: [06]
14. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica de este Tribunal (art. 39.1), las disposiciones consideradas inconstitucionales han de ser declaradas nulas, declaración que tiene efectos generales a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (art. 38.1 LOTC) y que, en cuanto comporta la inmediata y definitiva expulsión del ordenamiento de los preceptos afectados (STC 19/1987, fundamento jurídico 6.º), impide la aplicación de los mismos desde el momento antes indicado, pues la Ley Orgánica no faculta a este Tribunal, a diferencia de lo que en algún otro sistema ocurre, para aplazar o diferir el momento de efectividad de la nulidad.
Ni esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es, sin embargo, siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen definidos por la Ley, que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento.
La conexión entre inconstitucionalidad y nulidad quiebra, entre otros casos, en aquéllos en los que la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión.
Além da Espanha, as decisões de inconstitucionalidade sem efeito ablativo encontram guarida no direito germânico. Lá, o Tribunal Constitucional Federal tem o poder de estabelecer um regime jurídico provisório, até a edição da nova disciplina, por força de sua Lei Orgânica.
Na Itália, por sua vez, fala-se de "inconstitucionalidade acertada, mas não declarada", de "rejeição ou inadmissibilidade por excesso de fundamentação" para aqueles casos em que a Corte, embora concluindo o processo com uma decisão de falta de fundamento ou de inadmissibilidade, reconheça explicitamente que a norma impugnada não está em sintonia com os princípios constitucionais, conforme sentenças n. 247/1993; 378/1993 e 235/1996.
4.2 Decisões de inconstitucionalidade com ablação diferida
Esse tipo de decisão não é considerado por Sampaio (2001) como espécie de decisão intermediária. Todavia, foi ela incluída na classificação, pelo fato de permitir a combinação do vício de ilegitimidade constitucional com o efeito ablativo, enquadrando-se, assim, ao menos em sentido lato, nas características das decisões intermediárias.
Originária da Áustria (1920), essa espécie de decisão, que permite ao juiz estabelecer data para o início da produção dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, espalhou-se pelo mundo.
Vale citar-se o artigo 140 da Constituição austríaca, dada a sua importância histórica: [07]
Artikel 140. (...)
(5) Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, mit dem ein Gesetz als verfassungswidrig aufgehoben wird, verpflichtet den Bundeskanzler oder den zuständigen Landeshauptmann zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung. Dies gilt sinngemäß für den Fall eines Ausspruches gemäß Abs. 4. Die Aufhebung tritt am Tage der Kundmachung in Kraft, wenn nicht der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten eine Frist bestimmt. Diese Frist darf 18 Monate nicht überschreiten.
Após a inovação austríaca, também a Bélgica (art. 6.2 da Lei de 18/6/1983), Hungria (Lei n. XXXII/1989), Romênia (TC. Decisão n. 38/1993) e Turquia (art. 153.3 da Constituição), adotaram essa espécie de decisão.
A Constituição portuguesa também adicionou a espécie de decisão em seu ordenamento jurídico: [08]
Artigo 282. (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade)
(...)
4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2.
No Brasil, a inovação ficou a cargo do art. 27 da Lei 9.868/99, que permitiu ao STF a manipulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade. Veja-se:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
O eminente jurista Alexandre de Moraes acrescenta:
Dessa forma, permitiu-se ao STF a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja em relação a sua amplitude, seja em relação a seus efeitos temporais, desde que presentes os dois requisitos constitucionais:
- requisito formal: decisão da maioria de dois terços dos membros do Tribunal;
- requisito material: a presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. (MORAES, 2003, p. 353).
A técnica já foi aplicada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.504-RS, assim resumida por Sampaio:
(...) que tinha por objeto leis criadoras de diversos municípios gaúchos. Referidas leis previam, em consonância com o artigo 29, III, da Constituição Federal, que o novos municípios se instalariam em 1º de janeiro de 1997, partindo da premissa de que os prefeitos, vice-prefeitos e vereadores seriam eleitos no pleito de 1996. Todavia, isso não veio a ocorrer em decorrência de decisão do Tribunal Regional Eleitoral daquele Estado, que terminou por vir a ser reformada pelo Tribunal Superior Eleitoral só que a destempo para ultimação de providências necessárias à sua realização. Considerou-se assim que essa previsão legal passou a ser inconstitucional a partir do momento em que não fora possível a eleição naquele ano (SAMPAIO, 2001, p. 175).
4.3 Decisões apelativas
As decisões apelativas visam declarar a constitucionalidade provisória de uma norma, deixando, entretanto, clara a iminência da ocorrência do vício da inconstitucionalidade, em futuro próximo. Assim, a Corte Constitucional faz um verdadeiro apelo ao legislador, para que este possa impedir a superveniência da inconstitucionalidade através de suas funções legislativas.
A técnica encontra guarida no direito alemão (BverfGE 7, 282; 25, 167; 33, 1). Na Romênia, de igual forma, a Corte Constitucional convida o Parlamento a adotar certas modificações na legislação, com ou sem prazo (SAMPAIO, 2001, p. 175).
4.4 Decisões de aviso
Encontradas com relativa freqüência na Alemanha (BVerfGE 22, 358 (359)), as sentenças de aviso (prospective overuling, Warn – und Ankündigungsentscheidungen), "prenunciam uma mudança de orientação jurisprudencial, deixando de ser aplicadas ao caso ou ação no curso do qual são proferidas" (SAMPAIO, 2001, p. 176).
Ainda que descompassados em ralação ao ritmo da sociedade, o direito e as interpretações legais também evoluem. Com o passar do tempo, a interpretação de uma mesma fração de texto constitucional pode mudar, colocando em risco normas até então constitucionais.
Cite-se, como exemplo, a hipótese de um texto constitucional do início do século passado que expressamente declarasse que "todos os homens são iguais". Assim, à luz de uma interpretação fechada, própria da época, uma lei que impedisse o acesso das mulheres aos cargos públicos seria constitucional.
Entretanto, com a evolução da hermenêutica, imagine-se que, em dado momento, o Tribunal declarasse aquela lei inconstitucional, fazendo constar em sua decisão que, a partir de então, as leis supervenientes seriam inconstitucionais, se não considerassem o termo homem como ser humano. Eis o aviso ao legislador.
5 EMBATE SINCRÉTICO: DECISÕES INTERMEDIÁRIAS, CRISE NA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA, SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO E FLEXIBILIDADE DAS DECISÕES
Individualizadas e classificadas as decisões intermediárias, mostra-se salutar unir as principais idéias e doutrinas diversificas, com suas críticas e elogios, por vezes inconciliáveis, pertinentes ao tema.
Hodiernamente, o mundo passa por uma séria transformação sócio-política. A representação política, instrumento da democracia, não consegue atender aos anseios populares, motivo pelo qual a própria sociedade passou a tomar suas próprias decisões políticas, a exemplo das crescentes organizações não-governamentais que incluem em seus objetivos questões de interesse público. Pertinente é a observação de Rivero:
A idéia de representação da vontade do cidadão pelo eleito, tem progressivamente diminuído na realidade, mediante a tomada de consciência pelo eleitor de que, definitivamente, os homens que são eleitos atuam para si mesmos e não para eles. O cidadão, ante essa avalancha de Elis, cada vez mais completas, cada vez mais técnicas, cada vez mais conformadas com a vontade governamental, não reconhece sua própria vontade (...) essa transformação da lei conduz à tomada de consciência da necessidade de proteger os direitos fundamentais, inclusive perante a própria lei (RIVERO, 1984. p. 667).
A problemática da crise da representação democrática também é sentida pelo douto José de Souza Britto:
O problema do fundamento da jurisdição constitucional é tão-somente o problema da sua legitimação democrática. Não é verdade que, pelo próprio facto da sua existência, há juízes que declaram inválida uma lei, a expressão da vontade do povo? A questão pressupõe, portanto, habitualmente, que o poder legislativo do povo através dos seus representantes eleitos é a dimensão essencial da Democracia e que a jurisdição constitucional é uma restrição aa Democracia na medida em que retira, pelo menos em parte, à lei a sua força. Por que razão deveriam os juízes, que não são legisladores eleitos pelo povo, poder afectar a força duma lei democrática? Não é isto governo dos juízes em vez de governo do povo? A teoria tradicional vê, portanto, na jurisdição constitucional um limite ou uma restrição ao princípio do governo do povo pelo povo. A questão será, portanto, a de justificar essa restrição (BRITO, 1995, p. 39).
Alexandre de Moraes extrai dessa crise democrática duas complexas questões:
O parlamento não mais, necessariamente, reflete a vontade popular, e os grupos mais organizados e economicamente mais fortes passaram a atuar de forma cada vez mais decisiva na condução dos negócios políticos do Estado, em detrimento dos interesses do restante da sociedade, que não encontra na Democracia representativa mecanismos para defesa de seus direitos fundamentais básicos (MORAES, 2003, p. 43).
Diante dessa problemática, aponta dois mecanismos de fortalecimento da democracia:
Nesse panorama de crise do sistema representativo e aumento dos reclamos sociais por outros canais de pressão ao governo, que não mais exclusivamente por meio dos representantes eleitos para o Parlamento, torna-se cada vez mais necessária a adoção de dois mecanismos distintos, porém complementares, de fortalecimento da Democracia: reforma do Estado e atuação do Tribunal Constitucional como árbitro da sociedade (MORAES, 2003, p. 59).
Vê-se, de longe, que o fortalecimento da democracia passa pelo fortalecimento constitucional. A supremacia constitucional surge como um interesse democrático prioritário, motivo pelo qual o Poder Judiciário ganha feições de superpoder, à medida em que chama para si a responsabilidade e a legitimidade de dizer o que é e o que não é inconstitucional.
Mas possuiria o Judiciário legitimidade para, na busca pela segurança da supremacia constitucional, declarar a inconstitucionalidade das leis? Haverá ofensa ao Princípio Democrático representativo?
A jurisdição constitucional possui legitimação democrática calcada em três sustentáculos básicos: "complementariedade entre Democracia e Estado de Direito; composição dos Tribunais Constitucionais e fundamentação e aceitação popular das decisões dos Tribunais Constitucionais" (MORAES, 2003, p. 67).
No que tange ao primeiro sustentáculo, salienta Alexandre de Moraes:
A premissa básica que justifica a legitimidade da justiça constitucional parte da idéia de complementariedade entre Democracia e Estado de Direito, pois enquanto a Democracia consubstancia-se no governo da maioria, baseado na soberania popular, o estado de direito consagra a supremacia das normas constitucionais, o respeito aos direitos fundamentais e o controle jurisdicional do Poder Estatal, não só para proteção da maioria, mas também, e basicamente, dos direitos da minoria (MORAES, 2003, p. 68).
As decisões do Judiciário no controle de constitucionalidade se embasam no texto normativo redigido pelo Legislador Constituinte Originário, fazendo, pois, com que o controle exercido pela Corte Constitucional se presuma como vontade do povo que elegeu o Legislador Originário para elaborar a Constituição.
A manifestação dos Poderes Constituídos somente terá plena validade, se se sujeitar ao texto constitucional, uma vez que a vontade do Poder Constituinte Originário, expressa na Constituição, será sempre superior aos Poderes Constituídos. Nesse sentido, ensina Goffredo Telles Júnior:
O Poder do Congresso Nacional não é um Poder originário, nem autônomo, nem incondicionado. Ele não se rege por si mesmo, uma vez que sua atuação é pautada pelas normas da Constituição. Ele não leva em si a lei de seu próprio exercício. Não é um Poder soberano. O Poder Legislativo, considerando como Poder do Congresso Nacional, é um Poder constituído, um Poder exercido em conformidade com o que manda o Poder constituinte (TELLES JÚNIOR, 1986, p. 51).
Assim, ao controlar a constitucionalidade das leis elaboradas pelo Legislador Constituído, o Judiciário não estaria infringindo o Princípio da Separação dos Poderes e o Princípio Democrático Representativo, mas sim, garantindo que a vontade soberana do povo, manifestada no texto constitucional, seja respeitada. Nesse sentido é a lição de Thomas Cooley:
O Poder Judiciário, tendo de decidir qual a lei que deve ser aplicada em determinada controvérsia, pode encontrar a vontade do poder legislativo, conforme é expresso em lei, em conflito com a vontade do povo em conformidade do expresso na Constituição, e as duas se não poderem conciliar. Nesse caso, como o poder legislativo é o conferido pela Constituição, é claro que o poder delegado foi o que se excedeu; que o mandatário não se manteve dentro da órbita do mandato. O excesso, por conseguinte, é nulo e é dever do tribunal reconhecer e fazer efetiva a Constituição como o direito primordial, e recusar-se a dar execução ao ato legislativo, e assim o anular na prática (COOLEY, 1982, p. 142).
Como se percebe, a bem da democracia e do próprio equilíbrio entre os Poderes, é que ao Judiciário é dada legitimação para declarar a inconstitucionalidade das leis.
Por conseguinte, também a composição dos Tribunais Constitucionais é sustentáculo da legitimidade do Poder Judiciário. Isso porque a participação popular é garantida na composição da Corte Constitucional, dado que seus membros são indicados por intermédio de seus representantes eleitos, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Por fim, a fundamentação e a aceitação popular das decisões dos Tribunais Constitucionais fecha a base de legitimação do Judiciário. É que todas as decisões deste Poder têm de ser motivadas, fazendo com que o controle sobre elas seja facilitado. Salienta David:
Um outro elemento a considerar é o estilo das decisões judiciárias. Estas, atualmente, devem ser sempre motivadas. A obrigação de motivar os julgamento é, no entanto, recente. Durante muito tempo, concordou-se em ver nos julgamentos um exercício de autoridade, que não tinha de ser justificado. A prática de motivar os julgamentos estabeleceu-se gradualmente na Itália a partir do século XVI e na Alemanha no século XVIII; contudo, só em 1790 na França e em 1879 na Alemanha foi imposta aos juízes uma obrigação geral de motivar as decisões. O princípio de que os julgamentos devem ser motivados está hoje firmemente estabelecido; a própria Constituição o consagra na Itália. Surge aos olhos dos homens do nosso tempo uma garantia contra as decisões arbitrárias e, mais ainda, talvez como uma garantia de que as decisões serão maduramente refletidas e conformes ao direito. As decisões judiciárias nos países da família romano-germânica assemelham-se pelo fato de terem de ser todas motivadas (DAVID, 1998, p. 125).
Demonstrada a legitimidade do Judiciário para declarar a inconstitucionalidade das leis, resta saber se dentro dessa legitimidade está inserido poder de inovar no ordenamento jurídico, a exemplo das sentenças normativas.
Não só pela crise na representação democrática, mas, especialmente, pela necessidade legítima de promover a supremacia constitucional, acredita-se que é legítima a inovação promovida pelo Judiciário. Isso porque os limites dessa inovação, embora não estejam totalmente nítidos, podem perfeitamente ser aclarados, especialmente pelo fato de que as decisões da Corte Constitucional têm de ser necessariamente motivadas.
Ademais, se se espera do Judiciário a defesa justa, célere e eficaz da supremacia constitucional, nada mais justo do que dotá-lo de instrumentos para tanto. A flexibilização das decisões da Corte Constitucional, materializada nas sentenças intermediárias, é a legítima defesa da supremacia constitucional, porque potencializa a atividade judiciária.
Quer-se fazer entender por flexibilização a atribuição de poder ao Judiciário para conhecer a suposta inconstitucionalidade e decidir, caso a caso, qual efeito será mais razoável para se conferir à decisão.